網絡平臺提供者商標間接侵權的認定

摘 要：伴隨著網絡交易的飛速發展，網絡商標侵權的事件頻繁發生，如何解決網絡平臺提供者的法律責任具有較大的爭議，國內外法院在裁判類似案件時均有不同的判決。商標間接侵權理論和我國《侵權責任法》為分析這一問題提供了有益的參考，在此基礎上應具體分析網絡商標侵權的歸責原則、網絡平臺提供者的“過錯”認定、知悉侵權行為后的“必要措施”的認定標準來判斷網絡平臺提供者是否構成網絡商標間接侵權。

關鍵詞：網絡平臺提供商；商標侵權；間接侵權

網絡技術的飛速發展催生了網絡購物這一現象，在短短幾年時間里，它已成為現代人必不可少的生活方式，網絡交易也成為世界商品與服務交易中非常重要的一種交易手段。作為交易場所的提供者，網絡交易平臺無疑在網絡交易中起著非常關鍵的作用，它以不同于傳統交易方式的簡便、快捷而著稱，但其虛擬性、交易主體的復雜性、交易活動的不可控性等特征又為商標侵權行為提供了可乘之機。

一、問題的提出——以Tiffany訴Ebay案、衣念訴淘寶案為例

網絡交易平臺的服務主要分為三類：企業對企業的交易（Business to Business，即B2C）、消費者對消費者的交易（Customer to Customer，即C2C）、企業對消費者的交易（Business to Customer，即B2C），由于B2C模式并不完全依賴于網絡交易平臺，本文只探討必須依附于網絡交易平臺的B2C、C2C兩種模式。網絡平臺提供者（如Ebay、淘寶網）在商品與服務交易中處于中介者的地位，因此當網絡商標權侵權事件發生后，商標權人往往也會請求追究網絡平臺提供者的侵權責任。

國內外法院對此種類型的案件有著不同的判決，在Tiffany 訴Ebay案中，Tiffany公司未授權Ebay購物網站銷售本公司飾品，但Ebay上卻存在著大量Tiffany公司的飾品和假冒產品，Tiffany公司以侵犯商標權及虛假廣告的名義將Ebay起訴至聯邦地區法院，法院判決認定：仿冒的珠寶是由Ebay上的銷售商賣給消費者的而非由Ebay直接賣出；當Ebay知悉銷售商的銷售仿冒商品的行為時，立即撤下了銷售這批貨物的清單，不應承擔商標間接侵權責任。Tiffany公司繼而向上訴法院提起了上訴，2010年4月1日，上訴法院判決駁回上訴、維持原判。我國的衣念公司訴杜國發和淘寶網一案中，“Eland”是衣念公司的服裝品牌，杜國發通過淘寶網銷售假冒Eland商標的商品，淘寶網在接到投訴后及時刪除了杜國發店鋪的侵權服裝鏈接。衣念公司訴稱，杜國發銷售假冒商品的行為時直接侵犯商標權的行為，淘寶網在明知杜國發侵權行為的情況下僅僅采取了刪除商品鏈接的行為，并沒有采取進一步措施，屬于為他人的侵權行為繼續提供場所與便利，構成了幫助侵權行為。一審法院審理認為，淘寶網接到投訴后及時刪除鏈接并不可以成為免責事由，還應當采取更嚴厲的手段如降低店鋪信用評價等級、查封店鋪等方式來防止其以后的侵權行為，因此淘寶網的消極不作為構成對侵權行為的縱容與幫助。判決作出后，淘寶網向上海市第一中級人民法院提起上訴，后被駁回上訴、維持原判。對比以上兩個案件，案情基本相同，判決結果卻如此迥異，其關鍵在于判斷網絡平臺提供者是否構成間接侵權行為，下文將在間接侵權的基本理論的基礎上，結合網絡平臺提供者的過錯認定，分析其法律責任。

二、商標間接侵權理論

1.商標間接侵權基本理論

間接侵權最早起源于英美法系的版權法領域，后逐漸擴展到商標侵權領域，它依附商標直接侵權而存在，是指當事人雖沒有實施直接侵犯商標權的行為，但實質上起到了幫助或誘使他人侵權的作用。商標直接侵權是指未經商標權人許可，在不具備免責事由的情況下，在相同或近似的商品上使用相同或近似的商標，使消費者產生對商品來源的混淆，或者其他侵犯商標權人合法權益的行為。在對先前判例的不斷總結中，美國的商標間接侵權制度逐漸完善，典型的案件是1982年的Inwood案件：被告制造出與原告所制藥品外觀近似的藥品交由藥劑師銷售，原告訴稱藥劑師的銷售行為構成直接侵權，而被告在制作外觀近似的藥品向藥劑師提供，意圖引誘藥劑師銷售此種假冒產品來賺取利益，應構成見解侵權。該案的判決確立了美國商標間接侵權的一般規則（inwood標準）：如果（1）“制造商、經銷商故意引誘他人侵犯一個商標”或（2）“他持續地向他知悉或有理由知道在從事商標侵權的一方提供其產品”，那么制造商、經銷商的行為就構成間接侵權。這一規則主要包括兩個要件，即明知侵權仍向其提供產品和引誘他人侵權，從主觀心態上來說都要求過錯，體現了行為的可歸責性。我國的商標法及相關法律法規并沒有明確規定間接侵權，比較相似的制度是《侵權責任法》中規定的共同侵權以及教唆、幫助他人侵權；《商標法實施條例》第五十條第（二）項規定的“故意為侵犯他人注冊商標標識的行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件”；《商標法》第五十二條第（三）項規定的“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識”。從我國以上法律的相關規定中可以看出，這些侵權行為均以主觀過錯為要件，且行為主體均不是商標權人的直接競爭者，而是以幫助的形式為直接侵權人的行為提供便利，這種侵權方式與美國的間接侵權十分相似，由此可見，雖然我國沒有直接規定間接侵權制度，但是在立法和司法實踐中均體現了適用間接侵權的意圖，但過于模糊的立法導致實踐中法官裁判欠缺明確的標準，給法律的適用造成了困難。

2.傳統商標間接侵權是否可以適用于網絡交易平臺

根據美國的間接侵權理論和我國商標法的相關規定，間接侵權的主體是交易當事人之外具有引誘行為和提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的人，除引誘行為之外，其他行為均很難在網絡這一虛擬空間實施，似乎傳統商標間接侵權無法適用于網絡領域，但若不將間接侵權轉化適用于網絡交易平臺，就會使商標權人的權益無法得到全面的保護。網絡平臺提供者為網絡注冊用戶的的交易提供虛擬的場所（如淘寶網允許注冊個人注冊商鋪），并為在平臺上發生的交易提供服務、進行監管（如淘寶網對店鋪商品進行宣傳、評價信用等級），由于它并不直接參與交易，因此并不是交易的當事人；它也沒有積極地向交易雙方介紹信息促成交易，因此也不是網絡交易的中介，只是為雙方當事人提供信息發布平臺的行為表明了期法律地位即網絡服務的提供者，若其引誘在自己平臺上的注冊用戶進行商標侵權或以其他方式對其明知的商標侵權行為提供實質性幫助，那網絡平臺提供者即可以構成商標權間接侵權，Inwood案中也將傳統商標間接侵權理論拓展到網絡空間，由此可見商標間接侵權理論完全可以用于解決網絡平臺提供者的行為責任，需結合多種因素來確定一個可操作的標準。

三、網絡平臺提供者商標間接侵權的認定

1.網絡平臺提供者商標間接侵權的歸責原則。根據侵權法的理論，民事侵權行為在沒有特別規定的情況下適用過錯責任原則，即行為人的主觀狀態須為故意或過失，商標直接侵權即適用過錯責任原則。本文認為間接侵權也應適用此種歸責原則，商標的間接侵權依附于直接侵權，間接侵權人的行為在整個侵權行為中起到的是幫助作用，若采用無過錯責任或者過錯推定責任等歸責原則，則嚴格于在侵權中處于主要地位的直接侵權行為，無疑對間接侵權人是不公平的。另外，間接侵權人向直接侵權人提供幫助，若不要求間接侵權人的主觀心理狀態是過錯，那么他根本不知自己的行為在客觀上為他人的侵權行為提供了幫助，這樣明顯不符合“主客觀相統一”的原則，不可以以“主觀歸責”的方式追究無過錯的間接侵權人的責任。從網絡平臺提供者的角度來說，每天網絡上的信息量巨大，若發生侵權的行為就要平臺提供者承擔責任，則代表著它要審查每一筆發生的交易，過分加重了平臺提供者的審查義務，會產生巨大的成本進而影響網絡的效率。另外，采取過錯責任原則可以避免其他更嚴格的歸責原則下被侵權人提起的過多訴訟，有利于網絡環境的健康發展，平衡多方利益。從法制統一的角度看，在我國網絡平臺提供者商標侵權規定尚不完善的情況下，應與我國的《侵權責任法》相統一，適用過錯責任原則，更好地推動和完善相關立法。

2.網絡平臺提供者的“過錯”認定

（1）未進行事先審查及監控是否構成過錯。對于網絡平臺提供者是否負有事先審查義務，國內外司法實踐有著不同的判決。有的認為網絡平臺提供者處于服務提供者的地位，并沒有事先審查和監控用戶的義務，有的則認為未對用戶進行事先審查和監控的行為構成了間接侵權的主觀過錯。首先來看網絡平臺提供者是否應負事先審查義務，本文認為平臺提供者應當對注冊商戶的身份、主營業務、銷售資格等進行審查，網絡平臺是一個虛擬性的場所，網絡平臺提供者不能接觸到實體商品，因而無法審查商戶所受商品的真假，只能通過前述幾種方式形式審查來判斷商戶是否可以進入平臺交易。2010年7月1日實施的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》規定，網絡平臺提供者應與網絡交易的經營者簽訂協議，承諾其不在網絡交易中侵犯他人的商標權，這種做法也在一定程度上起到了審查的作用，使平臺提供者能夠有理由相信經營者會遵守協議誠信經營。除以上形式審查之外，平臺提供者沒有能力在進行進一步的審查，法律不強人所難。因此，網絡平臺提供者的事先審查義務僅包括以上幾種形式審查，未審查所售商品的真假并不構成過錯。

但是，本文認為網絡平臺提供者若沒有對交易進行監控則不構成過錯。首先，從網絡平臺提供者的性質來看，它并不參與到交易中去，只是為雙方的交易提供便利的信息發布平臺，屬于服務的提供者，不應主動地介入交易。美國的《千禧年數字版權法》（下稱“DMCA”法案）規定：“網絡服務提供商沒有監視網絡、尋找侵權活動的義務”。其次，從商標權的性質來看，它屬于私權，商標權人在擁有權利的同時也應保護其不受他人的侵犯、承擔監控義務，這樣才符合權利義務相統一的理論。另外，當侵犯商標權的行為在網絡交易中發生時，網絡平臺提供者雖然會得到一定的報酬，但這筆費用屬于提供服務的費用，并非是交易成功后的分成，不可以以網絡提供者直接獲取額利益為由要求其承擔商標間接侵權責任。最后，從監控交易的可行性來看，每天發生在網絡平臺上的交易數以萬計，平臺提供者若對每一筆交易的詳情都審查清楚，無疑會耗費巨大的人力物力，影響網絡交易的效率。退一步說，即使安排專人拿到實體商品，在侵權產品高度仿真的今天，對商品真假性的審查也會無比困難，因此網絡平臺提供者并不負有監控交易的義務。

（2）網絡交易平臺提供者“知道”侵權行為的認定

①“明知”商標侵權行為存在的認定。“明知“指的是確切地知道商標侵權行為發生在網絡交易平臺上，認識對象包括侵權商家、侵權商品和侵權行為。“明知”作為一種主觀心理狀態，除平臺提供者自己承認明知外，必須借助客觀的事實來加以認定。由于商標權人和網絡平臺提供者均會站在自己的立場提出對“明知”的判斷，而這種判斷會受到自身能力的限制，往往不能作為認定是否侵權的標注，否則對任何一方都是不公平的。基于公正的立場，一般情況下，受到商家涉嫌侵權的投訴、商標權人發送的侵權行為的證據、工商機關及法院等部門發出的查處決定或通知書等，都可以說明網絡平臺提供者的主觀狀態是“明知”，當平臺提供者接到通知后，就認定其已知道侵權行為的存在，應當采取相應制止侵權的措施，否則就構成間接侵權。如果接到的通知不足以使網絡平臺提供者確信侵權行為的存在，而又要求平臺提供者采取刪除或斷開鏈接等方式，在通知信息不真實的情況下會使平臺提供者承擔違約的風險。《信息網絡傳播權保護條例》關于侵權行為的通知做了如下規定：必須采取書面形式；必須表明權利人的身份、指出侵權的具體行為和對象并提供初步的證明材料，這樣就可以使網絡服務提供者最大程度地相信侵權行為確實是存在的，減輕其采取制止侵權措施后的違約風險。在網絡商標侵權領域也可以借鑒這種做法，要求發出侵權通知或投訴的人證明侵權行為真實存在，否則就應當承擔相應責任，這樣也能減少網絡交易中惡意投訴的數量。綜上，在網絡平臺提供者接到明確的投訴或通知后，就認定為“明知”，應采取制止侵權的相關措施，否則就構成過錯。

②“應知”商標侵權行為存在的認定。網絡平臺提供者本應知道商標侵權行為的訊在，但卻因疏忽大意沒有發現，仍繼續向侵權經營者提供服務，這樣便勾陳商標權間接侵權。關于如何判斷“應知”，可以借鑒美國DMCA法案中的“紅旗標準”：如果侵權行為十分明顯，像一面鮮艷的氣質在網絡平臺提供者面前飄揚，在相同情況下一個理性的人都能知道侵權行為的存在，那么網絡平臺提供者就不可以視而不見且不采取任何制止侵權的措施。如商家所售的商品標題或簡介出現“高仿”、“A貨”等詞匯時，有理性的人很容易就能判斷出這是侵犯商標權的行為，屬于網絡平臺提供者“應知”的范疇，若其實際上未知或者知道后未采取相關制止措施，則構成間接侵權中的過錯。應注意的是，如果是在商品的深層鏈接中才可以發現涉嫌侵權的關鍵字或需要平臺提供者進行深入的調查取證后才能確定構成商標侵權行為的，不應認定為網絡平臺提供者“應知”的內容，否則會賦予網絡平臺提供者過多的注意義務，違背權利義務相統一的原則。

③“必要措施”的認定。網絡平臺提供者發現商標侵權行為后，采取何種措施也是爭議的焦點，衣念訴淘寶一案中，法院認為淘寶網不僅應刪除侵權商品鏈接，還應降低其店鋪信用等級甚至關閉店鋪，否則就是對侵權行為的縱容與幫助，構成商標間接侵權。本文贊同這一做法，刪除侵權商品鏈接并不能起到是指的制止侵權效果，經營者以后仍有銷售侵權產品的可能。淘寶網和拍拍網等網絡平臺提供者逐步制定和完善了交易管理規則，當發現商標侵權行為后，會對經營者采取降低信用等級、扣分甚至關閉店鋪的措施，這些措施帶有一定程度的懲罰性，應當是目前應對網絡商標侵權的最佳方式，但由于這只是個別網站的規定，無法適用于所有的網絡平臺提供者，在以后的立法中可以適當借鑒，為判斷網絡商標見解侵權提供更客觀的標準，促進電子商務的發展。

參考文獻：

[1]龔晨.網絡商標幫助侵權探析[D].華東政法大學碩士論文，2007年.

[2]司曉，費蘭芳.電子商務平臺服務提供者的商標間接侵權責任探析——論《侵權責任法》第36條在電子商務商標侵權中的適用[J].知識產權，2012.03.

[3]申屠采芳.網絡交易平臺提供商輔助侵權責任的過錯認定——以C2C交易平臺中商標權侵權為視角[J].浙江學刊，2014.04.

[4]朱玲鳳，張今.網絡交易平臺提供商的商標侵權過錯認定[J].中華商標，2011.06.

[5]胡開忠.網絡服務提供商在商標侵權中的責任[J].法學，2011.02.

[6]王遷.網絡服務提供商共同侵權責任研究，華東政法學院學術論文集[C].杭州：浙江人民出版社，2005年版.

作者簡介：王露爽（1991- ），女，漢族，山東菏澤人，山東大學法學院2013級法制史研究生，法學學士學位