“違反國家規(guī)定”的時代困境與未來方向

于志強++郭旨龍

摘要：面對非法經營罪的“口袋化”趨向，應當首先對其中心詞“經營”通過整個法規(guī)范體系的實質要求來限定其為中性，以達致其保護市場秩序的立法目的；然后對其所“非”之“法”進行具體引用，以貫徹罪刑法定原則于“空白罪狀”。但是此處前置之“法”顯然不足以呼應信息時代罪情的發(fā)展，這倒逼著司法解釋以解釋法律之名，行類推“國家規(guī)定”至準“國家規(guī)定”之實。通過立法解釋等最高立法機關的“決定”適當提升部分部門規(guī)章的“規(guī)格”，補足刑法罪刑規(guī)范中的構成要件要素，應當是復原刑法目標中打擊犯罪與保障人權“和諧共生”關系的嘗試性通道。

關鍵詞：非法經營：違反國家規(guī)定；信息時代；司法解釋；立法解釋；部門規(guī)章

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A

文章編號：1003-854X（2015）06-0120-07

非法經營罪是從1979年刑法典規(guī)定的投機倒把罪里面分離出來的一種犯罪。1997年刑法頒行之后，立法機關又分別在1999年底和2002年初兩次對本罪法條進行了補充。由于投機倒把罪本身的“先天不足”，加上后天“兜底條款”和“違反國家規(guī)定”的“營養(yǎng)不良”，非法經營罪的適用往往令法律人躊躇，當事人憤懣，旁觀者困惑。而隨著網絡信息時代的發(fā)展，這個問題愈演愈烈，且趨向于集中在“經營”如何定性和“違反國家規(guī)定”如何滿足兩個實質和形式層面的刑法問題上。而這兩個問題都關涉“違反國家規(guī)定”的規(guī)范體系評價如何進行的問題，這個問題存在于刑法中的22個條文、26個罪名，梳理出該問題的時代困境，嘗試其未來方向的構建，不僅對該具體條文和罪名的適用有重大的實踐效用，而且對刑法總則的罪刑法定原則和“違反國家規(guī)定”的貫徹和發(fā)展具有重要的知識論意義。

一、實質解釋論指導下的“經營”行為的中性限定

“經營”是“非法經營”的核心詞，“非法”是在確定“經營”的種類性質之后的再次限定。所以，對于非法經營罪的適用，首先要求明確“經營”行為本身的含義。

1.在整個法律體系中確定該種“經營”類型是中性的：具有合法可能性

“經營”的中性是指該種經營行為具有合法的可能性；從形式的違法性和實質的違法性的區(qū)分角度來看，其首先在實質上不必然違法，并不一定有社會危害性，其次在形式上不一定為法律所禁止。

從非法經營罪的立法目的和刑法體系地位出發(fā)，可以得知該種“經營”行為應當是有合法的可能性的?！胺欠ń洜I罪，無論是經營未經許可經營的專賣品或限制品，還是買賣經營證件，都是謀取在市場中的不正當的競爭優(yōu)勢或競爭條件”。從這個目的論解釋出發(fā)看待刑法的保護對象，也就是犯罪侵害的法益，非法經營罪的立法目的是為了保護與非法經營相對應的合法經營活動，這樣才符合非法經營罪“擾亂市場秩序罪”的范疇限定。如此一來，就應當從最為寬泛的意義上，對經營行為進行中性的解釋。也就是實質性地考察其是否具有社會危害性，或者說法益侵害性。例如，“職業(yè)殺手”的行為在實質上是必然具有刑事違法性的，再如買賣淫穢物品、毒品的行為，在我國都只能是非法的，不存在合法經營的可能性，所以也就談不上構成非法經營中的“經營”。類似地，俄羅斯有學者認為內容非法的活動如賣淫也不是“經營”。相比之下，麻醉藥品、精神藥品在一定條件下是可以提供的，所以存在“經營”的可能性。

完全非法的經營活動不受非法經營罪的“涵攝”，這也是和刑法其他罪名的適用實踐相一致的。我們無法想象，完全非法的生產經營活動能夠得到刑法中破壞生產經營罪的保護。正如有論者認為，破壞生產經營罪保護的生產經營不能嚴重違背法秩序，不能有嚴重的反社會性，不能是嚴重犯罪活動，例如制造毒品、生產假冒偽劣產品，而私自開診所、私自開游泳館則只要處于平穩(wěn)狀態(tài)，就應當受到該罪的保護。但這三個“嚴重”的量上的要求，沒有明確的標準，在司法實踐中仍然將會難以判斷。而性質上的判斷則是相比之下更為明朗清晰的：“生產經營”是否受該罪保護的標準是，該活動是否可能是合法的，而不是必然違法的。既然完全非法的“生產經營”得不到破壞生產經營罪的保護，那么也不應當受到非法經營罪的規(guī)制，這是對違法犯罪的同等對待，是貫徹刑法平等保護精神的要求，也是刑法條文的一體解釋的指向。

完全非法的“經營”不受非法經營罪的規(guī)制的結果是，該行為應當受到其他罪名的打擊，或者嚴格遵循罪刑法定原則，不以刑罰相加。例如，刑法在非法經營罪之后立馬規(guī)定了“強迫交易罪”，包括“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節(jié)嚴重的”行為。如果行為人強迫他人購買毒品、提供性服務，是不可能認定為強迫交易罪的，“擾亂市場秩序罪”里面的“交易”不可能是這種完全違法的交易，這種交易只能認定為其他罪名，如搶劫罪、強奸罪。同理，這類交易即使是自愿進行，也不能認定為非法經營罪。當然，也不能矯枉過正，認為“經營”行為的載體一定是合法的商品和服務，只要有合法的可能性即可，例如經過法定的程序和條件。

2.“經營”的中性原則在信息時代的貫徹

信息時代網絡空間中的圖利行為也是花樣不斷翻新，毫無疑問，這些行為都是對社會有害、擾亂網絡秩序，而應當受到法律規(guī)制的行為。但是，在刑法的介入過程中，需要注意根據刑法條文“關鍵詞”的合理限定，來符合立法的目的。

（1）銷售專門用于網絡犯罪的程序、工具的行為不應當認定為本罪的“經營”。例如，百度競價排名引發(fā)了專門用于進行針對排名的無效點擊的軟件的開發(fā)和銷售。如此一來，企業(yè)在百度推廣系統(tǒng)開戶、預存資金，百度按照網民實際點擊企業(yè)網頁的數量（企業(yè)潛在客戶訪問數）扣費就無法進行。對這種銷售行為的刑法規(guī)制，最大的可能是構成擾亂經濟秩序的非法經營罪。但是這種銷售專門用于網絡違法犯罪的程序和工具的行為難以認定為非法經營。從刑法條文表述來看，刑法第265條規(guī)定的非法經營罪要求的是“違反國家規(guī)定”的，“未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的”“限制買賣的物品”的行為，或者“買賣”“法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件”的行為，或者“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務”的行為，或者“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。從前三項行為來看，第二項和第三項行為顯然無法適用于銷售專門用于網絡違法犯罪的程序和工具的行為：第一項規(guī)定要求經營的是“限制買賣的物品”，銷售對手專門用于網絡違法犯罪的程序和工具并未被“法律、行政法規(guī)”這兩種“國家規(guī)定”所明確限制，所以也難以適用第一項。那么，是否可以像其他非法經營行為一樣，認定為第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”呢？

雖然前三項規(guī)定沒有直接為本類案件提供適用依據，卻間接指引了本類案件的法律適用。從前三項規(guī)定來看，這種經營活動本是合法的，至少是不違反法律的。這就在經營活動的性質指向上表明，這種經營活動本身是對一定人群有正當的好處的，至少不是完全只有侵害功能的。這也基本上為近幾年的立法和司法解釋所確認。o近年來的解釋涉及的外匯、出版物、電信業(yè)務、鹽酸克倫特羅、食鹽、上網服務、彩票、證券、煙草等，都是屬于此種“中性”物品和服務，這才談得上是“經營”。換言之，“經營”這個詞本身就限定的其對象必須是可以在一定條件和程序下認定為合法.至少不違法的商品和服務。所以，經營的中性解釋要求，專用于通過無效點擊，故意毀壞他人財物的點擊軟件等專門用于網絡違法犯罪活動工具和程序，是沒有被“經營”的資格的。

（2）利用侵犯著作權復制品進行營利活動的，不應當認定為本罪的“經營”。在上海市人民檢察院第二分院訴顧然地等人非法經營案中，法院認定行為人“沒有《音像制品經營許可證》而銷售侵權音像復制品，當然擾亂市場秩序，屬于該條規(guī)定的非法經營犯罪行為中的一種行為?！惫P者不以為然。首先，以先認定侵犯抽象法益，再認定符合具體行為的錯誤司法邏輯進行裁判，是一些司法機關的普遍誤區(qū)。合理的司法認定邏輯應當是從形式上的犯罪構成要件要素出發(fā)，然后進行法益侵害的實質判斷。其次，該判決出現問題的本質原因在于，沒有對“經營”通過實質解釋進行合理限定。對于侵犯他人法定的著作權的作品，其銷售行為根據著作權法具體規(guī)定和刑法規(guī)定的侵犯著作權罪，必然是違法的。嚴格解釋之下，打擊非法經營是為了保護合法經營，而這種全然違法的行為怎么能夠認定為沖擊了其他不特定的正版作品銷售行為而“擾亂市場秩序”呢？這種行為，前已述及，應當認定為其他犯罪或者不作為犯罪處理。正如有學者指出：司法實踐中絕大多數侵犯著作權行為被誤以非法經營罪處理，這給國際形象以及司法評價帶來巨大的負面影響，非法經營罪應當退出著作權保護領域；如果達不到侵犯著作權犯罪的定罪標準，就只能選擇行政處罰而不能認定為非法經營罪，否則將產生對于不構成侵犯著作權犯罪這一輕罪而適用非法經營罪這一重罪的法理障礙。

再如在江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院訴董杰、陳珠非法經營案中，法院認定被告人利用“外掛”軟件“代練升級”從事非法經營活動，情節(jié)嚴重的，屬于《中華人民共和國刑法》第225條中規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，應以非法經營罪定罪處罰。第一，“冰點傳奇”“外掛”軟件屬于非法互聯(lián)網出版物，違反了《出版管理條例》的規(guī)定，違反了《信息網絡傳播權保護條例》的相關規(guī)定，被《互聯(lián)網出版管理暫行規(guī)定》所禁止，屬于最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條所規(guī)定的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。第二，被告人先后替一萬多名不特定人使用非法“外掛”程序進行代練，并收取費用，客觀上是對該非法“外掛”程序的發(fā)行、傳播，屬于出版非法互聯(lián)網出版物的行為，應當以非法經營罪定罪處罰。認定為非法出版物固然順理成章，認定使用“外掛”進行代練是出版行為，也可以理解為：代練是使用行為的增值服務，甚至異化為主要內容，這屬于信息時代“營利目的的異化”。這里并不是如同有學者認為的那樣，“使用非法外掛軟件”和“出版非法外掛軟件”的含義相去甚遠。不應當將代練行為抽象為使用行為，而認定適用行為不能為“出版”這一用語所涵攝，這種認定思路是有誤的。具體而言，“出版”是產生多份提供給不特定多數人的行為，而本案中正是產生出多份的外掛，并通過代練的方式提供給一萬多人，如果沒有代練，就不可能達到如此的出版規(guī)模。當然，必須承認的是，本案中的這種出版方式是非典型性的。易言之，非法經營罪要求的“非法”評價針對的是經營活動，即代練行為，這才是營利的主行為。而該判決卻將經營對象“外掛”的“非法”評價未加說明而延伸至其經營行為，未免牽強。非法經營罪打擊的是經營行為，而非針對經營的對象。如果依照其邏輯，載體是非法的，所以其利用行為必然非法。如此一來，就背離了經營行為的中性要求，也就在事實上虛置了“違反國家規(guī)定”的要求。

跳出本案“代練”的行為本身是中性的，經營對象的非法性的確在很多情況下會導致經營該對象的行為非法，但這并不是絕對的，必須有進一步的說理，比如要具體的禁止規(guī)定。正如刑事訴訟法上的“毒樹之果”理論和規(guī)則，產生的“毒樹之果”本身固然是違法的，但利用“毒樹之果”的行為并不必然被禁止。既然該種經營活動有可能是合法的，那么最終認定為非法經營就需要探討如何認定其“違反國家規(guī)定”。由此，導入非法經營罪適用中“違反國家規(guī)定”的另一層次的要求，是是否必須具體說明所討論的經營行為本身違反了哪一條款的“國家規(guī)定”。

二、形式解釋論指導下的“非法”的規(guī)范評價

非法經營罪的法定構造是“違反國家規(guī)定”+“下列非法經營行為之一”+“擾亂市場秩序”+“情節(jié)嚴重”。前三個要素是在定性時形式上必須具備的，最后一個要素是定量上所要求的。對于前兩個要素的關系的理解，可能存在不同的觀點。而第三個要素已經在為“經營”定性時派上用場了。有觀點認為，“違反國家規(guī)定”是非法經營罪成立的前提，但在四項條款中無實體意義，前三項要么是已經規(guī)定了所違反的國家規(guī)定種類，要么是暗含了違反國家規(guī)定或者行政管理法規(guī)，而“兜底”第四項中“非法”和“違反國家規(guī)定”是同義的關系。對此，筆者不敢茍同。第一項“未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”固然限定了違反的國家規(guī)定種類只能是法律和行政法規(guī)；但是，對于第二項“買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的”，從法文表述上看，買賣“進出口許可證、進出口原產地證明”以外的“經營許可證或者批準文件”的，必須是法律、行政法規(guī)規(guī)定，但買賣“進出口許可證、進出口原產地證明”，則應當是所有的“國家規(guī)定”：對于第三項“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的”，必須有國家規(guī)定；第四項也是如此?！斑`反國家規(guī)定”和“非法”是種屬關系，不可等而視之。對于“違反國家規(guī)定”的滿足，應當從兩個層面展開：其一，“國家規(guī)定”的范圍；其二，如何認定“違反”。

1.“非法”的規(guī)范評價需要“國家”規(guī)定

對于“國家規(guī)定”的范圍，也就是非法經營罪中“非法”的形式違法性問題，刑法總則已經“大方地”在第96條規(guī)定了違反國家規(guī)定之含義：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！彼裕块T規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，以及其他規(guī)范性文件，都不能直接作為認定行為人是否違反國家規(guī)定從而是否構成犯罪的依據。

對于法律和行政法規(guī)，都基本是司空見慣的。這里只從形式上根據《立法法》強調一下：對于法律，簽署公布法律的主席令載明該法律的制定機關、通過和施行日期。法律簽署公布后，及時在全國人民代表大會常務委員會公報和在全國范圍內發(fā)行的報紙上刊登。在常務委員會公報上刊登的法律文本為標準文本；對于行政法規(guī)，其由總理簽署國務院令公布。行政法規(guī)簽署公布后，及時在國務院公報和在全國范圍內發(fā)行的報紙上刊登。在國務院公報上刊登的行政法規(guī)文本為標準文本。

對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的決定，國務院規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，其具體內涵和外延，則至今沒有正式的規(guī)范性文件予以說明。我們只能根據《憲法》、《立法法》、《全國人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》、《全國人民代表大會常務委員會議事規(guī)則》、《國務院組織法》中關于其權限和運行方式的規(guī)定以及它們發(fā)布的各種規(guī)范性文件的情況來確定。

這里需要澄清的一個問題是，嚴格限制解釋“國家規(guī)定”時，是否應當承認“國家規(guī)定”存在“二次授權”的情形。例如，有學者認為《行政許可法》第14條規(guī)定規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定，所以違反《成品油市場管理辦法》實質是違反了《行政許可法》的行為。筆者對此持不同看法。第一，對于立法上的“授權”，《立法法》有明確的規(guī)定，其第9條、第65條分別規(guī)定了對國務院和經濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會的立法授權。所以，并不存在對規(guī)章制定主體的立法授權。這種規(guī)章仍然是各部門在自己的職權范圍內根據《立法法》自行決定的，不存在根據法律或者行政法規(guī)“授權”、“委托”的問題。即使是借用“授權”的用語，從實質上認為，根據上述國家規(guī)定中的授權，下位階的規(guī)章等規(guī)范性文件確立非法經營行為種類的條款屬于國家規(guī)定，也是不妥的。因為刑法要求參照的是“國家規(guī)定”，也就是授權其他“國家規(guī)定”對犯罪客觀構成要件的具體要素進行明確，而該“國家規(guī)定”卻再次授權給下位法予以確定，這違反了《立法法》的相關規(guī)定精神。《立法法》第10條規(guī)定：“授權決定應當明確授權的目的、范圍。被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關。”第二，這種觀點是貿然從實質出發(fā)的觀點，而罪刑法定原則首先要求從形式上出發(fā)，規(guī)章在形式上無論如何不能直接認定為刑法總則規(guī)定中的任何一種“國家規(guī)定”。司法者在辦理有關空白罪狀的具體案件時所堅持的罪刑“法”定，應當是“被參照的規(guī)范性文件”規(guī)定，不能超出被參照的相關規(guī)范性文件的具體規(guī)定來解釋和確定空白行為要件。當然，這種授權在此獲得承認有一定的實質合理性，加上一定的形式合理性，就能夠完全承認為刑法要求的“國家規(guī)定”。

2.“非法”的規(guī)范評價內含具體“規(guī)定”

確定了“國家規(guī)定”的范圍之后，如何認定“違反”就成了核心問題。這個問題也分為兩個層面：第一，是具體違反還是抽象違反？第二，是否需要與刑法，甚至與本罪相呼應？

（1）具體違反還是抽象違反的問題，是指需要引用具體的條款才能確定行為類型，還是僅僅依照國家規(guī)定的立法目的等抽象原則和精神就可以確定。本罪第一項要素的確定問題，在本質上屬于引證罪狀中的罪刑法定原則如何貫徹的問題。罪刑法定原則要求罪刑條款的明確性。這對于大部分空白罪狀而言，應當不難，無論是罪行條款，還是刑罰條款。但是，對于引證罪狀而言，其罪行條款需要法律人在適法時將目光投向其他規(guī)定，確定行為的定型。此時，應當認為在其他規(guī)定中的行為類型也應當用刑法中空白罪狀中明確性來要求，足以讓一般國民確定其行為是否屬于該規(guī)定中的行為種類，否則公民將仍然不能確定其行為是否被刑法所規(guī)制，其行為自由將被大大限縮。這無疑與罪刑法定原則的歷史和現實精神不相融洽。例如，利用POS機進行信用卡套現的行為在各種“國家規(guī)定”中都沒有相關規(guī)定，司法機關不能回避此要求而直接認定該行為為非法經營罪。

有學者認為，對于國家規(guī)定不能狹隘地理解，比如違反宏觀政策性規(guī)定也屬于違反國家規(guī)定。但是，也有學者認為，司法機關在相關的法律文書中，必須具體說明行為違反了什么法律、法規(guī)的第多少條、多少款；當刑法分則條文所要求的是“違反國家規(guī)定”時，僅違反部門規(guī)章的行為，不成立犯罪。筆者以為，抽象地規(guī)定“構成犯罪的”的國家規(guī)定不能作為認定行為人成立犯罪的依據。如全國人大常委會《關于維護互聯(lián)網安全的決定》第5條規(guī)定：“利用互聯(lián)網實施本決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任?！毙谭ǚ謩t本來應當依賴具體的國家規(guī)定作為行為的前置性評價依據，而類似第5條的規(guī)定則將該任務“踢回”給了刑法分則，所以此時刑法分則所要求的“違法國家規(guī)定”并沒有得到滿足?！倍?，最高司法機關根據全國人大常委會關于法律解釋工作的授權所解釋的對象應當是刑法的具體條文，而不是“構成犯罪的，應依法追究刑事責任”的抽象“立法精神”。與此相反，能夠涵蓋刑法分則規(guī)定的行為類型的國家規(guī)定條款，才是刑法上的“國家規(guī)定”。例如國務院《互聯(lián)網信息服務管理辦法》第4條規(guī)定：“國家對經營性互聯(lián)網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯(lián)網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網信息服務”；該辦法第19條對未取得經營許可，擅自從事經營性互聯(lián)網信息服務的行為規(guī)定了沒收違法所得、罰款、責令關閉網站等行政處罰。此時，該條規(guī)定就能夠指向一些所謂的“網絡公關公司”、“營銷公司”、“網絡推手”等以營利為目的，未經許可，在信息網絡上向他人有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡向他人有償提供發(fā)布信息等服務的行為。

（2）與刑法的呼應問題是指國家規(guī)定是否有具體條款上的內容限定，比如明確不得為或者當為某種行為，緊接著說“構成犯罪的”、“觸犯法律的”，或者“構成某某罪的”、“依照刑法第某某條”，或者直接在整個國家規(guī)定的最后或者開頭用這些表述。對此，有觀點認為，“國家規(guī)定”必須規(guī)定附屬刑法。類似觀點認為，“國家規(guī)定”應當明確行為應受刑事處罰，如果只規(guī)定行政處罰的，再追究刑事責任是不妥當的。筆者以為，國家規(guī)定沒必要明確受刑罰處罰。第一，刑法對“國家規(guī)定”具體如何規(guī)定并沒有形式上的法定要求，只要在使引證罪狀符合罪刑法定原則在構成要件要素上的明確性就可以?！斑`反”國家規(guī)定是指該行為為國家規(guī)定所規(guī)定的作為或者不作為的義務，而不管有無明確的懲罰，或者懲罰種類為何。如果要采取上述觀點要求的明確方式避免有違法律的明確性原則，那么，又會產生新的質疑：是采用上述抽象的“犯罪”、“責任”表述，還是采用具體的“罪名”、“條款”表述？而這個爭議是很難有明確答案的。再者，“國家規(guī)定”只明確規(guī)定行政處罰的，刑法再追究刑事責任并沒有導致刑法和其他法律的不協(xié)調，二者并無明顯矛盾。第二，如果要有這種指引，那么國務院出臺的“國家規(guī)定”不就“染指”了犯罪的刑罰嗎？而這是有違《立法法》規(guī)定“法律保留”規(guī)則的，這也可能是在指導司法適用，有違司法獨立要求。所以，以“國家規(guī)定”是否明確行為應受刑事處罰為依據來決定行為是否構成犯罪，并不合理。至于還有人認為行政法規(guī)關于追究刑事責任的規(guī)定并非在設立新罪名，只不過在細化有關的附屬刑法，我們要問，“有關的附屬刑法”具體是哪一個？其實，其“附屬刑法”就是行政法規(guī)。但是“附屬刑法”也是刑法，必須以法律的形式出現。可見，凡事需要具體分析，凡事經不起具體分析。非刑事法律應當首先將相關的一般違法行為納入到“法律責任部分”：其次應盡量明確規(guī)定決定行為危害性的相關因素或情節(jié)，便于司法機關認定行為種類與“情節(jié)”嚴重的程度。

總之，當刑法要求“違反國家規(guī)定”甚至“非法”時，司法文書原則上應當引用具體的條款予以說明。應當通過裁判時明確具體違反的條款，來保障諸如非法經營罪之類罪名中的空白罪狀達到罪刑法定原則要求的構成要件要素的明確性和可預見性標準。

三、信息時代“違反國家規(guī)定”的適用困境愈演愈烈

違反國家規(guī)定，進行非法經營的表述也表明，存在具體的國家規(guī)定條款對這種經營活動提出了程序和條件上的限制。當然，非法經營的司法解釋中也有少數將有具體的國家規(guī)定條款對某種活動進行了全面的絕對禁止，而將從事該活動的行為認定為非法經營。如根據1998年《關于禁止傳銷經營活動的通知》將構成組織、領導傳銷活動罪外的傳銷活動認定為非法經營。這可以認定為是適用犯罪形勢的擴大解釋，如將內容上嚴重危害社會秩序的非法出版物出版、印刷、復制、發(fā)行和性質上違法的哄抬物價、POS機套現，認定為非法經營。但是，對這些活動都應有明確的準“國家規(guī)定”類型的規(guī)范依據認定其違法。這其實是凸顯了在當前總則規(guī)定下對“國家規(guī)定”進行嚴格理解導致的問題：大量具有應受刑法處罰性的嚴重犯罪只能通過以司法解釋的方式行類推“國家規(guī)定”至準“國家規(guī)定”之實，而納入刑法的打擊半徑。

1.信息時代非法經營罪中“違反國家規(guī)定”的適用困境愈演愈烈

即使能找到認定銷售專門用于網絡違法犯罪活動工具和程序的行為違法的準“國家規(guī)定”具體依據，也還是很可能要通過規(guī)范性的解釋來給予在當前條件下最好的合法化“外衣”。與此相對應的理論觀點是，非法經營罪第四項堵截條款適用范圍應以立法解釋和司法解釋為限，否則司法部門不得擅自解釋適用。這似乎是當前條件下限制“口袋”無限膨脹傷人的必經之路，是探索之下無奈的舉措。但是，且不說這將遏制下級司法機關的能動性，與司法活動先解釋再適用法律的基本邏輯背離。更嚴重的問題是，必要條件在司法容易異化為充分條件，認為只要立法解釋和司法解釋導向了非法經營罪，就可以不再理會必須指明“國家規(guī)定”的具體條款要求了。有實證研究表明，6個相關司法解釋對“國家規(guī)定”的參照有3種情況：真參照、假參照、不參照：而243份判決書只有6份援引了司法解釋之外的規(guī)范，而且被援引者也并非是嚴格意義上的“國家規(guī)定”。例如，最近出臺的《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》不參照具體的“國家規(guī)定”而直接規(guī)定生產、銷售“偽基站”設備，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第235條的規(guī)定，以非法經營罪追究刑事責任。

其實，前已述及，堵截的合理路徑應當是在司法文書中援引其他“國家規(guī)定”的具體條款。但是，在現階段，針對互聯(lián)網的專門法律只有3部，分別是《全國人大常委會關于維護互聯(lián)網安全的決定》、《電子簽名法》、《全國人大常委會關于加強網絡信息保護的決定》，行政法規(guī)10部，分別是《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、《計算機信息網絡國際聯(lián)網管理暫行規(guī)定》、《計算機信息網絡國際聯(lián)網安全保護管理辦法》、《互聯(lián)網信息服務管理辦法》、《計算機軟件保護條例》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所管理條例》、《信息網絡傳播權保護條例》、《出版管理條例》、《電信條例》。銷售專門用于網絡違法犯罪活動工具和程序的行為難以被針對互聯(lián)網的3部專門法律、10部行政法規(guī)的具體條款所覆蓋，所以仍然不能認定為非法經營。

2.信息時代其他罪名中“違反國家規(guī)定”的適用困境有過之而無不及

跳出非法經營罪一罪，“違反國家規(guī)定”在刑法規(guī)定的針對計算機犯罪的基礎性條款（第285條、第286條）中的4個罪名（非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪）的適用，基本都是前置要求。呈現出涵蓋的內容廣及專業(yè)化、技術性領域的法律規(guī)范日趨增多，以及動態(tài)的補充性強的特征。

但是，現階段限于上述13個“國家規(guī)定”，出現越來越多的犯罪情形難以滿足找到前置規(guī)定的要求。例如，用戶自主安裝的UC瀏覽器在手機中被無故刪除。該惡意程序除該行為難以被前述針對互聯(lián)網的3部專門法律、10部行政法規(guī)的具體條款所覆蓋。所以對其難以認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪的問題。再如，從用戶的角度看搜狗360修改用戶瀏覽器的行為，涉嫌破壞計算機信息系統(tǒng)。但是，“涉嫌”就表明存在一個不容忽視的問題是“違反國家規(guī)定”的適用。刑法第96條規(guī)定了“違反國家規(guī)定”之含義，《治安管理處罰法》第29條規(guī)定：“……（三）違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的……”，這是否就以法律規(guī)定的形式滿足了該前置性要求？并沒有。而更是突出了甚至行政法律也存在引證其他“國家規(guī)定”的需求。與此形成鮮明對照的是，部門規(guī)章《規(guī)范互聯(lián)網信息服務市場秩序若干規(guī)定》（工業(yè)和信息化部令第20號）對此類行為已有明確規(guī)定。其第5條規(guī)定：“互聯(lián)網信息服務提供者不得實施下列侵犯其他互聯(lián)網信息服務提供者合法權益的行為：（一）惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網信息服務提供者的服務，或者惡意干擾與互聯(lián)網信息服務相關的軟件等產品（‘與互聯(lián)網信息服務相關的軟件等產品以下簡稱‘產品）的下載、安裝、運行和升級……”

四、信息時代“國家規(guī)定”未來調適的制度架構

在信息時代，我們需要相應“國家規(guī)定”的更新，或者說需要在對刑法總則“國家規(guī)定”進行解釋時，加上對中央部門規(guī)章的涵蓋。這樣也能解決前述的誘導購買點擊軟件行為不構成非法經營的問題；這更是適用計算機罪名的必要前提；大而言之，這也是信息時代網絡規(guī)范文件數量和質量上現狀的要求。截止2012年年底，對互聯(lián)網進行專門規(guī)范的司法解釋18件，占總比例的11%；而部門規(guī)章共有40件，占總比例的23%。在法律、行政法規(guī)這些高層次規(guī)范嚴重缺失的情況下，應當加強對司法解釋和部門規(guī)章的關注。而關注的方式可以是通過全國人大常委會的法律解釋，認定刑法規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的對象可在一定條件下包括部分部門規(guī)章。總體而言，這種解釋方式比修改刑法總則方便，更加靈活，能夠針對信息時代的具體部門規(guī)章進行特別規(guī)定。

1.立法解釋可以對刑法總則“國家規(guī)定”進行最新解釋

具體而言，法律解釋分為立法解釋和司法解釋，二者解釋的對象常常并無實質之分，但其效力有高下之分。首先，立法解釋由全國人大常委會出臺，效力等同于法律，高于最高司法機關出臺的司法解釋，根本原因是其制定主體是最高權力機關常設機構，擁有確定法律淵源范圍的最高權力。但這是其形式上的效力來源，而要在實際上獲得更大的承認就應當在其“特色產品”上有所突破，或者對“共同產品”進行最終評價的實踐。其次，二者的解釋對象不同，立法解釋應當有所側重。根據《立法法》第42條第2款的規(guī)定，全國人大常委會只針對以下兩種情況進行解釋：法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的：法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。而“兩高”只針對司法實踐中遇到的法律適用問題進行解釋。立法解釋的第二種對象在刑法解釋上與司法解釋的對象并無不同，在刑法上，兩種解釋都可針對分則規(guī)定。區(qū)別就在于其第一種對象上，而這正是由其在信息時代背景下對總則規(guī)定進行解釋的主要動因。第一種對象主要可能存在于總則。既往的刑事立法解釋都針對的是刑法分則規(guī)定，而沒有在總則規(guī)定上有所突破。相比之下，2011年最新的刑法修正案（八）已經在總則上實現了“第一次”。其實，立法解釋已經在這個方向有所嘗試，全國人大常委會關于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋中，對該章普遍性的主體問題“國家機關工作人員”進行了擴容，間接地導致了刑法總則中“國家工作人員”規(guī)定的擴大解釋。最新的立法解釋也在形式上對總則規(guī)定進行了解釋： “全國人民代表大會常務委員會根據司法實踐中遇到的情況，討論了刑法第三十條的含義及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，法律未規(guī)定追究單位的刑事責任的，如何適用刑法有關規(guī)定的問題，解釋如下：……”再次，立法解釋應當善用，原則上不可浪費在司法解釋也能解釋的對象中，除非最高司法機關之間有爭議或者既有司法解釋本身有違反法律之嫌。這是立法解釋權“亮劍”的應有條件。全國人民代表大會常務委員會關于刑法有關規(guī)定的解釋草案于2014年2月24日被提請第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議審議，其中的四個刑事立法解釋對象都是確定刑法具體含義予以適用的問題，原則上應當是司法解釋的對象，立法解釋在自2005年之后沉默多年，今年如此爆發(fā)而沒有特別說明，很可能是“刑事立法解釋權對司法權的侵奪”。

所以，要通過法律解釋來基礎性地擴張“國家規(guī)定”的有關種類的外延，只能寄希望于立法機關行使其確定法律淵源范圍的最高權力，進行立法解釋等“決定”。

2.立法解釋可以規(guī)定國務院承認部門規(guī)章的效力

全國人大常委會可以出臺立法解釋規(guī)定，通過國務院發(fā)布的決定承認的部門規(guī)章是刑法第96條規(guī)定的“國務院發(fā)布的決定”。《立法法》第60條規(guī)定，行政法規(guī)的決定程序依照《國務院組織法》的有關規(guī)定辦理?！秶鴦赵航M織法》第4條規(guī)定，國務院會議分為國務院全體會議和國務院常務會議。國務院工作中的重大問題，必須經國務院常務會議或者國務院全體會議討論決定。第5條規(guī)定，國務院發(fā)布的決定、命令和行政法規(guī)，由總理簽署。所以，國務院此類決定的出臺要求是，批準程序上經國務院常務會議或者國務院全體會議討論決定：發(fā)布程序上要以國務院的名義發(fā)布，也就是國務院總理簽署發(fā)布。需要注意的是，對于以“國辦發(fā)”名義轉發(fā)的部門規(guī)章.以及以“國發(fā)”名義發(fā)布的決定認定的部門規(guī)章，是否能認定為國務院“發(fā)布的決定”甚至“制定的行政法規(guī)”的問題，應當根據立法實踐的發(fā)展而實事求是地認定。如《計算機信息網絡國際聯(lián)網安全保護管理辦法》是在1997年由中華人民共和國公安部令（第33號）發(fā)布施行的（內含“已于1997年12月11日經國務院批準”），但卻在2011年被《國務院關于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》（國務院令第588號）認定為“行政法規(guī)”。對此，應當認識到，《立法法》是在2000年公布施行的，所以之前經國務院批轉，即使不是以國務院名義（如“國發(fā)”、“國辦發(fā)”字樣）轉發(fā)，也應當認定為“國家規(guī)定”；但是，《立法法》實施后，不以國務院名義發(fā)布也就是沒有“國發(fā)”字樣，即使有內設機構的“國辦發(fā)”字樣，也不得認定為“國家規(guī)定”，正如全國人大內設機構法工委的答復不能認定為全國人大常委會的立法解釋一樣。《國務院關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》國發(fā)[2003]5號就以打包規(guī)定的方式認可了部分部門規(guī)章。

3.全國人大常委會可以通過決定提升部分部門規(guī)章為其“決定”

全國人大常委會可以通過決定規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會制定的“決定”包括“附件”中的部門規(guī)章。其實立法解釋就是全國人大常委會通過的決定，是“改頭換面的決議或者決定”，只不過其指向特定的法律條款及其關鍵詞。這樣的決定中的第一批附件可以專著于網絡法律領域的部門規(guī)章，這是信息時代急需的擴容的“國家規(guī)定”。此類形式也符立法發(fā)展的需要，將打破現行立法實踐中法律只對行政法規(guī)進行“升級”、行政法規(guī)只對部門規(guī)章進行“升級”的常規(guī)。刑法在附則中通過附件列單的方式對一批法律完全廢止或者關于刑事責任的規(guī)定予以廢止。這是在新形勢下對一批法律的效力進行否認，而現在要發(fā)展的形式是對規(guī)范的效力進行確認、升級，這也符合權力機關對行政機關的監(jiān)督的原則。再如香港基本法、澳門基本法中都通過附件對在特別行政區(qū)實施的全國性法律進行列單。當然其區(qū)別是，對象是否為法律，但通過決定，就已經在程序和效力上等同于升格為法律。需要注意的是，這種決定的實際效用并不等同于通過刑法修正案對刑法第96條進行修正，將所有部門規(guī)章明文納入“國家規(guī)定”。首先在形式上，總則明文未改；其次，在實際上并非所有部門規(guī)章皆可視為刑法上的“國家規(guī)定”。

五、結語

如所周知，“口袋罪”是廣為學界和司法界乃至立法者所“愛恨交織”的罪名類型。究其緣由，乃是因為其與刑法保護人權和保護社會的雙重目的“難舍難分”，而非法經營罪是當前市場經濟日益繁榮、不斷創(chuàng)新的時代背景下廣受矚目的“口袋罪”，其核心問題在于其“合法性”的證成，也就是如何滿足前置的“違反國家規(guī)定”的法定要求。

罪刑法定主義要求保護人權，而空白罪狀現象則可為刑法引入法律規(guī)范體系中的其他前在法補充構成要件要素以適應動態(tài)地打擊犯罪、保護社會的目的，二者本來處于衡平考量的關系。然而，司法實踐虛置、無視前在法的援引，加劇了二者的緊張關系。在信息時代，前置規(guī)范難以跟上的問題更加凸顯，呈現體系性的滯后，二者的緊張關系與日俱增。因此，呼應罪情的發(fā)展，通過立法解釋等最高立法機關的“決定”適當提升部分規(guī)范性文件的“規(guī)格”，補足刑法罪刑規(guī)范中的構成要件要素，無疑是復原二者“和諧共生”關系的嘗試性通道。