法理的救贖

摘要：

政府管制的利益不可能勻質(zhì)分布，很容易遭到管制性征收規(guī)則的阻遏?；セ菰砜梢赃m當(dāng)磨平征收規(guī)則的剛性棱角，在法理上扮演救贖的角色。互惠原理在美國經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)互惠和社會互惠兩個階段，分別形成各自的規(guī)則。北京的汽車單雙號限行常態(tài)化措施符合社會互惠原理，不構(gòu)成管制性征收。

關(guān)鍵詞：法理;互惠原理;平均利益互惠;管制性征收

中圖分類號：

DF312

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.06

2014年亞太經(jīng)濟(jì)合作組織（Asia-PacificEconomicCooperation，簡稱APEC）北京峰會召開前，北京施行了包括汽車按單雙號限行在內(nèi)的多項管制，北京的環(huán)境質(zhì)量一度躍上了新臺階，被戲稱為Apec藍(lán)中華網(wǎng).“APEC藍(lán)”從哪兒來？[EB/OL].[2014-12-26].http：//news.china.com/jiedu/1104-1/.

Apec會議結(jié)束，人們想Apec藍(lán)永駐北京，有關(guān)單雙號限行常態(tài)化的話題再度被提及。2014年12月26日下午，全國人大常委會分組審議了《大氣污染防治法》（修訂草案）。草案第45條系向地方授權(quán)限制機(jī)動車通行的條款，如獲通過，該授權(quán)條款可能成為“機(jī)動車單雙號限行常態(tài)化”的法律依據(jù)。一些委員疾呼：“不能隨便給單雙號限行常態(tài)化開口子?！蓖鮽?不能隨便給單雙號限行常態(tài)化開口子[EB/OL].[2014-12-31].http：//money.163.com/14/1227/19/AEGB3F2Q00254TI5.ht.《大氣污染防治法》（修訂草案）涉及機(jī)動車限行的內(nèi)容有2條，即第45條和第72條。第45條規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)本行政區(qū)域大氣污染防治的需要和機(jī)動車排放污染狀況，可以規(guī)定限制、禁止機(jī)動車通行的類型、排放控制區(qū)域和時間，并向社會公告”。第72條規(guī)定，“縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)重污染天氣的預(yù)警等級，及時啟動應(yīng)急預(yù)案，根據(jù)應(yīng)急需要可以采取包括限制或者禁止部分機(jī)動車行駛等應(yīng)急措施?！钡?2條是作為臨時措施的限行，第45條是作為常態(tài)措施的限行。

其實，單雙號限行常態(tài)化并不是什么新話題，2008年奧運會后，該話題就曾被熱炒如莫紀(jì)宏.機(jī)動車限行必須要有正當(dāng)?shù)墓怖鎇J].法學(xué)家，2008（5）;余凌云.機(jī)動車單雙號限行：是臨時還是長效？——行政法學(xué)的視角[J].法學(xué)家，2008（5）.

這次有關(guān)單雙號限行常態(tài)化的爭論與以往不同，除“一輛車變半輛車”的抱怨張維.北京單雙號限行常態(tài)化合法性存疑——專家稱重大決策須保證程序正義[EB/OL].[2014-12-26].http：//www.legalinfo.gov.cn/index/content/2014-11/28/content_5864328.htm？node=66689.

“3000億民財被剝奪”的憤慨劉太剛.單雙號限行與短線思維[EB/OL].[2014-12-26].http：//www.cssn.cn/index/sy_sqrd/201412/t20141212_1441622.sht.

“擁堵之苦，一限了之”的調(diào)侃之外中財網(wǎng).單雙號限行成常態(tài)？北京不能“一限了之”[EB/OL].[2014-12-27].http：//www.cfi.net.cn/p20141201000961.ht.

多了些法律層面的解剖。學(xué)者或從宏觀的法治原則、比例原則入手，或從微觀的征收規(guī)范出發(fā)，對單雙號限行常態(tài)化的合法性作多維度分析謝瑋.爭議“單雙號限行常態(tài)化”[J/OL].中國經(jīng)濟(jì)周刊，2014（47）.[2014-12-31].http：//www.ceweekly.cn/2014/1208/98298.sht;

張維.北京單雙號限行常態(tài)化合法性存疑專家：須程序正義[EB/OL].[2014-12-31].http：//politics.people.com.cn/n/2014/1128/c70731-26109600.ht.

法治原則過于宏觀，爭論雙方很容易陷入“公說公有理，婆說婆有理”的知識論陷阱。相對于法治原則，引入比例原則倒有可能得出問題的唯一正解，但引入該原則的前提是解決一些前設(shè)性的問題，政府行為是否涉及公民基本權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域？如果涉及，政府行為是否構(gòu)成對基本權(quán)利的限制？如果構(gòu)成，這種限制是否正當(dāng)[1]？只有解決上述三個問題之后，才有引入比例原則的空間。毫無疑問，單雙號限行常態(tài)化必然涉及公民的財產(chǎn)權(quán)，處理此類問題的常規(guī)路數(shù)是用征收規(guī)范評判政府行為的合法性，也只有回答了政府行為是否構(gòu)成征收后，才能討論比例原則的適用，進(jìn)而討論法治原則是否被違反。如果構(gòu)成未經(jīng)依法補(bǔ)償?shù)恼魇?，則可直接推出政府行為不合法，沒有比例原則適用的空間;如果不構(gòu)成未經(jīng)依法補(bǔ)償?shù)恼魇?，則可導(dǎo)入比例原則，最終判斷政府行為是否符合法治原則。

2008年奧運會期間，北京車輛單雙號限行后，政府變相給予了車主一定范圍的補(bǔ)償參見2008年6月30日，北京市地稅局《關(guān)于2008年北京奧運會殘奧會期間停駛機(jī)動車減征車船稅的通告》。

Apec會議結(jié)束后，政府沒有給予補(bǔ)償。將單雙號限行常態(tài)化之后，補(bǔ)償根本無法操作。因此，如果單雙號限行措施常態(tài)化構(gòu)成征收，一定是沒有補(bǔ)償?shù)恼魇?。單雙號限行常態(tài)化是否構(gòu)成征收？單雙號限行常態(tài)化并沒有剝奪車主對汽車的所有權(quán)，不構(gòu)成典型征收。是否構(gòu)成管制性征收呢？即雖沒有剝奪公民財產(chǎn)權(quán)，但管制事實上達(dá)到征收的效果？這需要復(fù)雜的法律解釋作業(yè)。

即便在美國，管制性征收案件的裁判也一直是法官智識的博弈之地，圍繞管制性征收案件的裁判，口水不斷，標(biāo)準(zhǔn)頻繁更迭。美國憲法第五修正案規(guī)定：未經(jīng)公平補(bǔ)償，私有財產(chǎn)不得因公用目的而被征收[2]。最早的征收概念事關(guān)物理性侵占——即政府在物理意義上侵入私人財產(chǎn)，隨后發(fā)展出管制性征收的概念——即政府對私有財產(chǎn)的管制走得太遠(yuǎn)，產(chǎn)生了與物理性侵入相同的效果，也構(gòu)成征收[3]。政府管制究竟走到哪里就算“太遠(yuǎn)”？政府管制的依據(jù)是政府擁有的警察權(quán)[4]，警察權(quán)的行使和征收處于一條線段的兩端——一端是警察權(quán)，另一端是征收權(quán)，警察權(quán)行使結(jié)束之處即征收出發(fā)之地，但美國聯(lián)邦最高法院卻認(rèn)為：沒有一個固定的公式來確定二者的界樁美國聯(lián)邦最高法院在1986年講了這樣一段話：沒有一套固定的公式，用以判斷管制何時結(jié)束，征收何時開始。endprint

當(dāng)然，征收的基本原理仍然適用：一部分人承受了按照公平和正義原則本應(yīng)由公眾承受的負(fù)擔(dān)，簡稱“超過公平份額的負(fù)擔(dān)?！盵5]但這個公式也只能在粗略的意義上適用于管制性征收——所有管制帶來的收益不會均勻地流向所有納稅人，每個人因為管制承受的負(fù)擔(dān)也不會全部一樣，經(jīng)濟(jì)學(xué)甚至發(fā)明了“管制俘虜”的概念——管制總是服務(wù)于壓力集團(tuán)[6]。如果政府要為所有的管制支付補(bǔ)償，政府將難以為繼。于是，法院進(jìn)退維谷：如果將征收規(guī)范的適用疆域無限擴(kuò)大，源自警察權(quán)的政府管制無法進(jìn)行;如果放任政府依據(jù)警察權(quán)的管制，“超過公平份額的負(fù)擔(dān)”作為征收的構(gòu)成要件又難以在邏輯上圓融自洽。美國聯(lián)邦最高法院尋覓到了“互惠”原理，以“平均利益互惠”概念助力政府管制逃脫過于寬泛的征收規(guī)范的羈絆，法理救贖了司法。

為清潔環(huán)境，道路暢通，將單雙號限行常態(tài)化，收益為所有人共享，但負(fù)擔(dān)卻不均勻——對沒有車的行人，沒有帶來任何負(fù)擔(dān);對用車少的人，負(fù)擔(dān)較輕;對用車多的人，負(fù)擔(dān)較重。有車一族能否因為承受了“超過公平份額的負(fù)擔(dān)”，借用管制性征收概念，主張單雙號限行構(gòu)成管制性征收？互惠原理能否證成單雙號限行常態(tài)化的正當(dāng)性，從而救贖管制？梳理美國法上互惠原理在管制性征收案件中的適用，也許能為我們提供有價值的啟迪。

一、利益、損害標(biāo)準(zhǔn)的式微與平均利益互惠原理的早期功能

十九世紀(jì)晚期以前的美國司法界，一直將利益、損害標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定管制性征收的圭臬。如果政府的管制不是為了防止財產(chǎn)的損害，而是增進(jìn)公共利益，則構(gòu)成管制性征收;如果政府管制的目的在于防止財產(chǎn)的損害，公共利益不因此增進(jìn)，則屬警察權(quán)的行使[7]。其中的理由是：阻止妨害，被認(rèn)為是財產(chǎn)權(quán)本身的界限，沒有從財產(chǎn)權(quán)人的利益中析出一部分給公眾，無需補(bǔ)償;征收，被認(rèn)為是從財產(chǎn)權(quán)中析出一部分利益給公眾，因此需要補(bǔ)償。

十九世紀(jì)晚期以前，因土地廣袤，土地的利用率偏低，相鄰?fù)恋赜猛静患嫒莸那樾紊形创竺娣e出現(xiàn)，政府的土地利用管制并非常態(tài)。但隨著土地的密集開發(fā)，相鄰?fù)恋赜猛局g的沖突開始呈現(xiàn)：磚廠周圍出現(xiàn)大量的居住區(qū)，磚廠排放大量濃煙，影響居民生活;河流的上游地帶建造了工廠，污染物流向下游，影響?zhàn)B殖……政府的土地利用管制日益頻繁。財產(chǎn)的概念也在悄然變化：財產(chǎn)不是一個物理上的概念，而是一個相互競爭的用途彼此依存的網(wǎng)[8]。土地不相容的用途極可能體現(xiàn)為用途客觀上彼此沖突，又體現(xiàn)為達(dá)致財產(chǎn)的最好最佳用途需要彼此合作，即互惠。但自愿的互惠無法形成，于是政府作為第三者，強(qiáng)制執(zhí)行互惠。此時，政府成了一個強(qiáng)制互惠的職業(yè)機(jī)構(gòu)。執(zhí)行這種互惠經(jīng)常遭遇征收挑戰(zhàn)——是不是為了一個私人的利益，強(qiáng)制另外一些人承擔(dān)成本？如此一來，是否構(gòu)成管制性征收？用以區(qū)分警察權(quán)行使和管制性征收的利益、損害標(biāo)準(zhǔn)此時顯得捉襟見肘。一方面，不兼容的用途之間，很難說誰妨害了誰;另一方面，什么是阻止妨害，也極難界定。A打了B的臉一拳，也可以說成B的臉擋了A的拳頭的道;[9]還有學(xué)者更為夸張，“即便是政府直接從我口袋里拿錢，也可能不是剝奪利益而是阻止妨害。這種妨害可能是：我傾向于消費而不是節(jié)約，我可能用于壞的消費而不是好的消費，也可能是：我有錢而別人沒有。”[10]

警察權(quán)有輕盜竊罪的傾向，利益、損害標(biāo)準(zhǔn)卻無法給這些灰色地帶貼上標(biāo)簽，需要一種新的理論證成政府管制的正當(dāng)性。

平均利益互惠的概念在庫利的時代就出現(xiàn)了，但其原初的功能不是證成政府對財產(chǎn)的管制，而是限制政府對財產(chǎn)的管制。政府對財產(chǎn)的管制必須基于公共利益的考量，但僅僅用公共利益來限制政府管制的恣意顯然不夠，因為任何為了私人利益的財產(chǎn)管制也會帶來公共利益，庫利曾經(jīng)指出：所有的舊房都翻修，所有的洼地都排水，所有難看之地都變得漂亮……這也滿足了公眾的審美要求。但普通法顯然不能僅僅基于此種考量而允許征收不動產(chǎn)，必須進(jìn)一步考量其他因素。如果管制產(chǎn)生的公共利益是附帶的，就需要進(jìn)一步證成管制的正當(dāng)性：被管制的財產(chǎn)權(quán)人如果也從管制中得到了互惠的利益，則管制正當(dāng);否則，不正當(dāng)庫利是美國19世紀(jì)著名法學(xué)家。該段引文出自：ThomasM.Cooley，ConstitutionalLimitations660（Little，Brown，5thed.1883）;轉(zhuǎn)引自：LyndaJ.Oswald.TheRoleofthe“Harm/benefit”and“AverageReciprocityofAdvantage”RulesinaComprehensiveTakingsAnalysis[J].VanderbiltLawReview，1997，50（6）：1490.

一個本用以限制政府管制財產(chǎn)的概念，在利益、損害標(biāo)準(zhǔn)遭遇困境時，卻被用來證成政府對財產(chǎn)的管制。其機(jī)理何在？從平均利益互惠的早期功能來看，平均利益互惠是作為公共利益的補(bǔ)強(qiáng)要件呈現(xiàn)的——如果管制只能產(chǎn)生附帶的公共利益，則公共利益不能單獨證成管制的正當(dāng)性，需要平均利益互惠的概念補(bǔ)強(qiáng)。而政府土地利用管制也正是在這個節(jié)點遭遇尷尬：政府會不會借強(qiáng)制互惠之名，行管制性征收之實？平均利益互惠概念在此救場，也就順理成章了。

二、平均利益互惠概念在管制性征收案件中的引入：杰克曼訴羅森鮑姆案

首先提及平均利益互惠概念的案件是杰克曼訴羅森鮑姆案，該案發(fā)生在著名的賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案前一個月。案件起因是一部界墻法。

原告杰克曼有一座劇院，與被告羅森鮑姆的土地相鄰。根據(jù)賓夕法尼亞界墻法，為保證消防安全，相鄰房產(chǎn)之間應(yīng)有界墻。羅森鮑姆開始修筑界墻，準(zhǔn)備與杰克曼劇院原有的界墻連接起來。但杰克曼原有的界墻已經(jīng)斑駁，安全性能大受影響。依照市政當(dāng)局的命令，羅森鮑姆拆除杰克曼原有的界墻，重新修建。杰克曼劇院原有的進(jìn)出口正好在界墻的中間，羅森鮑姆修筑界墻耽誤了劇院的演出季。為此，杰克曼認(rèn)為，賓夕法尼亞州的界墻法給其施加了負(fù)擔(dān)，構(gòu)成未經(jīng)補(bǔ)償?shù)恼魇?，且只是為了鄰居的利益，不符合公用要件，遂訴諸法院，案件最后到了聯(lián)邦最高法院。霍爾姆斯法官書寫法院一致意見：警察權(quán)的行使“在一些案件中得到支持，理由是我們所稱的‘平均利益互惠，盡管在具體案件，利益不相等?！盵11]霍爾姆斯法官主要追溯三個判例，來說明“平均利益互惠”作為不予補(bǔ)償理由的正當(dāng)性：沃茨訴霍格蘭案[12]、弗布魯克灌溉區(qū)訴布拉德利案[13]、諾貝爾州銀行訴哈斯科爾案[14]。前兩個案件的情形大體相似，沃茨訴霍格蘭案事關(guān)共擔(dān)排水系統(tǒng)修建費用立法的合憲性，弗布魯克灌溉區(qū)訴布拉德利案事關(guān)共擔(dān)灌溉系統(tǒng)修建費用立法的合憲性，原告均認(rèn)為法律強(qiáng)迫他們加入一個合作的體系，并要求他們承擔(dān)相應(yīng)的費用，構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇?諾貝爾州銀行訴哈斯科爾案事關(guān)俄克拉荷馬州存款人擔(dān)保法的合憲性，該法要求各州銀行按照其存款的一定比例繳納一筆資金給政府，將來如有銀行破產(chǎn)，就用這些資金賠償存款人的損失。諾貝爾州銀行不愿意加入這個合作體系，不愿支付這筆款項，認(rèn)為該法強(qiáng)迫銀行加入合作體系，并支付費用，構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇?。上述三個案件中，法院均認(rèn)為，當(dāng)事人雖然承擔(dān)了費用，但從合作中獲得了利益，沒有遭受損失，因此，強(qiáng)制合作的立法屬警察權(quán)行使的范疇，不構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇?。上述三個判例道出了“平均利益互惠”的內(nèi)涵，卻并未提出“平均利益互惠”的概念。讓人感到蹊蹺的是，霍爾姆斯法官在杰克曼案中將上述三個判例的判決理由歸納為“平均利益互惠”，但究竟什么是“平均利益互惠”，其適用邊界如何，霍爾姆斯法官語焉不詳。更為詭異的是，霍爾姆斯法官經(jīng)過長途的判例考證，第一次拋出一個模糊、沒有定義的“平均利益互惠”概念，最后卻并不以“平均利益互惠”概念來支持賓夕法尼亞州界墻法，認(rèn)為支持界墻法無須考量“平均利益互惠”問題，因為界墻的習(xí)俗在賓夕法尼亞州已持續(xù)兩百年以上，足以應(yīng)對依據(jù)第十四修正案的挑戰(zhàn)[11]。endprint

霍爾姆斯法官判決杰克曼案時，只是將“平均利益互惠”概念作為補(bǔ)強(qiáng)理由，認(rèn)為界墻習(xí)慣存續(xù)兩百年足以支持受到挑戰(zhàn)的法律，但“平均利益互惠”的概念卻在后續(xù)案件中反復(fù)出現(xiàn)，成為消解財產(chǎn)權(quán)與征收權(quán)緊張關(guān)系的利器。為此，霍爾姆斯法官也頗為自得，在給友人的信件中，霍爾姆斯以自豪的口吻說，“在判決意見中，我創(chuàng)造了‘平均利益互惠概念，我想，這個概念干凈利落地表達(dá)了一些案件判決的理性。”[15]也許，霍爾姆斯法官清醒地看到，“平均利益互惠”概念剛剛提出，尚未獲得廣泛認(rèn)可，但該概念又具有超強(qiáng)的解釋力，故只讓其在杰克曼案的判決中“靈光一閃”。學(xué)者在霍爾姆斯法官的靈光一閃中，捕捉到了“平均利益互惠”概念的內(nèi)核：財產(chǎn)權(quán)人從政府管制中得到的利益是“特殊”的、可“甄別”的，大于政府管制給財產(chǎn)權(quán)人施加的負(fù)擔(dān)，“平均利益互惠”原則“就其原始形式看，該規(guī)則意在說明，一項土地利用管制給被管制財產(chǎn)權(quán)人帶來的利益大致等同于施加給他們的負(fù)擔(dān)，這并不違反美國憲法。”[16]杰克曼案通過計算用以補(bǔ)償管制負(fù)擔(dān)的直接利益，在判例法上建立了平均利益互惠。在兩個案例中，給請求人的具體、特殊利益可以甄別——界墻提高了安全性，給另一方提供了特殊的服務(wù)。兩個案例中，成本小于利益，判決駁回了原告的訴求。這種“互惠”可以稱之為“經(jīng)濟(jì)互惠”或“直接互惠”。

三、“經(jīng)濟(jì)互惠”原理的展開：賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案

1922年，聯(lián)邦最高法院判決了賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案[3]，該案一般被認(rèn)為是管制性征收的肇始。也正是在這個案件中，平均利益互惠概念第一次在管制性征收認(rèn)定中綻放光芒。

該案并不復(fù)雜。1878年，馬洪與賓夕法尼亞煤炭公司簽訂一項契約，煤炭公司將地表土地轉(zhuǎn)讓給馬洪，明確保留開采其地下煤炭的權(quán)利。馬洪接受相應(yīng)風(fēng)險，并且放棄要求賠償因開采煤礦而產(chǎn)生的損失的所有權(quán)利。賓夕法尼亞州于1921年5月27日通過《柯勒法》（KohlerAct），該法對地下煤炭的開采施加諸多限制柯勒法案規(guī)定，開采無煙煤不得造成房屋下陷的后果，但也允許存在某些例外情形。例如，煤礦所有權(quán)人擁有煤礦之上的土地，且該幅土地與其他人任何已增值的土地距離150英尺以上。

馬洪遂以該法為依據(jù)，要求法院禁止賓夕法尼亞州煤炭公司在其土地下采煤，認(rèn)為那會導(dǎo)致地面失去支撐，引起地表和房屋下陷。馬洪稱，不管煤炭公司基于契約能享有哪些權(quán)利，它們都已被《柯勒法》（KohlerAct）所剝奪[3]412。賓夕法尼亞煤炭公司認(rèn)為《柯勒法》構(gòu)成對自己財產(chǎn)的未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇?，違反美國憲法中的征收規(guī)范。案件最后到了聯(lián)邦最高法院。

賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案最相關(guān)的先例是普利茅斯案[17]。普利茅斯案涉及一項煤柱法案的合憲性，法院最終判決，該法案“要求每一個相鄰的礦主對不予開采的煤層增加彎梁，是兩個相鄰礦主的利益互惠……這種管制不是為了另一個人利益而給一個人增加負(fù)擔(dān)，而是無偏私、公平和理性的，是對受益的每一個礦主施加普遍的負(fù)擔(dān)”[18]，因而不構(gòu)成征收。還是煤礦，還是安全，時過境遷，法院要做出與普利茅斯案相同的判決，認(rèn)定不構(gòu)成征收嗎？霍爾姆斯法官幾乎以先知的口吻言說了一個先驗的命題：“平均利益互惠原理在很多案件中都被認(rèn)識到了，該原則為多種法律提供正當(dāng)性辯護(hù)。”[3]法院進(jìn)一步認(rèn)為，法院之所以判決普利茅斯案中不存在征收，是因為普利茅斯案中的系爭法律提供了平均利益互惠：煤柱保證了雇員的安全，從而避免了給礦主帶來經(jīng)濟(jì)上的損失。賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案不同，《柯勒法》沒有給煤炭公司提供平均利益互惠，因此，構(gòu)成管制性征收。

其實，在普利茅斯案中，法院根本就沒有提及“平均利益互惠”這個概念，將法院的判決理由理解為“平均利益互惠”，是霍爾姆斯對先例再解釋的結(jié)果。在霍爾姆斯看來，只有將普利茅斯案的裁判要旨理解為“平均利益互惠”，才能找到該案與馬洪案的連接點，也才能根據(jù)先例做出裁判。正是在是否提供“平均利益互惠”這個維度上，馬洪案與普利茅斯案分野，法院才得出迥然有別的判決。從法院對馬洪案的判決我們可以看出，“平均利益互惠”中的利益，指的是經(jīng)濟(jì)利益。也就是說，如果財產(chǎn)權(quán)人因政府管制遭受了財產(chǎn)上的損失，如果沒有得到經(jīng)濟(jì)利益上的補(bǔ)償，管制就可能被法院視為“走得太遠(yuǎn)”，從而構(gòu)成管制性征收。

布蘭代斯法官同樣認(rèn)為本案中的柯勒法沒有提供“平均利益互惠”，但堅持認(rèn)為煤炭公司開采地下煤礦構(gòu)成“公害”，《柯勒法》禁止開采地下煤礦的目的是“防止公害”，屬警察權(quán)的行使，因而不構(gòu)成征收。布蘭代斯法官在反對意見中談道：煤炭公司沒有得到“平均利益互惠”，除非將這種互惠理解為“在一個文明社會中生活和經(jīng)營”的利益[3]422。布蘭代斯闡述平均利益互惠原理時，其實略帶調(diào)侃，將“在一個文明社會中生活和經(jīng)營的利益”理解為“互惠利益”，更是戲語——“社會互惠”的概念幾乎以“小丑”的形象登場。但布蘭代斯法官這略帶狡黠的機(jī)智，卻歪打正著，成為法院將“經(jīng)濟(jì)互惠”概念拓展到“社會互惠”概念的序幕。有學(xué)者戲稱：平均利益互惠概念其實是布蘭代斯法官的私生子[16]1512。

四、“社會互惠”概念的嬗變：從佩恩案到安德魯斯案

（一）“社會互惠”概念的含蓄登場：佩恩中央運輸公司訴紐約市案[19]

1965年，為保護(hù)市內(nèi)歷史性地標(biāo)，紐約市通過《地標(biāo)保護(hù)法》，佩恩公司所有的中央車站隨后被確定為歷史性地標(biāo)。1968年1月22日，佩恩公司與一家地產(chǎn)公司簽訂了一份租期為50年的租賃合同與轉(zhuǎn)租協(xié)議，地產(chǎn)公司據(jù)此將在中央車站上建造一座高達(dá)55層寫字樓。接著，地產(chǎn)公司和佩恩公司向地標(biāo)保護(hù)委員會提交了兩份建設(shè)許可申請，但均被駁回，理由是，在中央車站上建造寫字樓會破壞歷史地標(biāo)的風(fēng)貌。佩恩公司主張，地標(biāo)保護(hù)委員會根據(jù)《地標(biāo)保護(hù)法》，駁回其在中央車站上建造寫字樓的申請，構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇?。案件最終訴至聯(lián)邦最高法院。

聯(lián)邦最高法院最后判決：適用《地標(biāo)保護(hù)法》不構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇铡Ｅ宥髦醒脒\輸公司案確立了一系列認(rèn)定管制性征收的規(guī)則，包括三步追問法——即經(jīng)濟(jì)影響、投資回報預(yù)期及管制的性質(zhì)，此外還提出手段-目的標(biāo)準(zhǔn)。在衡量佩恩中央運輸公司是否因為《地標(biāo)保護(hù)法》的適用而遭受損失時，布倫南法官撰寫的多數(shù)意見里有這樣一段話：《地標(biāo)保護(hù)法》除了適用于中央車站外，“還大量適用于車站以外的建筑……保護(hù)地標(biāo)有益于所有紐約市民和建筑，無論是經(jīng)濟(jì)還是生活品質(zhì)”[19]134，這種城市品位的提高也能澤被佩恩中央運輸公司。法院多數(shù)意見雖沒有直接使用“平均利益互惠”的概念，但平均利益互惠的內(nèi)涵在法院多數(shù)意見中游弋——倫奎斯特法官在反對意見中，一語中的地道出了法院判決依據(jù)之一是“平均利益互惠”。倫奎斯特法官也依據(jù)“平均利益互惠”原則，認(rèn)為中央運輸公司“遭受數(shù)百萬美元的損失，無法根據(jù)地標(biāo)保護(hù)的利益得到補(bǔ)償”[19]147，從而認(rèn)定《地標(biāo)保護(hù)法》的適用構(gòu)成對佩恩中央運輸公司財產(chǎn)的管制性征收。endprint

相對于賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案的判決，聯(lián)邦最高法院在佩恩案中隱晦適用的“互惠”概念已經(jīng)寬泛了很多?！盎セ荨币巡幌抻诮?jīng)濟(jì)上的“互惠”，還包括因“城市品位提高”而帶來的利益“互惠”，這種“互惠”是間接的“互惠”，是因為管制有利于社會，然后有利于財產(chǎn)權(quán)人，被稱之為“社會互惠”。

（二）“社會互惠”概念的登堂入室：安德魯斯訴阿拉德案[20]

亦如前述，佩恩中央運輸公司案雖然援引了平均利益互惠的基本原理，但沒有直接適用平均利益互惠的概念，更沒有直接援引“在一個文明社會中生活和經(jīng)營的利益”。而且，佩恩中央運輸公司案判決的標(biāo)準(zhǔn)很多，平均利益互惠的概念只是一筆帶過。在安德魯斯案和阿金斯案中，聯(lián)邦最高法院直接適用“社會互惠”的原理，認(rèn)定財產(chǎn)權(quán)人從政府的管制中收獲“在一個文明社會中生活和經(jīng)營的利益”，判決系爭管制不構(gòu)成管制性征收。

安德魯斯案事關(guān)一項禁止出售羽毛的法律的合憲性。1962年的《鷹保護(hù)法》和1978年的《候鳥條約法案》（MigratoryBirdTreatyAct）對候鳥實施嚴(yán)格保護(hù)[21]，禁止買賣候鳥及候鳥身體的任何一部分（比如羽毛），禁止買賣在法律實施之前已被屠宰的候鳥，違法者將遭受包括刑罰在內(nèi)的制裁。阿拉德長期從事印第安手工制品買賣，這些手工制品上裝飾了很多候鳥羽毛。在《候鳥條約法案》實施以前，阿拉德已經(jīng)購進(jìn)了大量此類手工制品。在《候鳥條約法案》實施之后，阿拉德因仍然出售這些手工制品，遭到刑事指控。阿拉德認(rèn)為《鷹保護(hù)法》和《候鳥條約法案》部分條款違憲，構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇?。案件最后到了?lián)邦最高法院。

聯(lián)邦最高法院用大量的篇幅論證，雖然系爭管制影響了阿拉德的財產(chǎn)價值，但并不因此構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇铡０⒗码m然“承受了這些管制的成本”，但這是“在一個文明社會中生活和經(jīng)營”所必須承受的負(fù)擔(dān)[20]67。換句話說，阿拉德因管制遭受的損失已被“在一個文明社會中生活和經(jīng)營”的利益所沖抵，因此，兩部法律的部分條款并不構(gòu)成管制性征收。

五、“經(jīng)濟(jì)互惠”和“社會互惠”的糾結(jié)

“經(jīng)濟(jì)互惠”概念要求的“互惠”是直接的、財產(chǎn)利益上的“互惠”?！吧鐣セ荨备拍钔耆黄啤敖?jīng)濟(jì)互惠”的邊界，是間接的、超越財產(chǎn)利益上的“互惠”：管制通過提升“社會利益”，間接惠及受到管制影響的財產(chǎn)權(quán)人;財產(chǎn)權(quán)人得到的互惠利益是“在一個文明社會中生活和經(jīng)營的利益”。一項管制如果滿足了“經(jīng)濟(jì)互惠”的要求，就無需繼續(xù)考量是否滿足“社會互惠”的要求;如果一項管制不滿足“經(jīng)濟(jì)互惠”的要求，還需考量是否滿足“社會互惠”的要求。不滿足“經(jīng)濟(jì)互惠”要求，但滿足“社會互惠”要求的管制是否一定合憲？如果滿足“社會互惠”要求的管制一定合憲，就意味著“社會互惠”概念徹底取代“經(jīng)濟(jì)互惠”概念——滿足“經(jīng)濟(jì)互惠”要求的管制一定滿足“社會互惠”要求，但滿足“社會互惠”要求的管制卻不一定滿足“經(jīng)濟(jì)互惠”要求?！敖?jīng)濟(jì)互惠”要不要為“社會互惠”規(guī)定邊界？

（一）沒有任何“經(jīng)濟(jì)互惠”的“社會互惠”不能證成管制合憲

“經(jīng)濟(jì)互惠”概念考量財產(chǎn)權(quán)人的負(fù)擔(dān)和收益之間的比例關(guān)系，如果負(fù)擔(dān)遠(yuǎn)超收益，則不滿足“經(jīng)濟(jì)互惠”要求;如果負(fù)擔(dān)大致等于收益，則滿足“經(jīng)濟(jì)互惠”要求。如果一項管制完全剝奪財產(chǎn)權(quán)，卻滿足“社會互惠”的要求，該管制仍然違憲。

霍德爾訴歐文案[22]：1983年，美國國會《印第安土地合并法》規(guī)定，太小的不可分土地（一宗土地中的份額小于2%，且收成上一年度少于100美元）的所有人不能將土地繼承給后人，也不能遺贈給他人，應(yīng)該交給部落，以整合起來產(chǎn)生更大的收益，并不予補(bǔ)償[23]。歐文是南達(dá)科他州奧格拉拉蘇部落成員，其父輩擁有一塊土地，正好符合上述情形。歐文認(rèn)為《印第安土地合并法》構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇?。案件最后到了?lián)邦最高法院。

聯(lián)邦最高法院在考量《印第安土地合并法》對當(dāng)事人財產(chǎn)的影響時，也認(rèn)為歐文等人盡管被剝奪了對土地的繼承權(quán)，但作為部落成員，可以享受到“平均利益互惠”，其他人的小宗土地也被充公，而且，財產(chǎn)權(quán)人被剝奪的權(quán)利很少，土地整合后的收益遠(yuǎn)大于土地分散經(jīng)營帶來的收益。如果按照“社會互惠”的概念，《印第安土地合并法》中的相關(guān)條款就應(yīng)被判合憲。但聯(lián)邦最高法院忽然筆鋒一轉(zhuǎn)，從政府行為性質(zhì)的角度展開論證，認(rèn)為政府完全剝奪財產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，不屬于警察權(quán)的行使，仍然構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇铡?/p>

隨后，聯(lián)邦最高法院在盧卡斯訴南卡羅來納州海岸管理委員會案的判決中再次表達(dá)了與此相似的觀點[24]。盧卡斯于1986年在南卡羅來納州查爾斯頓縣棕櫚島購買了兩塊住宅用地，準(zhǔn)備建造單戶住宅。然而，這卻被南卡羅來納州海岸管理委員會禁止，依據(jù)是該州1988年通過的《海濱地區(qū)管理法案》。盧卡斯認(rèn)為，海岸管理委員會的禁令，導(dǎo)致其土地價值全無，構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇铡Ｂ?lián)邦最高法院支持了盧卡斯的觀點：“在土地的全部生產(chǎn)性或營利性用途都被禁止的情況下，仍然想當(dāng)然地認(rèn)為，這只是立法機(jī)關(guān)‘調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活中的利益和負(fù)擔(dān)，以此確保每個利害關(guān)系人都獲得‘平均利益互惠，這種假設(shè)顯然不太現(xiàn)實?！盵24]1017

從聯(lián)邦最高法院的上述判例可以看出，“平均利益互惠”的概念只適用于部分征收的案件，即只適用于裁判那些部分剝奪財產(chǎn)權(quán)人利益的案件：當(dāng)一項管制徹底剝奪財產(chǎn)權(quán)人利益時，沒有適用平均利益互惠的空間。如果將財產(chǎn)權(quán)人的損失理解為負(fù)擔(dān)，從管制中流淌出來的利益理解為收益——這種收益可能是“經(jīng)濟(jì)互惠”，也可能是“社會互惠”，都應(yīng)有特定的媒介——剩余的不動產(chǎn)。如果不存在剩余的不動產(chǎn)，或者雖然存在剩余的不動產(chǎn)，卻被剝奪全部的財產(chǎn)利益——財產(chǎn)完全變?yōu)榻o公眾提供服務(wù)的工具，財產(chǎn)權(quán)人事實上也難以居住和生活在一個文明社會中“受惠”。收益沒有特定的指向，故平均利益互惠沒有適用的空間。

（二）沒有實質(zhì)性促進(jìn)政府目標(biāo)實現(xiàn)的管制不能用“社會互惠”證成

諾蘭訴加尼福利亞案[25]。諾蘭夫婦在其擁有的一塊臨海土地上建造了住宅，但由于年久失修，他們決定拆除并建設(shè)新住宅。1982年2月25日，他們向加州海岸委員會提交了海岸開發(fā)許可申請，但卻被告知要想獲得開發(fā)許可，他們必須讓出一塊土地供公眾通向海邊。諾蘭夫婦反對附加的條件，認(rèn)為這構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇?。案件最后到了?lián)邦最高法院。endprint

四名發(fā)表反對意見的法官則以平均利益互惠原則為由支持附加的條件。布倫南法官認(rèn)為，諾蘭得到許可的利益大大超過讓出一點土地供公共通行帶來的損害。同時，海岸委員會也要求其他土地所有人讓出一點土地，這也便利了諾蘭去海岸的其他區(qū)域。從“社會互惠”的角度看，諾蘭得到了“在一個文明社會中生活和經(jīng)營的利益”。但多數(shù)意見卻認(rèn)為，“如果土地用途管制‘實質(zhì)性促進(jìn)合法的政府利益，而且沒有完全‘剝奪所有者對其土地的經(jīng)濟(jì)可行性用途，它就不構(gòu)成征收?！盵25]834多數(shù)意見認(rèn)為，海岸委員會要求諾蘭夫婦讓出一塊土地供公眾通行，并不能實質(zhì)性促進(jìn)政府目標(biāo)的實現(xiàn)，構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇铡?/p>

從該案的多數(shù)意見可以看出，社會互惠其實也是收益成本的考量。如果社會得到的利益少于財產(chǎn)權(quán)人支付的成本，財產(chǎn)權(quán)人從社會互惠中得到的利益必然小于其承受的負(fù)擔(dān)，本案事實上以成本收益分析法描繪出社會互惠的邊界。

（三）過于嚴(yán)苛的管制不能用“社會互惠”證成

多蘭訴蒂加德市案[26]。多蘭的一宗土地位于蒂加德市中心商業(yè)區(qū)的梅恩街，沿溪流建造了一個店鋪，還剩一些空地。為擴(kuò)大店鋪面積，多蘭向市政府提出重新開發(fā)該地塊的許可申請。市規(guī)劃委員會要求多蘭捐出部分土地用于改進(jìn)溪流沿岸的暴雨排水系統(tǒng)，還要求她捐獻(xiàn)土地另一側(cè)的部分面積用作人行道和自行車道，之后才能批準(zhǔn)其許可。多蘭認(rèn)為構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇眨讣詈蟮搅寺?lián)邦最高法院。

斯蒂文斯法官認(rèn)為，市規(guī)劃委員會要求多蘭捐獻(xiàn)土地，可以“拓寬水路，可以大幅便利運輸”，政府的管制合憲。斯蒂文斯法官采用的路徑顯然是“社會互惠”，雖然只有多蘭被要求捐獻(xiàn)土地，但多蘭捐獻(xiàn)土地后，便利了公眾，也便利了自己，市規(guī)劃委員會的行為并不構(gòu)成管制性征收。聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見同樣認(rèn)為市規(guī)劃委員會的管制是為了公共目標(biāo)，而且要求多蘭捐獻(xiàn)土地與促進(jìn)合法公共目的之間存在實質(zhì)性關(guān)聯(lián)，但認(rèn)定管制過于嚴(yán)苛，“雖然不要求負(fù)擔(dān)和利益之間有精確的數(shù)學(xué)上的關(guān)系……但該市應(yīng)該做出一些努力證明其認(rèn)定的結(jié)論?！盵26]395，396聯(lián)邦最高法院最后判決：市規(guī)劃委員會的行為構(gòu)成管制性征收。

馬洪案中，聯(lián)邦最高法院曾以管制“走得太遠(yuǎn)”為由認(rèn)定政府行為構(gòu)成管制性征收，多蘭案中，聯(lián)邦最高法院幾乎以相同的句式，以管制“過于嚴(yán)苛”為由認(rèn)定“滿足社會互惠”要求的政府行為構(gòu)成管制性征收。

“社會互惠”與“經(jīng)濟(jì)互惠”有相通之處：被管制財產(chǎn)的所有人都得到了利益，而且得到的利益大致等同于自己承受的負(fù)擔(dān)。只不過財產(chǎn)權(quán)人從“經(jīng)濟(jì)互惠”中得到的利益是直接的、財產(chǎn)性的利益，而從“社會互惠”中得到的利益是間接的、不限于財產(chǎn)性利益?！皼]有實質(zhì)促進(jìn)政府目標(biāo)實現(xiàn)”的管制因財產(chǎn)權(quán)人得到的利益太少，不能用“社會互惠”證成;“過于嚴(yán)苛”的管制則因財產(chǎn)權(quán)人付出得太多，同樣不能用“社會互惠”證成。

六、“平均利益互惠概念”正當(dāng)性的補(bǔ)強(qiáng)

“平均利益互惠”概念之所以能證成管制的正當(dāng)性，使其免于征收規(guī)范的拘束，原因在于：管制必須對財產(chǎn)權(quán)人產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)影響，即克減其財產(chǎn)利益到一定程度，才可能構(gòu)成征收。但法院經(jīng)由“平均利益互惠”原理認(rèn)定，管制雖然給財產(chǎn)權(quán)人增加了負(fù)擔(dān)，但由于財產(chǎn)權(quán)人也從管制中得到了利益，故政府管制不構(gòu)成征收。但這種論證路徑本身也面臨正當(dāng)性追問，尤其是“社會互惠”概念——模糊當(dāng)事人負(fù)擔(dān)和收益之間的比例關(guān)系，如何證成？是否存在脫離管制性征收三要素的論證方法？

在多蘭案前以及隨后的一些判例中，聯(lián)邦最高法院用大量的篇幅論證“平均利益互惠”概念的正當(dāng)性。

（一）類比征稅證成“社會互惠”概念的正當(dāng)性：啟斯東煙煤協(xié)會訴德本迪克提斯案[27]

賓州立法機(jī)關(guān)于1966年制定的《煙煤礦下陷和土地保護(hù)法案》第4條規(guī)定：禁止在下述三類建筑下方開采，以防造成下陷損害：公共建筑和通常由公眾使用的非商業(yè)性建筑;居所;墓地。法案還授權(quán)賓州環(huán)境資源局制定和執(zhí)行一項綜合規(guī)劃以阻止或盡量減少下陷事故。環(huán)境資源局根據(jù)該法案授權(quán)，要求受法案第4條保護(hù)的建筑物下方50%的煤炭儲量不能開采。

1982年，啟斯東煙煤協(xié)會認(rèn)為，環(huán)境資源局的管制構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇眨⒄J(rèn)為本案可直接適用馬洪案的規(guī)則。案件最后到了聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院認(rèn)定政府管制不構(gòu)成管制性征收，理由之一就是“平均利益互惠”：《煙煤礦下陷和土地保護(hù)法案》要求煤炭公司將50%的煤遺留在地下，以支持地表建筑物，“每個人都因這種限制承受了負(fù)擔(dān)，但都從對別人的限制中收獲了利益?！盵27]491至于財產(chǎn)權(quán)人承受的負(fù)擔(dān)與得到的利益之間的比例關(guān)系，法院在這段話的腳注中給出了解釋，基本的思路是將征收與征稅類比，“征收規(guī)范從來就不要求美國各州或各法院討論一個具體的個人，在某一規(guī)則下承受的負(fù)擔(dān)是否超過了其享受的利益。并不是每一個人都從其納稅中享受到了足夠的利益，但是，沒有一個人可以因為他納稅的數(shù)額超出他從中享受到的利益而請求補(bǔ)償?！盵27]491，n.21.

美國法上，征稅行為一般不受征收規(guī)范的約束，因為征稅行為很難放置在負(fù)擔(dān)“不合比例”原則的語境下解釋。也就是說，公民從納稅中獲得的收益基本上無法在定量的意義上考證[28]。啟斯東煙煤協(xié)會案中，法院將征收與征稅相比，這意味著法院將財產(chǎn)權(quán)人的負(fù)擔(dān)與收益之間的聯(lián)系充分模糊化，拒絕考量財產(chǎn)權(quán)人損失與收益之間的聯(lián)系。法院以征稅的正當(dāng)性類比“平均利益互惠”概念的正當(dāng)性，巧妙轉(zhuǎn)移了“平均利益互惠”正當(dāng)性的證成負(fù)擔(dān)。

（二）以財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)證成“平均利益互惠”概念的正當(dāng)性：圣莫雷酒店訴舊金山案[29]

圣莫雷酒店將部分客房改為酒店式公寓，減少了客房數(shù)，這意味著減少了舊金山接待游客的能力。為此，舊金山市和舊金山縣依據(jù)《酒店轉(zhuǎn)化條例》（HotelConversionOrdinance），要求該酒店支付一筆開發(fā)影響費。圣莫雷酒店認(rèn)為該規(guī)定構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇?。加利福尼亞最高法院支持政府管制，?lián)邦最高法院維持加利福尼亞最高法院的判決。endprint

法院首先認(rèn)定，財產(chǎn)權(quán)人從管制中得到的利益不一定是直接的、經(jīng)濟(jì)性的利益，也可以是間接的、抽象的，即“在一個文明社會中生活和經(jīng)營的利益。”法院認(rèn)為，舊金山的管制令可以“讓每個財產(chǎn)權(quán)人從中受益”，通過使舊金山社會和文化多元，吸引游客，間接有利于度假酒店。法院接著論證，財產(chǎn)權(quán)人應(yīng)該為公共利益犧牲一些自己的利益，“平均利益互惠不要求精確平衡因一部法律承受的負(fù)擔(dān)和收獲的利益，也不要求所有財產(chǎn)權(quán)人的負(fù)擔(dān)精確的平等，但在一個利益——經(jīng)濟(jì)利益或非經(jīng)濟(jì)利益——連鎖的體系中，一個民主社會的參與者可能都希望得到，這也就要求每個人為了公共利益，一直要犧牲一些利益——經(jīng)濟(jì)利益或非經(jīng)濟(jì)利益?！盵30]

財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)是德國基本法中的規(guī)范，美國憲法并無相應(yīng)的法條。美國憲法第五修正案將“公用”作為正當(dāng)化征收的理由，法院進(jìn)一步將其拓展為認(rèn)定某些管制不構(gòu)成管制性征收的依據(jù)。法院將財產(chǎn)權(quán)人的利益和公共利益放在一個交互的語境中考量，認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)人從公共利益中享受到了好處，就應(yīng)該為此做出財產(chǎn)上的犧牲，這幾乎與德國法上財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)概念相通德國法也認(rèn)為，財產(chǎn)權(quán)也從社會中得到了收益。（參見：張翔.財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)[J].中國社會科學(xué)，2012（9）：100-119.）

（三）從民主原則證成“平均利益互惠”概念的正當(dāng)性：塔霍-塞拉保護(hù)委員會訴塔霍區(qū)域規(guī)劃局案[31]

塔霍湖盆地位于美國加利福尼亞州和內(nèi)華達(dá)州交界處，是內(nèi)華達(dá)山脈北部斷層形成的淡水湖。為保護(hù)塔霍湖的自然風(fēng)景，兩州立法機(jī)關(guān)于1968年共同通過《塔霍區(qū)域規(guī)劃協(xié)定》（1980年修正），成立塔霍區(qū)域規(guī)劃局。1981年6月25日，塔霍區(qū)域規(guī)劃局為保護(hù)塔霍湖區(qū)風(fēng)景，根據(jù)《塔霍區(qū)域規(guī)劃協(xié)定》及其修正案，決定暫停許可對該地區(qū)的開發(fā)，持續(xù)時間為32個月。塔霍湖保護(hù)委員會是代表塔霍湖盆地業(yè)主的非營利組織，近2000名業(yè)主在1980年《塔霍湖區(qū)域規(guī)劃協(xié)定》修正案生效前就已購買塔霍湖的自然風(fēng)景內(nèi)的土地，擬建造養(yǎng)老或休假住宅。業(yè)主認(rèn)為，塔霍區(qū)域規(guī)劃局暫停許可開發(fā)風(fēng)景區(qū)內(nèi)的土地，相當(dāng)于在一定期限內(nèi)全部剝奪了財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)用途，構(gòu)成未經(jīng)公平補(bǔ)償?shù)恼魇铡Ｋ魠^(qū)域規(guī)劃局頒發(fā)暫停開發(fā)許可的禁令有明確的規(guī)范依據(jù)，即《塔霍區(qū)域規(guī)劃協(xié)定》修正案的相關(guān)條款，爭議的焦點是《塔霍湖區(qū)域規(guī)劃協(xié)定》修正案相關(guān)條款的合憲性。案件最后到了聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院于2002年4月作出終審判決，認(rèn)為塔霍區(qū)域規(guī)劃局依據(jù)《塔霍區(qū)域規(guī)劃協(xié)定》修正案的相關(guān)條款頒發(fā)禁令不構(gòu)成管制性征收。

法院認(rèn)為：推遲許可或者臨時限制許可是正當(dāng)?shù)木鞕?quán)行使，根據(jù)分權(quán)原則，法院不能對此置喙，因為改變禁令就意味著變更立法，“要對法律做如此重大的變化，應(yīng)是立法的產(chǎn)物，而不是司法的產(chǎn)物……32個月暫停開發(fā)正是為了讓大家充分討論，避免做出草率低效的決定”[31]335;而且，規(guī)劃局的禁令會使塔霍湖的湖水更加清澈，業(yè)主財產(chǎn)的價值會隨之增長，業(yè)主從政府的管制中可以得到清晰的“利益互惠”[31]341;最后，法院拒絕判斷禁令期限是否適當(dāng)，至于業(yè)主從管制中得到的利益能否補(bǔ)償其損失，“將這一任務(wù)交給立法機(jī)關(guān)更合適?！盵31]342

在塔霍湖案中，法院沒有簡單地“以案論案”，而是“以案說法”，將平均利益互惠作為法院判斷管制性征收的一般立場。也就是說，法院做了一個近似于“合憲性推定”的判斷——多數(shù)情形下，管制都可以形成互惠利益，不構(gòu)成征收。法院不要求政府提供量化的、經(jīng)驗的數(shù)據(jù)，以證明互惠利益的存在，認(rèn)為將其交給立法機(jī)關(guān)判斷就可以了。這也就意味著，法院可能更寬泛地適用“平均利益互惠”原則。

七、結(jié)語：互惠理論對單雙號限行常態(tài)化管制措施的救贖

如果北京將汽車單雙號限行措施常態(tài)化，互惠原理能否將該項管制從征收的泥沼中救贖出來？

如前文所述，不合比例負(fù)擔(dān)是判斷管制是否構(gòu)成管制性征收的一般標(biāo)準(zhǔn)，即“一部分人承受了按公平和正義原則應(yīng)由全體公眾承受的負(fù)擔(dān)”，就構(gòu)成管制性征收。政府管制面臨的悖論是：任何管制流淌出來的利益都不是勻質(zhì)分布的，同樣，每個社會成員承擔(dān)的成本必然不完全相同。一方面，承受不平等的負(fù)擔(dān)無規(guī)范上的依據(jù);另一方面，如果只要比別人多承受了一點負(fù)擔(dān)，就可以要求補(bǔ)償，則政府無以為繼。但政府無以為繼不能作為讓財產(chǎn)權(quán)人多承受負(fù)擔(dān)的正當(dāng)性理由：財產(chǎn)權(quán)是先在的，不能以政府的存續(xù)為由證成對財產(chǎn)權(quán)的侵蝕。于是，“平均利益互惠”的概念登場。這事實上是一個模糊財產(chǎn)權(quán)人負(fù)擔(dān)和收益比例的概念工具，旨在磨平財產(chǎn)權(quán)規(guī)范過于剛性的棱角，給政府管制留下必要的空間。但另一方面，互惠概念又不能走得太遠(yuǎn)，否則將根本顛覆財產(chǎn)權(quán)規(guī)范。于是，我們需要利用互惠原理在兩極之間尋找平衡點。尋找平衡點的過程是一個計算的過程，大體上包括兩個公式：

經(jīng)濟(jì)互惠公式：“一項管制給財產(chǎn)權(quán)人帶來的利益大體上等同于施加給他們的負(fù)擔(dān)，該管制措施不違反憲法，”[16]且無需補(bǔ)償。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)更剛性的語言，如果管制的變化不僅給財產(chǎn)施加了負(fù)擔(dān)，而且?guī)砹酥苯拥睦妫粯?gòu)成需補(bǔ)償?shù)恼魇铡?/p>

社會互惠公式：“如果一項管制給社會帶來的利益粗略地等同于給財產(chǎn)權(quán)人施加的負(fù)擔(dān)，不構(gòu)成需補(bǔ)償?shù)恼魇?。”[16]因為受到管制的土地所有人作為社會的一員，與其他成員一樣平等受益。不構(gòu)成需補(bǔ)償?shù)恼魇铡?/p>

從上述兩個公式可以看出，“平均利益互惠”概念采用的是效益標(biāo)準(zhǔn)：“經(jīng)濟(jì)互惠”概念適用帕累托改進(jìn)原理——“假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個人境況變得更好”[32]，“社會互惠”概念適用卡爾—希克斯改進(jìn)原理——“只要某種變革提高生產(chǎn)效率，經(jīng)過足夠長的時間后，受損者就會自然地得到補(bǔ)償。在長時間的一系列政策改變中，這次變革使這部分人受益而另一部分人受損，下次變革則可能使這部分人受損而另一部分人受益，相互抵消后益大于損，就意味著社會福利的增大。”[33]endprint

我們可以用上述兩個公式分析汽車單雙號限行措施常態(tài)化。

經(jīng)濟(jì)互惠公式：如果在車主中考量利益和負(fù)擔(dān)分配的比例關(guān)系，則符合經(jīng)濟(jì)互惠公式：單號車不出行，雙號車出行更通暢;雙號車不出行，單號車出行更通暢。但我們顯然不能僅在車主中考量利益和負(fù)擔(dān)分配的比例關(guān)系——汽車單雙號限行措施常態(tài)化的目的除了解決交通擁堵問題之外，還有減輕環(huán)境污染，受益人不限于車主。在車主和沒有購買汽車的市民之間，利益和負(fù)擔(dān)的分配不成比例——車主付出了更多的負(fù)擔(dān)（一輛車變半輛車），但享受的利益卻是一樣的——空氣比以前更清潔，出行比以前更通暢。車主的損失無法從沒有購買汽車的市民那里得到補(bǔ)償——汽車單雙號限行常態(tài)化并未損害沒有購買汽車的市民任何利益。

社會互惠公式：汽車單雙號限行措施常態(tài)化能使空氣更清潔，環(huán)境更美麗，社會總體福利增加，車主也能從中得到收益，即從管制中間接受益，即收獲“在文明社會中生活和經(jīng)營的利益”。接下來需要討論的問題是：汽車單雙號限行常態(tài)化是否為不能帶來任何“經(jīng)濟(jì)互惠”的管制？如果是，則不能認(rèn)定該管制符合社會互惠公式;能否實質(zhì)性促進(jìn)政府目標(biāo)實現(xiàn)？如果不能，也不符合社會互惠公式;該管制是否過于嚴(yán)苛？如果是，還是不符合社會互惠公式。如上文所述，汽車單雙號限行常態(tài)化并不是沒有帶來任何經(jīng)濟(jì)互惠，道路通暢也會減少車主出行的成本;根據(jù)生活經(jīng)驗，汽車單雙號限行常態(tài)化可以部分減少車輛使用率，從而有利于道路通暢，同時減少汽車尾氣污染，即能實質(zhì)性促進(jìn)政府目標(biāo)實現(xiàn);該管制沒有將車主的財產(chǎn)價值減少到幾乎為零的程度，不能認(rèn)定為過于嚴(yán)苛。因此，汽車單雙號限行常態(tài)化符合社會互惠公式。

互惠原理是一個“魔法字眼”[34]，我們無論怎樣將其公式化，都無法達(dá)致數(shù)學(xué)所要求的精確度。但“無論何時，我們創(chuàng)立一個法律規(guī)則時，都要容忍在邊緣處，存在著某種不確定性。一個良好的社會制度，不會因檢驗所有法律規(guī)則的某種邊緣分類問題而站立或坍塌。”[35]互惠原理在討論政府管制是否構(gòu)成征收時出場，扮演救贖者的角色，并不是要置換征收法的一般原理，也不旨在顛覆財產(chǎn)權(quán)，而是削平財產(chǎn)法和財產(chǎn)權(quán)過于剛性的棱角，避免社會和個人、權(quán)力和權(quán)利陷入“雙輸”的窘局。

當(dāng)然，對于汽車單雙號限性措施常態(tài)化的分析還有很多其他進(jìn)路，互惠原理僅僅能夠論證：該項管制措施不構(gòu)成需補(bǔ)償?shù)恼魇?。不?gòu)成管制性征收不意味著一定符合比例原則，也不意味著一定就符合法治原則。要論證汽車單雙號限行措施常態(tài)化的合憲性和合法性，還需要其他的法律解釋作業(yè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張翔.基本權(quán)利限制問題的思考框架[J].法學(xué)家，2008（1）：134-139.

[2]“Norshallprivatepropertybetakenforpublicuse，withoutjustcompensation.”U.S.CONST.AMEND.V.

[3]PennsylvaniaCoalCo.v.Mahon，260U.S.393，415（1922）.

[4]劉連泰.政府對擬征收不動產(chǎn)的管制[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2014（2）：101-105.

[5]Armstrongv.UnitedStates，364U.S.40，49（1960）.

[6]王俊豪，魯桐，王永利.西方國家的政府管制俘虜理論及其評價[J].世界經(jīng)濟(jì)，1998（4）：26-28.

[7]ChristopherSupino，ThePolicePowerand“PublicUse”：BalancingthePublicInterestagainstPrivateRightsthroughPrincipledConstitutionalDistinctions，inW.Va.L.Rev.110（2007-2008）.

[8]JosephL.Sax.Takings，PrivateProperty，andPublicRights[J].YaleLawReview，1971，81（2）：150.

[9]WalterBlock，GuillermoYeatts.TheEconomicsandEthicsofLandReform：ACritiqueofthePontificalCouncilforJusticeandPeaces“towardaBetterDistributionofLand：TheChallengeofAgrarianReform[J].JournalofNaturalResources&EnvironmentalLaw，1999-2000，15（1）：60.

[10]JedRubenfeld.Usings[J].YaleLawReview，1993，102（5）：1099-1100.

[11]Jackmanv.RosenbaumCo.，260U.S.22，30（1922）.

[12]Wurtsandanotherv.Hoaglandandothers，Comrs，etc.114U.S.606（1885）.

[13]FallbrookIrrigationDist.v.Bradley，164U.S.112（1896）.

[14]NobelStateBankv.C.N.Hasekell，G.W.Bellamy，J.P.Connors，J.A.Menefee，M.E.Trapp，andH.H.Smock，219U.S.104（1911）.

[15]MarkD.Howe.Holmes-LaskiLetters：TheCorrespondenceofJusticeHolmesandHaroldJ.Laski1916-35[M].NabuPress，1953：466.endprint

[16]LyndaJ.Oswald.TheRoleofthe“Harm/Benefit”and“AverageReciprocityofAdvantage”RulesinaComprehensiveTakingsAnalysis[J].VanderbiltLawReview，1997，50（6）：1489.

[17]PlymouthCoalCo.v.Com.ofPennsylvania，232U.S.531（1914）.

[18]Commonwealthv.PlymouthCoalCo.，232Pa.141，149（1911）.

[19]PennCentralTransportationCo.v.NewYorkCity，438U.S.104（1978）.

[20]Andrusv.Allard，444U.S.51（1979）.

[21]BaldEaglesProtectionAct，§1etseq.，16U.S.C.A.§668etseq.;MigratoryBirdTreatyAct，§2etseq.asamended16U.S.C.A.§703etseq.

[22]Hodelv.Irving，481U.S.704（1987）.

[23]IndianLandConsolidatedAct，§207，asmended，25U.S.C.A.§2206.

[24]Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil，505U.S.1003（1992）.

[25]Nollanv.CaliforniaCoastalCommission，483U.S.825（1987）.

[26]Dolanv.CityofTigard，512U.S.374（1994）.

[27]KeystoneBituminousCoalAssnv.Debenedictis，480U.S.470（1987）.

[28]劉連泰.憲法上征收規(guī)范的效力是否及于征稅：一個比較法的觀察[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009（3）：119-126.

[29]SanRemoHotelv.CityandCountyofSanFrancisco，545U.S.323（2005）.

[30]SanRemoHotelL.P.v.CityAndCountyofSanFrancisco，27Cal.4th643，675（2002）.

[31]Tahoe-SierraPreservationCouncil，Inc.v.TahoeRegionalPlanningAgency，535U.S.302（2002）.

[32]厲以寧，吳易風(fēng)，李懿.西方福利經(jīng)濟(jì)學(xué)述評[M].北京：商務(wù)印書館，1984：85.

[33]曾艷玲主編.英漢西方經(jīng)濟(jì)學(xué)詞典[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2003：428-429.

[34]WilliamW.Wade&RobertL.Bunting.AverageReciprocityofAdvantage：“MagicWords”orEconomicRealityLessonsfromPalazzolo[J].UrbanLawyer，2007，39（2）：364.

[35]RichardA.Epstein，Takings.PrivatePropertyandthePowerofEminentDomain[M].Boston：HarvardUniversityPress，1985：114.endprint