外國投資法:逐案審批時代終結

文‖上海國資記者 陳怡璇

外國投資法:逐案審批時代終結

文‖上海國資記者 陳怡璇

大量原本要采用VIE的互聯網企業，將來很可能不再外資控股限制

1月19日,商務部發布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》共170條,分為11章。1990年代末期,商法學者們早已呼吁實現外商投資法律與《公司法》并軌,然而直至2005年《公司法》修訂亦未能達成這一愿望。借此次草案的出臺,“三資”企業法（即改革開放初期制定的《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》）將最終匯成統一的《外國投資法》。

“該草案將長期以來外商投資的組織形式與投資行為分開,解決了法律并軌難題。過去三資企業法是從公司法的企業主體層面討論,而該草案以投資行為的‘實際控制’的概念,從本質上不再以股東會或董事會作為控制人的標準形態。”中國商法學研究會副會長、四川省社會科學院學術顧問研究員周友蘇對《上海國資》表示。

實際人控制

“為擴大對外開放,促進和規范外國投資,保護外國投資者合法權益”,是《外國投資法》草案第一條中對“立法目的”的規定。

2015年1月21日,商務部對外表示,據商務部和國家外匯管理局統計,2014年中國共實現全行業對外投資1160億美元,若加上第三地融資再投資,2014年中國對外投資規模為1400億美元,而實際使用外資金額為1195.5億美元,對外投資高于利用外資約200億美元,中國正式步入資本凈輸出階段,引入外資的結構也進入轉型發展。

自中國加入WTO之后,外國投資者超國民待遇的優惠紅利逐漸消失。從2008年1月1日“兩稅合一”的《企業所得稅法》正式實施時,過去“三資”企業法的“兩免三減半”優惠政策消失,內外資企業所得稅率統一為25%。

一方面,對外國投資者實行差別待遇不適應經濟公平發展的要求,退出市場的呼聲越來越高。另一方面,外資三法是以《公司法》規定的行為主體開展投資活動,根據企業的類型適用不同法律的投資方式,在適用過程中與《公司法》等有關法律形成重復甚至沖突。

草案第18條和第19條明確了“實際控制人”這一行為主體的定義,解決了這一問題。一方面,受外國投資者控制的境內企業視同外國投資者；另一方面,外國投資者受中國投資者控制的企業,其在中國境內的投資可視作中國投資者的投資。

外國投資的方式包括綠地投資,還包括并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發或基礎設施建設運營特許權、取得不動產權利以及通過合同、信托等方式控制境內企業或者持有境內企業權益。

華東政法大學經濟法學院黨委書記、副院長沈貴明教授對《上海國資》表示,“實際人控制”解決了過去實際生活中用法律規則掩蓋實際控制的做法,例如通過操縱董事會或股東會做出某種決定,責任由董事會承擔,實際控制者不承擔風險。

此外,在財務方面,實際控制的規定則迎合了上市企業的需要,允許海外上市的公司與實際控制的經營實體合并報告,解決了上市公司的財務難題。

然而雖然實際控制在“質”上有了保證,但在“量”的確定上尚存在完善空間。

草案第18條規定,直接或間接持有企業50%以上的股份、股權、財產份額、表決權或其他類似權益的視為“控制”。

“對于目前多元小股東企業,尤其是上市公眾公司來說,50%的股比很難真正達到,無形中反而增加了機制的束縛。這個數量的確定需要彈性,并給予當事人舉證的機會,證明充分控制的地位。”沈貴明表示,例如可通過參照公司章程規定、信息披露占比情況等,解決所有制問題,更加靈活多變。

負面清單管理

草案第三章規定了外資投資準入管理,對禁止或限制外國投資的領域依據特別管理措施目錄,保留了外資三法的禁止類和限制類實施目錄,具體清單尚未出臺。

實際控制概念的引入也使得針對“特別管理措施目錄”列明領域內的投資準入許可,審查對象已不再根據合同、章程,而是實際投資者和投資行為。

“草案取消現行對外商投資的逐案審批體制,采取準入前國民待遇和負面清單的外資管理方式,無疑借鑒了自貿區‘負面清單’的做法。”錦天城律師事務所合伙人于炳光對《上海國資》表示,自貿區的負面清單會比特別管理目錄更加寬松,前者僅針對自貿區范疇內,而《外國投資法》的實施范圍是全國,因此后者限制更多。

這種從重事前審批向事中事后監管的轉變,不可忽略安全問題。因此草案提出較為詳盡的國家安全審查制度和更加市場化的信息報告制度,在整部法律的設計上均堪稱亮點。

草案第49條設定的國務院外國投資國家安全審查部際聯席會議負責安全審查工作。該制度的建立是向國際規則接軌的探索。以美國國家安全審查為例,美國外國投資委員CISUS擁有至高無上權,當外國投資試圖影響國家利益時,擁有一票否決權。

“針對安全檢查,需確保外國投資監管部門的自由裁量權繼續豐富和完善,自由裁量不是自由執法,只能對規定范圍內的內容做決定；相對地,也需要增加與自由裁量權相平衡的企業申辯權利,細化申辯規定流程,明確申訴時間期限等,都是草案需要完善的部分。”沈貴明介紹。

中國社會科學院法學研究所博士后、華東政法大學經濟法學院季奎明教授對《上海國資》表示,企業的失范行為更多地依靠市場校正,行政機關也將從效率低下的事前審批漸漸轉為過程監管,從而完善企業的法律規制。

化解VIE灰色地帶

以新浪模式為特色的可變利益實體即協議控制（VIE結構）,成為此前國內企業為規避外商準入行業的法律限制并實現海外融資的“曲線救國”的范式,包括新浪、阿里巴巴、京東等互聯網企業多家企業,已通過成立海外SPV公司,通過境內中間層公司間接持有境內返程投資企業（WFOE）股權,WFOE與境內運營實體公司簽署控制性協議實現控制。

長期以來法律對這種模式尚無明確規定,而《外國投資法》則直接化解了這一灰色地帶,市場開始熱議VIE結構是否會合法化、或面臨消失的命運。

《外國投資法草案說明》中表示,本法生效后,以協議控制方式進行投資的,將適用本法。對于本法生效前既存的以協議控制方式進行的投資,如在本法生效后仍屬于禁止或限制外國投資領域,可采用申報、申請認定或申請準入的不同方式進行處理。

“VIE模式產生的主要原因是部分行業的外資限制進入,《外國投資法》制訂后會對其產生什么樣的影響,依然與負面清單的內容有關。”季奎明表示,如果負面清單列入的行業極少,那么VIE結構將不再被需要,企業可直接大膽吸收外資；反之,如果負面清單納入了互聯網等新興產業,恐怕VIE或者其變型還會繼續發展下去。

2015年1月13日,工信部發布通告,自貿區“將放開在線數據處理與電子商務類業務,外資股權比例可至100%”,這一釋放出的信號值得玩味。

考慮VIE模式的前景,不能以現行的外商投資產業指導目錄為依據,而是要結合未來的負面清單,大量原本要采用VIE的互聯網企業,將來很可能根本不存在外資控股限制。

從趨勢上來看,對于VIE實際控制人確定為外國投資者的企業來說,由于對特定行業的限制會越來越少,外資控制的企業不會面臨大量被迫撤資的情形,即使出現撤資趨勢也是由于國內生產要素等投資環境變化所致,而非該項法律。

無疑,VIE提升了對中國資本市場改革的緊迫性。當資本市場給予合適的融資、發展機會時,例如互聯網企業能夠在深交所上市,境內籌集資金,即由內資來控股特殊行業,那么VIE架構意義就不再顯著。眼下,新三板的逐漸放開,對此也是一個極大利好。