法律多元在西方歷史中的演進(jìn)

吳 玲

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)華商學(xué)院，廣東廣州 5 11300)

一、法律多元概念簡(jiǎn)析

傳統(tǒng)法學(xué)中法律的定義為法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范總和。從傳統(tǒng)法律的定義我們不難看出法律與國(guó)家之間的不可分割的關(guān)系。那么何謂法律多元?從法律社會(huì)學(xué)的角度來認(rèn)識(shí)法律多元，法律多元即是指在一個(gè)國(guó)家內(nèi)部存在著來自于不同淵源的多種法律，既包括來自于國(guó)家的正式法律，也包括來自于其他社會(huì)團(tuán)體的各種非正式的社會(huì)規(guī)范，國(guó)家不是法律的唯一來源。法律多元優(yōu)勢(shì)在于擴(kuò)大了法律的外延，豐富了法律的內(nèi)涵，突破了國(guó)家法律中心主義的束縛，將大量的國(guó)家法律以外的規(guī)范引入到法律的范圍之中，打破了國(guó)家法律一統(tǒng)天下的局面，堅(jiān)持法律出自于多個(gè)淵源，國(guó)家只是其中一個(gè)或者說是最重要的淵源。法律多元將法律的焦點(diǎn)從國(guó)家層面轉(zhuǎn)移到社會(huì)層面上，從單一的國(guó)家法律觀轉(zhuǎn)移到多元法律觀念上來。

二、西方法律多元理論

1．自然法學(xué)理論。自然法學(xué)是西方最持久的法學(xué)流派，自然法學(xué)將法律區(qū)分為應(yīng)然法與實(shí)然法，為了追求應(yīng)然法而研究實(shí)然法，應(yīng)然法是理想中的完美之法，實(shí)然法則是人類實(shí)際制定的法律，因此關(guān)于法律多元可以從應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)層面來分析。自然法學(xué)堅(jiān)持良法的法律觀念，賽爾蘇斯說“法律是善良與公正的藝術(shù)”，西塞羅說“法律是自然的力量，是衡量正義與不正義的尺度”，烏爾比安說“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí)，是正義與非正義的科學(xué)”，奧古斯丁說“在沒有真正正義的地方，法律是無法存在的”。從自然法學(xué)派學(xué)者們關(guān)于應(yīng)然法的論述中可以了解到，自然法學(xué)堅(jiān)持法律的正義性、倫理性。自然法學(xué)關(guān)于實(shí)然法的論述基本上將法律等同于國(guó)家法律。如奧古斯丁在關(guān)于人法的論述中認(rèn)為，人法就是世俗的法律，它是君主意志的體現(xiàn)，由君主制定和頒布，人人必須遵守，不得破壞。阿奎那說“法律不外乎是那統(tǒng)治一個(gè)完整社會(huì)的君王所體現(xiàn)的實(shí)踐理性的某項(xiàng)命令。”［1］霍布斯認(rèn)為，法律是根據(jù)主權(quán)者的意志制定的，“對(duì)于每一個(gè)臣民來說就是國(guó)家以語言、文字或者其他充分的意志表示命令他用來區(qū)別是非的法規(guī)”，［1］只有主權(quán)者有權(quán)力立法，法律的權(quán)威以國(guó)家武力為后盾。當(dāng)然在自然法學(xué)派中也可以看到一些學(xué)者也關(guān)注國(guó)家以外的法律。亞里士多德有關(guān)于習(xí)慣法與成文法的劃分。盧梭在自己的實(shí)在法理論中將法律區(qū)分為政治法、民法、刑法與習(xí)慣法。盧梭認(rèn)為，習(xí)慣法是法律之中最重要的一種，“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里，它形成了國(guó)家真正的憲法”。［1］通過分析可以看出，自然法學(xué)關(guān)注的焦點(diǎn)是應(yīng)然法，對(duì)于實(shí)在法則不是重點(diǎn)，而法律多元理論僅僅可能存在于實(shí)在法中，這就注定法律多元在自然法學(xué)派中存在的空間相當(dāng)狹小。但在自然法學(xué)派中一些學(xué)者關(guān)于法律的論述已經(jīng)包含著法律多元的因子，在他們將主要精力集中于國(guó)家法律的同時(shí)，也將視野擴(kuò)大到了國(guó)家法律之外的風(fēng)尚、習(xí)俗、輿論等習(xí)慣法上，這些都為今后法律多元理論的發(fā)展奠定了一定的基礎(chǔ)。

2．分析法學(xué)理論。分析法學(xué)堅(jiān)持實(shí)證主義的立場(chǎng)，將研究的焦點(diǎn)僅僅聚焦于實(shí)在法上，但分析法學(xué)的法律觀念則是更強(qiáng)的國(guó)家中心主義法律觀，國(guó)家法律以外的社會(huì)規(guī)范不在分析法學(xué)研究的范圍之內(nèi)，在分析法學(xué)的理論中，法律已經(jīng)同國(guó)家有了不可分割的關(guān)系。邊沁和奧斯丁都提出了“法律是主權(quán)者的一種命令”的命題。邊沁說“法律可以定義為由一個(gè)國(guó)家、主權(quán)認(rèn)知或采用的意志宣告符號(hào)的集合。”［1］奧斯丁認(rèn)為，實(shí)在法是一個(gè)主權(quán)國(guó)家制定出來的法律制度，每一個(gè)實(shí)在法是一個(gè)君主或者主權(quán)體，對(duì)處于其征服狀態(tài)下的一個(gè)人或者若干人，直接或者間接確立的。分析法學(xué)派，國(guó)家中心主義法律觀達(dá)到了頂峰，并對(duì)今后法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生的深遠(yuǎn)的影響。“國(guó)家與法律是同一的，所謂非國(guó)家法律是不可想象的，任何法律現(xiàn)象都必須根植于國(guó)家的法律秩序，至少需要與國(guó)家保持最低限度的關(guān)聯(lián)，這是在法律實(shí)踐、學(xué)理與理論中也已根深蒂固的法律觀。”［2］此后法律多元概念的出現(xiàn)都是在對(duì)分析法學(xué)派的這種國(guó)家中心主義法律觀進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上而建立起來的。

3．歷史法學(xué)理論。歷史法學(xué)派研究的焦點(diǎn)是歷史中的習(xí)慣法，這就在一定程度上偏離了國(guó)家法律，為法律多元理論的生成種下了直接的種子。薩維尼說“在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動(dòng)，而不是由立法者的專斷意志推動(dòng)”，［3］法律是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)，“法律隨著民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨著民族的壯大而壯大，當(dāng)這一民族的喪失其個(gè)性時(shí)，法便趨于消逝”。［3］薩維尼認(rèn)為，法的最好來源不是立法而是習(xí)慣，習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法。薩維尼反對(duì)盲目立法，反對(duì)理性建構(gòu)法律的進(jìn)路，認(rèn)為只有通過認(rèn)真研究民族精神、研究民族歷史中的習(xí)慣法，才能更好地認(rèn)識(shí)法律。雖然薩維尼沒有直接提及法律多元，但通過其對(duì)于習(xí)慣法的研究，我們不難發(fā)現(xiàn)社會(huì)中存在的非正式的法律的重要作用，其對(duì)于國(guó)家立法的決定意義，薩維尼的這些論述直接引導(dǎo)著人們將目光集中于社會(huì)中的習(xí)慣法，而不是一味的關(guān)注國(guó)家法。

4．法律社會(huì)學(xué)理論。法律社會(huì)學(xué)將法學(xué)與社會(huì)學(xué)結(jié)合起來，將社會(huì)學(xué)的研究方法引入到法學(xué)的領(lǐng)域，使法學(xué)更加具有社會(huì)性、現(xiàn)實(shí)性、改良性。法律多元理論在社會(huì)學(xué)法學(xué)派手中獲得實(shí)質(zhì)性的發(fā)展，并日益趨于成熟。埃里希提出了著名的活法理論，活的法律是指支配生活本身的法律，盡管這種法律并不曾被制定為法律條文，活的法律的科學(xué)意義不限于對(duì)法院所適用的、供判決之用的規(guī)范，或者對(duì)成文法的內(nèi)容的影響。活的法律還具有一種獨(dú)立的價(jià)值，它構(gòu)成了人類社會(huì)法律秩序的基礎(chǔ)。埃里希說“沒有哪個(gè)訓(xùn)練有素的法學(xué)家會(huì)懷疑，過去的法律中有相當(dāng)大的一部分并不是由國(guó)家制定的。即使在今天，在很大范圍之內(nèi)，法律仍然由若干其他的淵源。”［1］埃里希認(rèn)為法律只是普遍的社會(huì)規(guī)范中的一種，法律規(guī)則同道德規(guī)則、宗教規(guī)則、倫理習(xí)慣等社會(huì)規(guī)則具有相同的性質(zhì)，法律規(guī)范同其他社會(huì)規(guī)范在有些時(shí)候是很難區(qū)分的。德國(guó)學(xué)者韋伯認(rèn)為:“法是得到(身體的或心理的)強(qiáng)制力的可能性所保證的，目的在于使人們服從或?qū)`反它加以報(bào)復(fù)的，由為此目的而產(chǎn)生的特殊的工作人員而執(zhí)行的秩序。”［4］韋伯認(rèn)為，每個(gè)團(tuán)體皆有他們自己的法律，法律和團(tuán)體具有不可分性，“一個(gè)向外規(guī)則地限制的或閉鎖的社會(huì)關(guān)系可以稱為團(tuán)體，只要它的秩序的遵守是透過一個(gè)專為貫徹它而設(shè)的特定人們的行為所保證者;可以是一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者，間或一個(gè)行政機(jī)關(guān)的行為”。韋伯排斥只有國(guó)家才有法律的觀念，團(tuán)體可以是家庭、宗族、部落、社團(tuán)、工會(huì)、教會(huì)、政黨、國(guó)家，透過強(qiáng)制機(jī)構(gòu)的保證，一個(gè)團(tuán)體內(nèi)部的秩序得到維持。對(duì)韋伯而言，國(guó)有國(guó)法，家有家規(guī)，黨有黨章，各團(tuán)體為了維持其內(nèi)在的秩序所制定的規(guī)則并付諸實(shí)施即可稱為法律。法律作為一種社會(huì)行動(dòng)是多元的，法律作為一種正當(dāng)?shù)闹刃蚴嵌嘣模⒎菄?guó)家所專有。［5］到了法律社會(huì)學(xué)范疇，法律多元的概念已經(jīng)相當(dāng)清晰了，法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范并沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，國(guó)家不是法律存在的必然條件，國(guó)家法不是法律的全部和唯一內(nèi)容，國(guó)家法同其他社會(huì)規(guī)范一起構(gòu)成社會(huì)中法律多元的現(xiàn)象。

當(dāng)然，法律多元理論也并不是完美的。莎莉恩格爾瑪麗指出，有的法律多元主義者在理論的構(gòu)建中存在局限性:只將分離的一定社會(huì)區(qū)域作為研究對(duì)象，并且只關(guān)注特定地區(qū)的特定社會(huì)特征。這種局限性往往會(huì)導(dǎo)致只關(guān)注分別屬于不同社會(huì)領(lǐng)域的規(guī)則，而沒有把這些多元規(guī)則置于同一社會(huì)領(lǐng)域之中進(jìn)行分析，從而忽略了來自于內(nèi)部或外部的政治或思想意識(shí)體系的影響。并且，有的法律多元主義者過分關(guān)注法律多元概念和構(gòu)成體系的研究，忽略了一定區(qū)域內(nèi)的社會(huì)變化，而在同一時(shí)空下把握小型社會(huì)與整個(gè)社會(huì)的相互關(guān)系是困難的。筆者認(rèn)為，將國(guó)家法與非國(guó)家法的關(guān)系置于具體場(chǎng)景中進(jìn)行深描并關(guān)注具體場(chǎng)景與更大場(chǎng)景關(guān)系的方式，有助于消除以上局限性。但是，在將非國(guó)家法與其他規(guī)則區(qū)別開來的問題上，法律多元理論并沒有取得實(shí)質(zhì)性的突破，因此往往面臨著法律多元陷入規(guī)則多元的困境

三、法律多元視角下中國(guó)現(xiàn)狀

中國(guó)的法律人為構(gòu)建和諧的法治社會(huì)，提出各種關(guān)于法律多元的觀點(diǎn)。但中國(guó)的國(guó)情和文化和西方有很大差別，中國(guó)文化具有自身的獨(dú)特性。

以蘇力先生為代表的本土資源論者反思了西方法律資源為基礎(chǔ)的法學(xué)研究，從而關(guān)注中國(guó)自身。蘇力提出的本土資源論，在一定程度上也借鑒了法律多元理論的研究成果，在中國(guó)，法治的模式并不是由自由執(zhí)業(yè)法律人所能構(gòu)建的，而是一個(gè)摸石頭的過程。目前中國(guó)體制轉(zhuǎn)換和社會(huì)變革時(shí)期，中國(guó)的法律多元的狀況會(huì)加劇，法律的沖突和法律規(guī)避的案件也會(huì)增加。而法律規(guī)避與沖突正是源于法律多元的事實(shí)。張曉輝、梁治平，王志強(qiáng)等學(xué)者運(yùn)用多元的理論，對(duì)習(xí)慣法和國(guó)家法進(jìn)行研究，使得中國(guó)的法律多元理論更為豐富化和實(shí)證化。

對(duì)于當(dāng)代中國(guó)來講，盲目運(yùn)用法律多元亦產(chǎn)生的消極后果。這種消極后果源于法律，無論這些法律來源于何處，已經(jīng)嚴(yán)重地不能回應(yīng)社會(huì)的部分重大、基本的需求。這些需求來自于日常生活最基本的實(shí)踐，如為什么戶口問題導(dǎo)致了人與人之間巨大的不平等?為什么腐敗總是不能禁絕?為什么貧富的分化日益嚴(yán)重?甚至，人們無法理解為什么房?jī)r(jià)如此之高?大規(guī)模的拆遷究竟是為了誰的利益，這些老百姓的發(fā)問真正動(dòng)搖了法律在民眾心目中的地位，產(chǎn)生出法制危機(jī)。這種危機(jī)的關(guān)鍵在于國(guó)家法律對(duì)社會(huì)需求的一種總體的不適應(yīng)和回應(yīng)的軟弱，法律似乎真的如塞得曼夫所云“只不過是經(jīng)過高度選擇和帶有偏見的一套規(guī)則和制度化程序”。當(dāng)代中國(guó)的法制已經(jīng)是一種過度的“外來法”，如果我們不能處理這一問題，它將危及到民眾對(duì)法制的總體信任和信心，將危及到法律整體的合法性基礎(chǔ)。

總之，法律多元是對(duì)“法律是什么”的另一種回答，法律多元意味著法律擁有多個(gè)中心、多個(gè)層次，法律家族中的成員來自于各個(gè)方面，而并非僅僅來自于國(guó)家層面的國(guó)家法。通過對(duì)西方歷史的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律多元在西方歷史中一直是一個(gè)普遍存在的事實(shí)，一種常態(tài)而非例外情況。法律并不僅僅是單一的國(guó)家法律，而是由多種法律組成的集合體，整個(gè)西方法律發(fā)展的歷史就是法律多元發(fā)展史。

［1］徐愛國(guó)，王振東．西方法律思想史［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2003．

［2］〔德〕貢特爾．托依布納．高鴻鈞．全球的布科維納:世界社會(huì)的法律多元主義［A］．清華法治論衡:第10輯［C］．北京:清華大學(xué)出版社(法學(xué)集刊)，2008．

［3］何勤華．西方法學(xué)流派撮要［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003．

［4］〔德〕韋伯．張乃根．論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律［M］．北京:中國(guó)大百科全書出版社，1998．

［5］林端．韋伯法律社會(huì)學(xué)的兩大面向［A］．儒家倫理與法律文化［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002．