淺談建筑施工企業資質掛靠現象

朱尚軍 （安徽省第二建筑工程公司，安徽 合肥 230011）

0 前言

建筑施工企業資質掛靠是指沒有資質的個人或資質低的施工企業（即掛靠人）假借有資質或資質高的施工企業（被掛靠人）的名義，進行建筑市場經營活動并向其交納管理費的行為。假借資質的目的是達到與建設工程施工承包要求的資質標準一致或高于該標準，這種行為即為建筑施工企業“資質掛靠”（以下簡稱“掛靠”）。掛靠的顯著特征是：掛靠人沒有從事建設工程經營活動的主體資格，或者雖有資格但不具備建設工程施工要求的資質等級；被掛靠人具有相適應的資質等級，但缺乏承攬該工程施工的渠道和能力；掛靠人按工程合同造價（或結算造價）向被掛靠人繳納一定比例的所謂“管理費”后，以被掛靠人的名義自行組織工程的施工建設工作，而被掛靠人基本上不對工程施工實施真正的管理，繳納的“管理費”實質上就是“掛靠費”。

1 掛靠主要表現形式

①掛靠人為個人，根本不具備建設工程施工承包資格，以被掛靠人的名義與工程發包人簽訂施工合同，真正的工程施工管理者為掛靠人。這種掛靠有兩種形式：a.掛靠人有建造師執業資格，自任工程施工項目經理；b.掛靠人沒有建造師執業資格，由被掛靠人指定建造師，施工時該建造師根本不到場或很少到場。

②掛靠人為合法的法人，有為數極少的注冊建造師，但其自身的施工資質等級達不到建設項目要求的施工承包資質等級要求，于是掛靠有相應資質等級的施工企業，以該企業的名義與發包人簽訂施工合同，然后掛靠人自行組織工程施工建設。

③1個法人或個人同時掛靠多個單位參與1個項目的投標，增加中標的機會，對其他投標人來說明顯有失公平性，擾亂了建筑交易市場秩序，甚至竄通其他投標人，用圍標的方式抬高中標價。

④無相應資質的企業或個人與具有資質的施工企業簽訂內部承包協議，或進行名義上的聯合經營，以有資質的企業名義開展投標經營活動，這種掛靠方式更具有隱蔽性。

2 掛靠主要危害

①被掛靠人對外提供施工資質等級證書、安全生產許可證、營業執照等證件，供掛靠人進行投標經營活動，其建造師（項目經理）、技術負責人、施工員、質檢員、安全員等管理人員不到施工現場，有的只是在基礎、結構、電梯、節能等分部工程驗收、竣工驗收、節能專項驗收、消防專項驗收和竣工綜合驗收的時候，上述人員才到現場應付建設工程質量監督部門的監督檢查。

②被掛靠人對掛靠人及掛靠項目不實施主動監管，更不愿投入過多的人力、財力和物力對掛靠項目進行全面管理，形成被掛靠人收費不管理或少管理的局面。

③被掛靠人考慮到項目施工過程中的風險因素，掛靠項目現場負責人往往沒有得到被掛靠人的實際授權，掛靠人組建的主要施工管理人員無證上崗，勞務人員沒有和被掛靠人簽訂勞動合同，或者勞務公司沒有和被掛靠人簽定勞務分包合同，造成勞務人員沒有和被掛靠人形成法律上的勞動關系，掛靠人也不愿意給施工作業人員繳納各種保險，一旦工程出現重大安全事故或掛靠人出現資金問題，必然造成施工作業人員（農民工）工資無著落現象，最終造成農民工集體投訴上訪。

④掛靠人考慮自身資金使用方便或安全，千方百計與建設單位“溝通、協調”，將工程款直接支付到自己的賬戶。有的雖支付被掛靠人的賬戶，被掛靠人扣除相應的管理費用后，余款全部支付到掛靠人賬戶，掛靠人隨意使用工程款，被掛靠人不能有效地監管資金使用的合理性，更不能合理的統籌調配資金。

⑤由于掛靠人用的是被掛靠人的名義承攬工程的，在施工組織管理過程中所產生一切與工程有關的經濟合同、民事行為都是以被掛靠人的名義實施的，一旦發生糾紛或掛靠人無力償還債務時，被掛靠人即成為第一債務償還人，最終受到損失的必然是被掛靠人。

⑥掛靠人為取得被掛靠人、建設單位、建設工程主管部門的信任和通融，往往想方設法進行各種感情投資，助長了不良的社會風氣、腐蝕了有關單位的領導。

⑦絕大部分掛靠人的施工管理水平、技術裝備力量、安全文明管理、施工經驗和組織能力難以滿足工程的要求，造成掛靠的工程項目在質量、安全、進度、文明施工等方面難以得到有效的控制，給建設工程帶來諸多隱患，房屋交付使用后會導致一定數量的投訴或糾紛。

3 掛靠帶來的法律責任

掛靠現象的存在，直接影響著建筑施工行業的健康、穩定、有序的發展，給建筑市場經濟的穩定運行帶來一定的危害，給掛靠雙方帶來一定的社會風險和法律責任。筆者通過查閱相關法律條文后，僅就掛靠帶來的法律責任梳理如下。

①《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程?！弊罡呷嗣穹ㄔ?004年第14號司法解釋《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定：“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”，應當認定為合同無效。

②合同無效的法律后果，最直接的就是對掛靠雙方的經濟處罰。資質掛靠的雙方當事人一定有明確的管理費（即掛靠費）約定，一般為掛靠工程總價的1%～5%。然而根據《建筑法》和最高法的司法解釋，“通過資質掛靠簽訂的施工合同是無效的、不受法律保護的，因該合同取得的財產應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的應當各自承擔相應的責任。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人，同時還要承擔法律責任?！?/p>

③無效的施工合同可能導致被掛靠人受到資格處罰。根據2001年4月18日建設部令第87號《建筑業企業資質管理規定》第三十五條的規定：“轉讓、出借《建筑業企業資質證書》的，責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業整頓、降低資質等級，情節嚴重的，吊銷資質證書?！逼髽I一旦被處罰，將在規定的期限內不能參與市場投標經營活動，甚至降低或失去行業的準入資格，這種資格處罰的社會影響比經濟處罰的影響更大，對一個企業是個致命的打擊。

④用資質掛靠簽訂的建設工程合同，可能會給被掛靠人帶來與工程有關的法律訴訟。被掛靠人很難控制掛靠人在整個建設工程施工過程中對外行為，比如材料采購合同、專業分包合同、勞務分包合同等，如果產生法律糾紛，將直接由被掛靠人來承擔民事責任及法律后果。這對于被掛靠人來說，就好比給自己埋了一顆不定時炸彈，自己都不清楚什么時候會爆炸。

4 解決資質掛靠問題的措施

我國《建筑法》規定，“只有取得施工資質證書的建筑施工企業，才能進行建筑市場施工經營活動，并且只能在資質等級許可的范圍內參與投標競爭工作，與工程發包方簽訂建設工程施工合同?！钡怯捎谀壳暗慕ㄖ袌觥吧嘀嗌佟保鲜鲑Y質掛靠現象仍舊較為隱蔽地存在著，要治理資質掛靠問題，筆者認為需從以下幾方面同時入手。

①在對投標單位進行資格預審時，嚴格按要求對企業派出的項目經理（建造師）和其他管理人員進行技術審查，審查其執業資格證書和上崗證是否在該單位注冊，同時提供社保繳費證明，且要求上述人員在開標時候到場錄像、簽字。建設單位將中標單位的上述人員到建設主管部門登記備案，堅決不允許以任何理由更換任何人員。

②政府主管部門要加強資質掛靠專項治理整頓的力度，一旦發現資質掛靠，對掛靠雙方當事人計不良記錄、列入黑名單，降級直至吊銷掛靠雙方當事人的資質等級和項目經理的建造師執業資格，沒收其非法所得。對沒有資格的個人要進行嚴厲的經濟處罰，加大其違法成本，使其得不償失。

③建設單位和行業主管部門要規定施工企業投標時派出的所有管理人員的上下班時間，采取指紋打卡或面部識別系統進行考勤記錄。

④司法機關借鑒國外的司法懲罰經驗，進一步加大對掛靠雙方當事人的司法懲治力度，一旦遇到因掛靠導致的法律糾紛，嚴懲不貸絕不手軟。

只有從企業、行業乃至整個社會去齊抓共管、綜合治理，加強行業監察力度，加強司法懲治力度，發現一例嚴懲一例，才能杜絕掛靠行為，確保建筑市場正常、健康、有序地發展。

5 結 語

在法制越來越健全、建設工程規模越來越大的今天，建筑施工企業和個人應充分認識到掛靠與被掛靠存在的潛在風險，不能為眼前的利益所動，應以高瞻遠矚的目光，去規劃企業發展的愿景，以誠信為出發點，用精細化、規范化、標準化、制度化的理念，不斷創新企業管理模式，適應市場需求，靠實力創品牌，靠管理出效益，從而贏得供應商的信任、分包商的信任、業主的信任、行政主管部門的信任，最終贏得市場的信任。