兼職Uber司機，吹皺一池春水

謝嚴興

最近Uber在國內大熱，不得不說，無論是Uber叫直升機送冰激凌，還是CEO集體開車招聘、佟大為滿街拉客，這些公關和炒作真的很賺眼球，也確實給Uber增添了不少人氣。就連“雕爺”都連發兩文——先是搬出諾貝爾經濟學獎贈與Uber的溢價模式，又是半夜用iPad碼字，上升到維度之戰來對比Uber和滴滴。可見Uber在華運營團隊，半年多的時間確實做了不少事情，仿佛頃刻間，讓“Uber”及“人民優步”這兩個詞，占領了大家的朋友圈。

前些天，有一家我們承接法律顧問服務的客戶公司提出咨詢，說他們公司的一個員工，利用公司在考勤管理上的松懈，去做了兼職Uber司機。盡管公司的規章制度有明文規定禁止兼職，以及結合《勞動合同法》第三十九條的規定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的”可以按照嚴重違紀辭退，但是咨詢客戶心里還是沒有底兒。對于“兼職Uber司機”這種新鮮事物的出現，筆者也陷入了沉思。我們到底應該如何看待“兼職Uber司機”這個新鮮事物，以及“兼職Uber司機”這種社會現象可能涉及哪些法律問題呢？在此，筆者淺論一番，期待和諸位讀者共同探討。

什么是“兼職”

“兼職”一詞在不同語境具有不同含義，目前并沒有一個準確的法律定義。按照《中共中央科學技術體制改革的決定》精神和國務院辦公廳1998年1月下發的《關于科學技術人員業余兼職的若干問題的意見》，“兼職”是指專業技術人員在保質保量完成本職工作的前提下，經單位同意，利用業余時間從事科技咨詢、技術開發、技術服務等工作。原勞動部辦公廳《關于因企業職工流動等問題發生勞動爭議是否受理的復函》規定，“企業的科技人員在完成本職工作的前提下，可以在其他單位業余兼職（即從事第二職業），并簽訂聘用合同”。

2008年1月1日施行的《勞動合同法》，對于什么是“兼職”依然沒有給出清晰的定義，但在第五章第三節對非全日制用工勞動進行了類似的規范。其中，第六十九條第二款規定：“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或一個以上用人單位訂立勞動合同；但

是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。”并且在第三十九條第（四）項對全日制用工的勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系的情況做了規定：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成重大影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同”。

這是我國第一次在法律上對“同時建立兩個以上勞動關系”的情況該如何處理做出了規定。但這只是我國法律對勞動者與不同的用人單位同時建立兩個或兩個以上勞動關系所產生的“兼職勞動”問題做出規定，并沒有對于勞動者在業余時間或占用用人單位的工作時間內從事“自雇”活動是否屬于“兼職”做出明確規定。上述規定均從不同角度反映了“兼職”的某些特征：

特征一：勞動者與原用人單位建立的是全日制勞動合同關系，但因某種原因在未解除原用人單位勞動關系的情況下，向新的用人單位提供勞動。在這種情況下，根據當前司法解釋，該勞動者與新用人單位之間建立的關系屬于勞動關系。

特征二：勞動者向多個用人單位提供非全日制兼職勞動。即勞動者與兩個或兩個以上的用人單位都沒有建立全日制勞動合同關系，但同時與多個用人單位建立了非全日制的勞動合同關系。

特征三：勞動者向用人單位提供不定時的技術或信息咨詢服務，在從事這種“兼職”時，勞動者在服務過程中具有自主性，和用人單位之間不存在管理與被管理的關系，雙方是民事合同關系，例如律師顧問服務、會計顧問服務等。

“自雇”的Uber司機算兼職嗎

若“兼職Uber司機”的兼職模式為“自雇”，則與傳統理解的“兼職勞動”有區別。結合網絡新聞評論稍加分析可知，目前除“Uber”以外的大多數“專車”公司，例如“滴滴打車”、“一號專車”、“易到用車”等所采取的是“專車軟件+汽車租賃公司+勞務派遣公司”的運營模式，如果再加上“（客戶）乘客”一起，即為四方關系：一、“客戶（乘客）”通過專車軟件選擇租賃車輛，專車軟件充當中介角色；二、“汽車租賃公司”通過專車軟件把汽車租賃給客戶（乘客），但不提供駕駛員；三、“勞務派遣公司”通過與駕駛員簽訂勞動合同，將駕駛員派遣給客戶（乘客）提供駕駛勞務服務；四、“駕駛員”是客戶（乘客）通過勞務派遣公司聘請的“代駕”。當然，通?！榜{駛員”就是該租賃車輛的“車主”，“車主”與汽車租賃公司為掛靠關系。

若網絡評論“Uber”的經營特點屬實的話，我們可以推論得知：“兼職Uber司機”在從事所謂“兼職”活動中，是通過打車軟件“Uber”的中介服務與乘客直接發生了聯系，并未與任何“勞務派遣公司”或“汽車租賃公司”建立勞動關系，因此不符合《勞動合同法》第三十九條第（四）項中“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系”的情形。

所以在本文開頭提出咨詢的客戶公司，若直接引用《勞動合同法》第三十九條第（四）項的規定，認為公司的那位從事“兼職Uber司機”的員工是“同時與其他用人單位建立勞動關系”，有可能存在適用法律錯誤以及證據不足的雙重法律風險。但是對于已經擁有一份全日制勞動關系的勞動者來說，未經原用人單位的同意而從事“自雇”的工作，單位能證明其從事“自雇”的工作，對完成原單位工作任務造成嚴重影響，或經原用人單位指出拒不改正的，原用人單位可以與其解除全日制勞動合同關系。

“兼職Uber司機”

如發生工傷事故，怎么辦

若“兼職Uber司機”屬于“自雇”，在發生“工傷”時，其原用人單位的舉證責任將加大。

眾所周知，“自雇”的勞動者在我國被稱為“靈活就業人員”。他們因為沒有與用人單位建立勞動關系，因而不能參加工傷保險，只能按照“靈活就業人員”的標準參加養老和醫療社會保險。如果一個“兼職Uber司機”利用用人單位考勤管理的漏洞，在外發生交通事故，且被認定承擔非主要責任的話，已為他參繳工傷保險的用人單位將陷入難以自辯的法律困境。

2014年8月20日，《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》發布。其中第四條規定，“社會保險行政部門認定下列情形為工傷的，人民法院應予支持（摘錄）：（一）職工在工作時間和

工作場所內受到傷害，用人單位或者社會保險行政部門沒有證據證明是非工作原因導致的”。

本條規定對“工傷認定”而言是一項重大改革：對職工在工作時間和工作場所內（包括延伸的工作場所和工作時間）受到傷害不能認定工傷的舉證責任倒置給用人單位或者社會保險行政部門。如果用人單位或者社會保險行政部門不能證明職工受到的傷害是非工作原因造成的均認定為工傷。

因此不難預見，因為有的用人單位對于職工的現場管理能力不強，或者出于客觀困難（例如員工在外地工作），單位往往是在發生傷害事故以后，最后一個才被通知的對象，很多時候只能錯失自行調查取證的最佳時機。在實踐中，“兼職Uber司機”若利用本單位考勤管理的漏洞，在從事“兼職”司機期間發生可以認定為“工傷”的事故，那么其用人單位往往會因舉證不能，而被迫承擔作為用人單位的法定責任。

若“兼職Uber司機”屬于勞動法意義上的“兼職”，如何確定其發生工傷時的申報主體仍然是個難題。

根據新聞和評論資料，“Uber”在北京的汽車并非司機個人所有，而是由租賃公司派遣，司機按月拿固定工資。如果這個情況屬實的話，那么可以認為，部分“兼職Uber司機”屬于勞動法意義上的“兼職”。

即使在這種情況下，若“兼職Uber司機”發生工傷事故，如何確定其工傷事故對用人單位仍然是個難題。自2011年7月1日起施行的《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》第九條規定：“職工（包括非全日制從業人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任。”

由于兼職人員工傷事故涉及雙重或雙重以上勞動關系，即兼職人員、原用人單位及其他用人單位之間的關系，一旦發生事故，必將給確定工傷事故、該享受何種工傷待遇造成申報困難。比如以某“兼職Uber司機”為例，在從原用人單位（甲）下班直接到另一兼職單位（乙）上班途中（即作為“Uber”司機開展業務），受到機動車事故傷害且不承擔主要責任時，可認定為在上下班途中受到機動車事故傷害的工傷，這是《工傷保險條例》明確規定的。但兼職人員在從甲單位下班直接到乙單位上班的途中受到機動車事故傷害的工傷事故責任主體，該如何認定呢？如果把這一段路程看作為從甲單位下班的路途，則應認定甲單位承擔支付工傷保險待遇的責任；如果把這一段路程看作為到乙單位上班的路途，則應認定乙單位承擔支付工傷保險待遇的責任。兩種假設產生兩種截然不同的后果，由此我們也推導出《工傷保險條例》在法律條文上存在著漏洞。事實上，任何法律條文都不可能囊括現實中所有的現象，法律法規只能提供一種范本作為基本準則對現實生活加以規范，究竟具體事實是否與某一法律文本相對應，還得通過抽象思維加以判斷。

“自雇”的“兼職Uber司機”，

將承受哪些法律風險

承前所述，若“兼職Uber司機”的兼職模式為“自雇”，又無法證明與原單位以外的“Uber”建立了勞動關系（原單位同時有證據證明其不符合認定工傷的條件）。這樣一來，勞動者在從事兼職工作時，其工作時間、薪酬待遇、勞動保護、社會保險等方面，可能無法按勞動法律法規的規定來執行，也可能會被視同民法中的勞務關系。萬一勞動者在“兼職”中出現因工負傷，就無法按照相關規定享受相關工傷待遇。

從民事法律關系來看，我們在乘坐傳統出租車以及乘坐由“兼職Uber司機”駕駛的車輛時，表面上都是乘車付費的行為，但實際上產生的是完全不同的法律關系。

1.如果乘坐的是出租車，因為有《合同法》的明文依據，乘客和出租車公司之間成立客運合同關系。乘客在交通事故中受到傷害的，可以依據《合同法》的客運合同或者《侵權責任法》的有關規定向出租車公司索賠。由于事故車輛通常繳納了強制險和商業保險（營運車輛的保險費用要大大高于普通車輛），通常由保險公司承擔賠償責任。而至于車輛損失，則由出租車公司自行承擔。的士司機除非存在故意或重大過失，一般不承擔法律責任；而乘客的風險也處于可控的范圍。

2.如果乘坐的是“兼職Uber司機”駕駛的車輛時，由于目前沒有明確的法律對此類租賃來的車輛性質進行規范，按照民法理論，乘客就實際與“兼職Uber司機”發生了個人之間形成的勞務關系：由乘客短期租賃了汽車并且聘用了司機。如果發生交通事故造成第三方人身傷害，情況將對乘客與司機均產生不利。目前比較主流的觀點認為“乘客和Uber司機”是一種雇傭關系（乘客雇傭了司機，形成自然人雇傭關系）。按照《侵權責任法》第三十五條的規定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方（即司機）因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方（即乘客）承擔侵權責任；雇員（即司機）有故意或重大過失責任的，雇主（乘客）在承擔賠償責任以后，可以再向雇員（司機）追償。而對于雇員（司機）本身所受傷害，根據雇傭雙方各自的過錯承擔相應的責任。

另外，由于“兼職Uber司機”通常注冊為多個“專車”軟件的司機，有可能發生在同行業中兼職的問題。如果勞動者利用第一職業的商業機密進行兼職，若被發現，將被第一職業雇主追究違約責任，嚴重者可能涉嫌構成侵犯商業秘密罪，面臨被追究刑事責任的風險。

綜上所述，“兼職”是我國從計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌中出現的新事物。我國在改革開放前，是不允許人們從事本職工作以外的、有報酬的第二職業的。那時從事“兼職”往往被看作是不安心本職工作的“不務正業”行為。直到十一屆三中全會以后，實行解放思想、改革開放以來，“兼職”行為才逐步被社會大眾接納。而相關法律對這種社會現象的評價也經歷了從禁止到默許、再到當前“不禁止也不提倡”的寬容狀態。盡管如此，目前勞動法律對于兼職現象的調整，還有許多空白之處，對“兼職”人員工傷事故責任加以認定和調整的法律法規還很不健全。

現今伴隨“兼職”這種勞動用工形式的普遍化，“兼職”人員的工傷認定問題，乃至于“兼職”的準確定義、“專車”的法律地位、“兼職Uber司機”與各方當事人的法律關系等難題勢必頻頻出現。這就要求我們的立法體系必須盡快深入研究，形成理論體系，明確法律關系和責任承擔，指導立法實踐，彌補法律空白，建立健全一套有利于維護用人單位與“兼職”人員等各方利益的法律機制。 責編/劉忠波