禁止令的法律適用：基于特定個案裁判要旨的分析

趙永紅

【典型案例】2012年12月，王某因肥胖而網購境外減肥藥，自己吃后感覺效果不錯，在發現多人在網上表示想買該藥的情況下，通過網絡宣稱其可以進行代購。2013年7月3日，海關人員查獲王某用于銷售的境外減肥藥42包420袋。上述減肥藥均無外包裝、無正規藥品編號及名稱，分為片狀或膠囊兩種形式，裝在印有外文的大塑料袋里。藥品監督管理局認定，上述藥品未經批準進口，符合《藥品管理法》第48條第2款第2項規定的情形，按假藥論處。經檢測，上述減肥藥中含有的西藥成分包括鹽酸西布曲明（作用于中樞神經的肥胖癥治療藥）、鹽酸氟西汀（口服抗抑郁藥）、呋塞米（利尿劑）。2014年12月12日，法院判決王某犯銷售假藥罪，判處其有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。檢察院以法院未對王某適用禁止令為由提出抗訴并獲上級檢察院支持。二審法院采納檢察院支抗意見，對案件進行改判，判決禁止王某在緩刑考驗期內從事藥品生產、銷售及相關活動。在禁止令執行期間，王某到某藥店應聘并從事藥品銷售工作。

內容摘要：司法解釋不存在溯及既往的問題，其效力直接取決于所解釋法律的效力。對現行正式解釋之前的行為，只要是在現行刑法施行之后實施的，一律按照正式解釋適用刑法。具體適用司法解釋時，對法律和司法解釋及司法解釋之間的關系需要系統認知，準確理解法律原意、辨明法律效力范圍。法律適用錯誤構成判決錯誤，是法定的抗訴和改判理由。

關鍵詞：禁止令 法律適用 司法解釋

從刑法的規定看，禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執行監管措施的革新。目前各項有關禁止令的司法文件中尚無關于禁止令的訴訟化條款。實踐中，在禁止令的法律適用上，對《刑法修正案（八）》與司法解釋相關規定的不同理解直接觸發是否啟動刑事抗訴權的爭論。本文討論的王某銷售假藥案就集中反映了這個問題。

二審檢察院支持抗訴意見認為，一審法院對原審被告人判處緩刑時未對其宣告禁止令，系法律適用錯誤。主要依據是：（1）2014年12月1日起開始施行的最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《危害藥品安全案件解釋》）第11條規定，對實施該解釋規定之犯罪的犯罪分子，應當依照刑法規定的條件，嚴格緩刑、免于刑事處罰的適用。對于適用緩刑的，應當同時宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內從事藥品生產、銷售及相關活動。（2）2001年“兩高”《關于刑事司法解釋時間效力問題的規定》第1條、第2條規定，司法解釋自發布或者規定之日起施行，效力適用于法律的施行期間，對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定處理。

二審法院審理后采納了檢察院意見，但同時認為，根據2011年5月1日起施行的“兩高”、公安部、司法部《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》（以下簡稱《適用禁止令規定》）第7條的規定，人民檢察院在提起公訴時，對可能判處管制、宣告緩刑的被告人可以提出宣告禁止令的建議。當事人、辯護人、訴訟代理人可以就應否對被告人宣告禁止令提出意見，并說明理由。本案中一審檢察院在前述司法解釋已經正式施行的情況下，未在一審庭審中對被告人提出宣告禁止令的建議。鑒于本案已經抗訴進入二審程序的實際情況，予以改判。

在“以審判為中心”訴訟制度改革背景下，我們對二審檢、法在本案中關于禁止令法律適用問題上的趨同認識進行了認真分析，認為其中折射出的司法觀點主要集中在禁止令相關法律和司法解釋本義釋明、“行為時的司法解釋”的界定、司法解釋效力認識等三個問題上。

一、禁止令相關法律和司法解釋本義釋明

（一）有關禁止令的法律和司法解釋形式

《刑法修正案（八）》將禁止令首次納入刑事罰則體系后，為確保禁止令在刑事司法實踐中得到有效運用，最高人民法院2011年4月25日《關于<中華人民共和國刑法修正案（八）時間效力問題的解釋>》（以下簡稱《時間效力解釋》）第1條對禁止令的適用效力作出特別規定，同年5月1日“兩高”、公安部、司法部專門聯合下發《適用禁止令規定》。隨后，“兩高”在就某些類案的法律適用問題作出司法解釋時，明確將禁止令與緩刑以捆綁式適用方式作了專門規定，如本案涉及的《危害藥品安全案件解釋》第11條規定。這些規定彼此關聯，互為補充同時還有疊加或沖突情形，需要系統認知理解。

（二）《時間效力解釋》賦予《刑法修正案（八）》溯及既往效力

《刑法修正案（八）》增加的《刑法》第38條第1款、第72條第2款規定，判處管制、宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在管制執行期間或在緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。顯然，“這兩個條文關于禁止令的規定，明顯不利于行為人，故不應當溯及既往”。[1]因為禁止令雖然不是一種新的刑罰，但作為管制、緩刑的執行監管措施，被告人在遵守管制、緩刑相關規定的同時，還需要遵守禁止令對其行為的限制性規定，一旦違反這種限制性規定，輕則要受到《治安管理處罰法》第60條規定的處罰，重則要受到撤銷緩刑、執行原判刑罰的處理。這種對被告人的“不利”不是刑罰處罰本身的不利，而是基于《刑法》所規定的從舊兼從輕原則，從《刑法》所規定的非刑罰處罰與保安處分意義上作出的判斷。因此，從罪刑法定原則考慮，《刑法修正案（八）》的上述規定應當適用于2011年4月30日以后發生的刑事案件。

然而，《時間效力解釋》作出了與此相反的規定。該解釋第1條第1款規定：“對于2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據犯罪情況，認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的，適用修正后《刑法》第38條第2款或者第72條第2款的規定。”對司法解釋與刑法基本原則之間的這種直接沖突，我們在實踐中必須正視，并力求一致性解讀。因為這不僅關系到對司法解釋效力的認可和執行，還直接關系到刑事案件的處理結果，關系到對行為人的刑事法評價。從最高人民法院有關人士的權威觀點中，我們發現，對《刑法修正案（八）》關于禁止令的立法本意應當這樣解讀：“禁止令不是一種新的刑罰，而只是對管制犯、緩刑犯具體執行監管措施的完善；在《刑法修正案（八）》增設禁止令制度前，由于缺乏嚴格有效的監管措施，對一些犯罪情節較輕者并不適宜判處管制、宣告緩刑，而禁止令制度增設后，因通過使用禁止令能夠有效解決監管問題的，可以依法判處管制、適用緩刑。兩項比較，適用修正后刑法對被告人有利，符合‘從舊兼從輕的原則。”[2]endprint

（三）禁止令對其刑罰根據的兩種依附性

根據對禁止令立法原意的這一權威解讀，我們對禁止令與管制、緩刑刑罰之間的依附關系，可以形成如下認識：

一是適用禁止令，以彌補管制、緩刑刑罰之不足。即對犯罪分子判處管制、緩刑刑罰尚不足以防止其再次危害社會，需要對其采取更為嚴格的監管措施。這是對《刑法修正案（八）》關于“可以”適用禁止令之規定的正面解讀。這一解讀與禁止令制度出臺的初衷是一致的。因為“從立法精神看，禁止令的主要目的在于強化對犯罪分子的有效監管，促進其教育矯正，防止其再次危害社會。因此，在斟酌是否宣告禁止令時，要根據對犯罪分子的犯罪情況和個人情況的綜合分析，準確判斷其有無再次危害社會的人身危險性，進而作出決定，而不能片面依據其所犯罪行客觀危害的大小決定是否適用禁止令。”[3]在這種情況下，禁止令的適用以對犯罪分子應當判處管制、緩刑刑罰為前提。

二是適用禁止令，以擴大管制、緩刑刑罰之適用。即對一些犯罪情節較輕者并不適宜判處管制、宣告緩刑的，如果通過適用禁止令能夠有效解決對其的監管問題，可以依法對其判處管制、適用緩刑。這源于最高人民法院對《時間效力解釋》的正面解讀。雖然最高人民法院這一解讀關于“對一些犯罪情節較輕者并不適宜判處管制、宣告緩刑”的表述與其在《時間效力解釋》中關于“依法應當判處管制或者宣告緩刑”的規定有所矛盾，但我們只能遵循“立法者解釋立法”的規則來理解、適用法律。顯然，在這種情況下，禁止令的適用以對犯罪分子原本不適宜判處管制、緩刑刑罰為前提。至于這種關于禁止令立法原意的解讀僅適用于2011年4月30日之前的犯罪，還是貫穿于禁止令司法適用始終，目前尚無定論。但我們從法律和司法解釋自身應有的普遍性效力的角度考慮，將上述兩種情況同等視為禁止令適用的刑罰根據，似無不妥。

（四）《危害藥品安全案件解釋》是對《刑法修正案（八）》相關規定的具體化

對《刑法修正案（八）》施行之后出臺的司法解釋中關于禁止令規定作何理解，是我們透過本案裁判而明確的又一個問題。司法解釋對法律的依附性決定，對《危害藥品安全案件解釋》第11條關于“對于適用緩刑的，應當同時宣告禁止令”的規定，應當理解為對《刑法修正案（八）》關于“對于適用緩刑的，可以同時宣告禁止令”的具體解釋，即對危害藥品安全刑事案件適用緩刑的，一律同時宣告禁止令。雖然這一解釋排斥了《刑法修正案（八）》和《適用禁止令規定》中賦予法院關于禁止令必要性的裁量權，也與前述禁止令適用的刑罰根據不近吻合，但是，遵循司法解釋是刑法適用的具體化這個通識，結合本案二審裁判情況，我們認為，對現行正式解釋之前的行為，只要是在現行刑法施行之后實施的，就得按照正式解釋適用刑法。不能因為沒有正式解釋或者解釋不當，而對刑法作不當的解釋與適用。

二、“行為時的司法解釋”的界定

就本案而言，能否將2009年5月生效實施的《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《假藥、劣藥案件解釋》）視為被告人王某實施銷售假藥犯罪行為時的司法解釋，需要厘清兩個具體問題。

一是《刑法修正案（八）》對《假藥、劣藥案件解釋》進行部分修改后，《假藥、劣藥案件解釋》是否不能被視為本案“行為時的司法解釋”。《刑法修正案（八）》第23條對《假藥、劣藥案件解釋》第1條進行了修改，將生產、銷售假藥、劣藥罪變更為行為犯，同時增設了“有其他嚴重情節”的處罰、修改了罰金刑的規定。在被《危害藥品安全案件解釋》全盤廢止之前，《假藥、劣藥案件解釋》的其他規定依然生效，依然對辦理本案所涉及的銷售假藥行為發生法律效力。因此，《假藥、劣藥案件解釋》應當被視為本案“行為時的司法解釋”。

二是《假藥、劣藥案件解釋》無禁止令規定，是否因此不能被視為本案“行為時的司法解釋”。《假藥、劣藥案件解釋》系《刑法修正案（八）》施行之前的司法解釋，沒有也不可能對禁止令作出規定。就本案涉及的銷售假藥行為而言，“行為時的司法解釋”與“行為時有無禁止令的司法解釋規定”實際上是兩個不同的概念。《假藥、劣藥案件解釋》被視為本案“行為時的司法解釋”，并不意味著必須要同時對《假藥、劣藥案件解釋》是否有禁止令規定這一命題作出有或者無的判斷。至于“行為時的司法解釋”能否適用于對該行為的處理，則要結合司法解釋的具體規定和效力來綜合判斷。

三、司法解釋效力認識：本案禁止令的法律適用

（一）司法解釋具有與其所解釋的法律同等的約束力

司法解釋作為“兩高”制定的具有普遍效力的法律適用方面的文件，是審判機關、檢察機關統一適用的執法辦案依據，具有法律效力。司法解釋“具有與其所解釋的法律同等的約束力”，“應具有普遍的法律效力，廣大公民都應以它和它所解釋的法律來規范自己的行為，執法司法機關都應一體執行和適用”。[4]從本質上看，刑事司法解釋是依據刑法條文對刑法規范的內容所作的理解和闡釋，其目的是為了統一刑事法律的適用，而不是創制新的行為規范去約束人們的行為，因此司法解釋自應不具有獨立于刑法之外的單獨的時間效力。只是由于解釋所依附的刑法條文體現的刑法規范具有明確的時間效力，使得其與刑法條文相結合去規范刑事司法活動時，在表面上似乎具有了時間效力。所以，在理解2001年12月施行的“兩高”《關于適用刑事司法解釋時間效力的規定》第1條關于“司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發布或者規定之日起施行，效力適用于法律的施行期間”的規定時，要注意將“司法解釋的施行日期”與“司法解釋效力適用期間”區別開來。正式的司法解釋一經頒布施行，就當然發生法律效力。因為司法解釋的存在和效力，源于其解釋對象的固始存在和效力，反之亦然。

（二）司法解釋不存在溯及力問題

刑事司法解釋是否具有溯及力，這是認識司法解釋效力時需要明確的問題。實踐中有觀點認為，司法解釋不具有溯及既往的效力，對于司法解釋施行前的行為不適用司法解釋。這實際上是對司法解釋效力的認識誤區。因為，溯及既往原則針對的是法律，并不包括司法解釋。2001年“兩高”《關于適用刑事司法解釋時間效力的規定》第3條關于“對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理”的規定即表明了這一觀點。另外，司法解釋對所解釋對象的依附性，也決定其不具有獨立的、區別于解釋對象的法律效力，自然也就無從談起溯及力問題了。因此，正式的司法解釋一旦出臺施行，對尚未辦結的案件都要直接適用。endprint

司法解釋不存在溯及既往的問題，其效力直接取決于所解釋法律的效力。如果該法律在效力上溯及既往，該司法解釋當然也隨之適用，這是司法解釋的應有之義。當然，這種適用必須以符合該法律的立法本意為前提。例如，當法律的效力在溯及既往時是附條件的，那么該司法解釋必須在符合該條件時才能適用。否則，將會出現司法解釋與所解釋法律相沖突的情況，進而使得司法解釋喪失其存在意義。與此相關的，是如何理解2001年12月施行的“兩高”《關于適用刑事司法解釋時間效力的規定》第3條關于“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”的規定。學界和實務中有觀點認為，這一規定確立了司法解釋從舊兼從輕的適用原則。實則不然。從司法解釋效力依附性這一基本特質來看，上述規定的潛臺詞有兩處：一是適用于行為的司法解釋有兩個，即行為時的司法解釋和行為后的新的司法解釋，這兩個司法解釋的解釋對象均指向同一部法律，基于該法律的效力，這兩個司法解釋同時適用于所解釋的問題，在效力上并無大小之分，除非行為后的司法解釋明確廢止或以其他方式終止了行為時的司法解釋、成為惟一的司法解釋；二是這兩個司法解釋在內容上出現了沖突，即行為后的新的司法解釋有利于行為人。這種情況系司法解釋技術問題所致，或者是因為同一個司法機關先后就同一法律作出了兩個司法解釋，但后一個司法解釋未對之前的司法解釋予以廢止或進行效力上的特別說明，或者是因為“兩高”因溝通不暢而作出了不一致的司法解釋，在實踐中罕見發生，目前亦無實例可證。因此，針對上述規定，不能一味地將對刑法等法律的認知原理和方法，直接套用在對司法解釋的認知和理解上，更不能就此得出司法解釋存在從舊兼從輕原則適用的結論。

具體到本案，之所以要適用《危害藥品安全案件解釋》，根本原因就在于該解釋的對象是《刑法修正案（八）》的相關規定。本案行為發生在《刑法修正案（八）》實施之后，《刑法修正案（八）》直接適用于本案，與其相伴相生的《危害藥品安全案件解釋》自然也適用于本案。本案中，《假藥、劣藥案件解釋》雖然在王某實施銷售假藥行為時是具有法律效力的，但因為其解釋對象并非《刑法修正案（八）》的相關規定，所以，在《刑法修正案（八）》已經適用于本案，且《危害藥品安全案件解釋》已經實施并明確對其予以廢止的情況下，自然就不能適用于本案了。

（三）特定個案中司法解釋適用與案件審結情況的關聯

還應當注意到，本案確系禁止令法律適用中的個案，在處理上還要特別強調查明“案件在《危害藥品安全案件解釋》出臺施行時是否審結”這一具體情況。因為，這一具體情況在以下四種情形下，將會導致法院在考慮是否適用禁止令時，出現不同的判斷和處理。

第一種情形是，如果本案王某的行為發生在《刑法修正案（八）》實施之后，法院在《危害藥品安全案件解釋》實施之前即已審結案件的，那么法院適用《刑法修正案（八）》時，按照《適用禁止令規定》要求的禁止令必要性原則，根據案件具體情況對王某可以宣告禁止令，也可以不宣告禁止令。

第二種情形是，如果本案王某的行為發生在《刑法修正案（八）》實施之后，法院在《危害藥品安全案件解釋》實施之后審結案件的，法院必須適用《危害藥品安全案件解釋》的規定，對王某宣告禁止令。此即本案情形。

第三種情形是，如果本案王某的行為發生在《刑法修正案（八）》實施之前，但法院在《危害藥品安全案件解釋》實施之前審結案件的，那么法院在根據《時間效力解釋》對其適用禁止令時，必須根據《刑法修正案（八）》關于禁止令規定溯及既往的立法本意，考慮王某的行為是否符合“對一些犯罪情節較輕者并不適宜判處管制、宣告緩刑的，如果通過適用禁止令能夠有效解決對其的監管問題，可以依法對其判處管制、適用緩刑”的規定。如果不符合，例如依法對王某原本就適宜判處管制、宣告緩刑的，對其就可以根據《刑法修正案（八）》的規定不宣告禁止令。如果對王某宣告禁止令，則必須以王某原本不適宜被判處管制、緩刑為前提。

第四種情形是，如果本案行為發生在《刑法修正案（八）》實施之前，但法院在《危害藥品安全案件解釋》施行之后才對案件作出裁判，則必須適用《危害藥品安全案件解釋》的規定，對被告人王某宣告禁止令。這是由《刑法修正案（八）》關于禁止令的規定具有溯及既往的特殊性所決定的。

四、本案裁判價值分析：禁止令的法律之訴

本案二審裁判以法律適用錯誤為由對一審判決進行了改判，保證了禁止令規定的有效適用，也維護了法律的統一、正確實施。雖系特定時間發生的個案，但其折射出的價值是多個方面的。例如，本案以判例形式重申了司法解釋的效力和實踐價值。如果法院判決不正確適用司法解釋，就是違反司法解釋所解釋的法律，就是法律適用錯誤，就構成判決錯誤。再有，本案以判例形式重申適用法律錯誤是法定的抗訴和改判理由。針對適用法律錯誤，檢察院應當依法提起抗訴，法院也必須予以改判。本案二審未將禁止令必要性等問題納入爭議事項也說明了這一道理。因此，近年有些存在適用法律錯誤的危害食品安全類案件判決，檢察院僅因內部工作文件或其他非法律因素而未抗訴，是值得商榷的。

從本案禁止令法律之訴的二審裁判中，我們未能發現針對禁止令的立法價值與司法價值沖突的衡平法則。立法將禁止令明確規定為管制、緩刑的監管措施，但司法解釋關于禁止令對其刑罰依據的兩種依附情形，使得禁止令適用中同時存在有利于行為人和不利于行為人這兩種司法態度。理論和實務中亦存在禁止令對行為人有利抑或不利之爭。本案裁判并未終結這一爭論。

除上述案內沉思外，本案還留給我們一些案外深思。例如，無外包裝、無正規藥品編號的減肥藥有無藥品或食品之分，對國外、境外進入國境內的無外包裝、無正規藥品編號及名稱的減肥藥能否一律認定為法律擬制型假藥，銷售假藥罪對行為人自身食用并受人之約代為購買后銷售減肥藥的情形如何判斷其具有銷售假藥、危害人體健康的主觀罪過[5]，對“銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品”中的“少量”如何認定等等。也許，這些正是新的司法解釋所要解決的法律適用問題。

注釋：

[1]張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學》2014年第1期。

[2]張軍：《認真學習刑法修正案（八）促進經濟社會科學發展》，載《人民法院報》2011年5月4日。

[3]胡云騰、周加海、喻海松：《<關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）>解讀》，載《人民檢察》2011年第13期。

[4]朱孝清：《司法解釋的效力范圍》，載《檢察日報》2010年9月27日。

[5]《刑法修正案（八）》第23條對生產、銷售假藥罪的基本犯罪構成刪去了“足以嚴重危害人體健康”的要件，在其結果加重犯中重申了“對人體健康造成嚴重危害”等情節。因此，對生產、銷售假藥，但對人體健康并無危害的，是一律以生產、銷售假藥罪處理，還是以生產、銷售偽劣產品罪處理，有待研究。endprint