探究中國（上海）自由貿易試驗區的“負面清單”模式

摘 要：中國（上海）自由貿易試驗區于2013年8月22日經國務院正式批準設立，9月29日10時正式掛牌開張。試驗區的總面積28.78平方公里，雖然面積雖小，但它設立的意義卻不可小覷，上海自貿區的設立并不是過去保稅區的“升級版”，而是我國尋找對外開放新路徑和新模式的試驗，體現國家意志，是我國以開放促改革全局而進行的先行先試。同時也是我國全面深化改革和擴大開放的重要舉措。探索建立“準入前國民待遇”和“負面清單”管理模式無疑是上海自由貿易試驗區的一大亮點，這也是適應經濟全球化，贏得國際競爭主動權的一次質的飛躍。

關鍵詞：上海自由貿易試驗區；負面清單；準入前國民待遇

1 探究理論上的“負面清單”

據聯合國貿發會（UNCTAD）研究，對于國民待遇主要分為兩類，即準入后國民待遇（post-establishment）和準入前國民（pre-establishment）。準入后國民待遇與準入前國民待遇相比，實行準入后國民待遇的東道國保留著較大的自由裁量權。準入前國民待遇在一定程度上限制了東道國的自由裁量權，它可以分為兩種形式：一種是有限的準入前國民待遇，即將國民待遇擴及到準入后和準入前階段，但是東道國對于自由化的程度和步伐以及準入的條件仍保留著某種程度的控制權。在聯合國貿易和發展會議的研究看來，這種方式對那些希望以漸進的方式對外資準入實行自由化的國家比較適合。二是全面的準入前國民待遇。即除通過“負面清單”（negative list）方式來保護某些產業及活動外，在準入階段給予國民待遇的承諾原則上擴及所有的外國投資者。這種方法大大縮小了東道國的自由裁量權，在很大程度上限制了東道國控制外資準入的傳統的權利。目前，在國際貿易與投資協定中，有兩種義務承諾模式：第一種為肯定清單模式，以《與服務貿易有關的總協定》（GATS）為代表，這種模式下當事方按照正面清單作出承諾，即對市場準入的范圍作出肯定性承諾。第二種是否定清單模式。這種模式最先由北美自由貿易區（NAFTA）開創，負面清單一旦建立，東道國在實施相關政策時就會受到約束，對透明度要求較高，為此要求披露投資和貿易等有關的法律、法規、政策信息等都要求透明公開，“準入前國民待遇”和“負面清單”模式已經成為國際投資規則發展的新趨勢，這也有利于為企業創造更加公平競爭的環境，激發市場主體的活力，經濟的發展。

2 上海自貿區“負面清單”的主要內容

上海自貿區是我國對外資管理模式的一大改革，2013年10月1日，上海市政府公布了《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》。從內容上看，《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》（以下簡稱“負面清單”），以外商投資法律法規、《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》、《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》等為依據，列明中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱“自貿試驗區”）內對外商投資項目和設立外商投資企業采取的與國民待遇等不符的準入措施。負面清單按照《國民經濟行業分類及代碼》（2011年版）分類編制，包括18個行業門類。其中，S公共管理、社會保障和社會組織、T國際組織2個行業門類不適用負面清單。

上海自貿區的“負面清單”同時列明了外商投資準入特別管理措施，禁止（限制）外商投資國家以及中國締結或者參加的國際條約規定禁止（限制）的產業，禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目，禁止從事損害社會公共利益的經營活動。此外，自貿試驗區內的外資并購、外國投資者對上市公司的戰略投資、境外投資者以其持有的中國境內企業股權出資，應當符合相關規定要求 ；涉及國家安全審查、反壟斷審查的，按照相關規定辦理。至于“港、澳、臺”投資者在上海自貿區內參照“負面清單”執行，即其地位視同外資。

總體來說，2013年的負面清單讓很多人覺得并不滿意，多數人認為就是《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》的翻版。2014年“負面清單”相對比2013年的“負面清單”有所調整，2014版的“負面清單”一定程度上提高了開放度，增加了透明度，實現了大幅縮減，其中特別管理措施由原來的190條調整為139條，調整率達到26.8%。

在擴大開放方面，取消了14條管理措施，放寬了19條管理措施，共33條管理措施。并形成了進一步擴大開放的趨勢，涉及服務業14條、制造業14條，采礦業2條，建筑業1條一共31條措施，但涉及金融業的開放力度仍然不明顯。正如有人所說，不管是2013年的“負面清單”還是2014年的“負面清單”，目前來看，只是個形式概念，其形式意義大于實質意義。英國《金融時報》刊文指出：“自貿區將改革的主要精力放在了商品的流入流出上，而在資金流方面，盡管已設立了許多規章制度，卻尚未看到許多實質性進展?！钡恰柏撁媲鍐巍睂嵤r間也比較短暫，我們應該側重的是其背后改革的深意，而不能只看其表面。長遠來看，它的影響必將是重大且深遠的。

3 上海自貿區“負面清單”模式帶來的 影響

3.1 “負面清單”與我國外資三法緊密相關

為上海自貿區提供地方立法保障的是《中國（上海）自由貿易試驗區條例》，2014年7月25日獲上海市第十四屆人大常委會第十四次會議表決通過，8月1日起施行。負面清單列明了國家規定的對外商投資采取的準入特別管理措施。負面清單之外的領域，外商投資企業的設立變更實行備案管理制度，外商投資項目實行備案制，但是國務院規定對外資投資項目保留核準的除外。負面清單之內的領域，外商投資項目實行核準制，但是國務院規定對投資項目實行備案的除外，我國的外資三法目前主要特點就是實行審批制度。盡管進行多次修訂，但是并沒有改變其本質的審批制度。隨著上海自貿區負面清單的實行，外資三法的修改已經是迫在眉睫的工作。

3.2 “負面清單”模式鋪路BIT談判進程

2013年7月10日中美第五輪戰略與經濟對話，中國同意了采用“負面清單”的模式進行中美雙邊投資協定談判，中國將以上海自貿區為契機采取高標準的投資自由化措施融入當今的多邊國際投資規則制定的進程中，待上海自貿區成熟之后必然將新的投資管理體制及開發模式復制到全國各地。上海自貿區的“負面清單”模式也必為中國中美雙邊投資協定、中歐雙邊投資協定的談判提供更多的實踐經驗，在談判中增加更多的有分量的籌碼。

從準入前國民待遇和負面清單兩個基本原則的接受，某種意義上說其實是中國與世界經濟互動由相對保守到準備基本接受國際規則的相對主動的轉變。上海自貿區不只是上海的自貿區也是中國的自貿區世界的自貿區，上海自貿區其實就是中國新一輪改革藍圖的縮影。

參考文獻

[1]商務部網站，http：//fta.mofcom.gov.cn/article/ftazixun/201309/13877_1.html

[2] 余勁松 法學家.中國發展中的外資準入階段國民待遇問題，2004，6

[3] 龔柏華 上海自貿區“負面清單”模式是我國深化改革的突破口 中國財政 2014.11半月刊 總第664期

作者簡介

王華（1988-），女，漢族，山東臨沂人，山東財經大學法學院，碩士研究生，研究方向：國際經濟法。