信用卡詐騙罪中的惡意透支行為分析與重構

朱麗欣

典型案例：犯罪嫌疑人王某于2011年6月1日向某銀行申領了一張信用卡，然后借給李某使用。2011年6月至同年12月間，李某持該張信用卡消費、取現共計人民幣10萬余元，分文未還。銀行于2012年1月至3月間多次以書面、電話形式向王某催收，但王某均置之不理，僅將銀行催收的情況告知了李某。2012年4月4日，銀行向公安機關報案，同日公安機關立案。

內容摘要：本文根據惡意透支型信用卡詐騙罪占比過高的現狀，結合案例分析了非法占有目的在認定中的重要作用及難點，并結合信用卡管理的相關規定，提出對惡意透支型信用卡詐騙罪的司法認定重構與立法設想。在司法方面，可以通過修改司法解釋提高數額起點、延長透支不還的定罪期限、催收主體為發卡行、催收對象為持卡人本人、明確告知法律責任、設置催收間隔期、還款則不追究或者減免刑事責任。立法上可以考慮將惡意透支行為除罪化或者規定為自訴案件。

關鍵詞：惡意透支 目的 重構

一、惡意透支型信用卡詐騙罪的高發現狀

對于惡意透支行為的刑事責任，我國是通過《刑法》第196條予以規定、經刑事司法解釋進一步細化的方式實現的。

《刑法》第196條規定了信用卡詐騙罪，其中，惡意透支型的信用卡詐騙罪中關于惡意透支的理解，僅有《刑法》第196條第2款的規定還無法解決司法實踐中遇到的問題，于是，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條規定：“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的行為。該解釋對惡意透支的認定加以具體化，并且規定了“以非法占有為目的”的五種情形及一項兜底項。惡意透支的數額，是指在第1款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額，不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。惡意透支應當追究刑事責任，但在公安機關立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。

惡意透支型的信用卡詐騙罪的認定，雖然《刑法》及《解釋》均強調了惡意透支的“非法占有目的”，然而時至今日，偵查機關在認定惡意透支行為時仍然呈現出較為明顯的客觀歸罪傾向，導致有的地方基層人民檢察院不起訴的案件中，惡意透支行為占比較大。此外，惡意透支型的信用卡詐騙罪，在信用卡詐騙罪和金融犯罪中所占比例始終居高不下，2013年3月27日在北京市檢察系統召開的新聞發布會上，北京市西城區人民檢察院介紹，信用卡詐騙占2010年全年信用卡類案件數的87.5%，2011年基本持平，但在2012年的新增案件中，絕大部分是信用卡詐騙案件，2013年截至發布會時信用卡詐騙案件占95.3%[1]。北京市西城區人民檢察院2012年辦理該類案件數量是2011年的9倍，多數屬于“惡意透支”型犯罪[2]。2015年5月5日，上海市檢察院發布《2014年度上海金融檢察白皮書》，2014年度除了非法集資類案件激增之外，上海檢察機關共受理信用卡詐騙犯罪案件1752件，占全部金融犯罪案件的84.9%，連續六年居金融犯罪首位[3]。銀行片面追求發卡量、個人信用卡申領制度的缺陷、被害人對信用卡管理不善、缺乏風險意識等都是該類犯罪高發的原因[4]。

二、案例評析

對于信用卡詐騙罪中登記持卡人與實際使用人分離的情形，是否構成惡意透支型信用卡詐騙罪，以及是否構成共同犯罪，必須緊緊圍繞信用卡詐騙罪的犯罪構成，不能脫離完整的犯罪構成。只追求對客觀方面“惡意透支”的行為判斷，就會陷入客觀歸罪，致使無辜者受到刑事追究。

對于案例中的情形，就民事關系而言，筆者認為，在王某、李某與銀行的三方關系中，發卡行與登記持卡人王某之間的借貸關系是依法成立的，受到相關法律的保護，銀行在催收透支款息時，只針對登記持卡人王某，至于登記持卡人王某違反規定，將信用卡借給李某使用，因此造成的透支，登記持卡人王某仍然有義務返還給發卡行；至于王某與李某之間的糾紛，則登記持卡人王某有權向信用卡實際使用人李某行使債權，但是不得以應由實際使用人李某歸還透支款息作為抗辯發卡行催收的理由。

從刑事角度分析，依據此案中所給的信息，首先，不能得出王某有非法占有的目的，也無法判斷二人共同具有非法占有的目的。王某在接到發卡行的多次催收后，雖然沒有及時向銀行歸還透支款，但轉告了實際使用人李某。李某賴賬的行為，客觀上造成登記持卡人王某拖延還款的事實，據此認定登記持卡人王某具有非法占有的目的，證據明顯不足，無法達到排除合理懷疑。其次，該案中銀行對登記持卡人王某多次催收，超過了《解釋》規定的“兩次催收”的構成要件，該如何判斷“超過三個月仍不歸還”的時間起算點？此時，沒有必要一定以銀行第二次催收作為還款起算點，可以直接以銀行最后一次催收作為起點即可。因為銀行在兩次催收后的繼續催收行為，表明銀行對王某的尚未歸還透支款息的行為持接受態度，等于承認其繼續有一個還款延展期。此案中銀行在1月至3月之間的多次催收，至4月報案，顯然在客觀上也沒有達到信用卡詐騙罪所要求的三個月期限。

綜上，雖然本案透支數額達到10萬余元，已符合《解釋》規定的數額巨大的標準，但是因為不具備信用卡詐騙罪主觀方面的構成要件，客觀上也不符合三個月的期限規定，王某的行為不宜認定為信用卡詐騙罪。

至于信用卡實際使用人李某，在此案中并未明確李某沒有歸還透支款的理由，只是形成了沒有還款的一種事實。但是因為不符合《解釋》規定的“三個月”期限，也不構成信用卡詐騙罪。假定此案的透支期限超過三個月，也不能直接認定李某具有非法占有的目的，還應當查明李某透支款項的用途、沒有還款的理由，以及李某的經濟狀況，是否有能力償還等方面，進行綜合判斷。

三、刑法中的“持卡人”的認定與非法占有目的

當信用卡申領后只限于自己使用的，則持卡人的認定沒有爭議。

根據中國人民銀行《支付結算辦法》第140條的規定，持卡人是指合法持卡人，即登記持卡人。但是在現實生活中，登記持卡人將自己的信用卡借給他人使用的情形并不鮮見。如果自己申領信用卡后將信用卡轉借他人，如何認定持卡人？從字面理解“持”，是“拿著、握住”之意，從文字內涵來看，持卡人又可以包括登記持卡人和實際使用人。在登記持卡人與使用人分離的情形下，使用人如惡意透支，符合《解釋》規定的情形，是否構成信用卡詐騙罪？是登記持卡人構成信用卡詐騙罪、還是登記持卡人構成信用卡詐騙罪，或者是兩人作為共同犯罪主體承擔信用卡詐騙罪的刑事責任？

核心判斷仍然是如何證明主觀上“非法占有目的”的存在。第一種情形，如果登記持卡人與信用卡使用人之間惡意串通，在非法占有透支款方面形成共同故意的，則兩人構成共同犯罪，均應對信用卡詐騙罪承擔刑事責任；第二種情形，如果信用卡使用人惡意透支，拒不歸還或者無法歸還的，則應當由信用卡使用人承擔刑事責任。例如，甲將自己申領的信用卡借給乙使用，乙透支后沒有還款，但是對甲謊稱已經足額還款，并將大量透支后的信用卡還給甲，后來案發。該案中應當由乙來承擔惡意透支的刑事責任。第三種情形，如果登記持卡人具有非法占有的目的，將信用卡交給他人使用，致使透支款無法償還或者逃避返還、拒不返還的，達到刑法和《解釋》規定的構成要件的，則應當由登記持卡人承擔惡意透支的刑事責任。

信用卡天然的透支功能，使得認定惡意透支的非法占有目的具有相當的難度。《解釋》第6條規定的幾種情形應當認定為“以非法占有為目的”。惡意透支型信用卡詐騙罪是法定目的犯，《解釋》將主觀目的的認定通過客觀行為加以外化，包括造成“無法歸還、逃避催收、逃避還款、拒不歸還”四種結果，以及“使用透支的資金進行違法犯罪活動”，使得惡意透支主觀目的的認定變得易于把握，并且《解釋》規定的是“應當”認定。這一規定使得對惡意透支的認定更加簡便易行，也更容易定罪量刑。但是，另一方面，也可能使得定罪和量刑發生偏離，把本來不構成惡意透支型信用卡詐騙罪的行為按照犯罪處理了。因此，對于惡意透支中“非法占有目的”，應當加以證明，如果行為人能夠提出合理的反證，則不能構成犯罪。在沒有充分證據證明行為人有“非法占有貸款目的”的場合，應按照“疑罪從無”的訴訟原則認定。

以“明知沒有還款能力”為例，在司法實踐中的案例表明，不能簡單地以行為人有其他債務沒有償還，并透支信用卡沒有及時還款，就認定為沒有還款能力，還要考慮行為人整體上的財產狀況，如果行為人整體財產足夠償還透支款，就不屬于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。

四、惡意透支型信用卡詐騙罪的重構

（一）司法方面的解決之道

前文數據已經表明，惡意透支行為一直高居信用卡詐騙罪之首，并且始終占據極大比例，事實上使得國家的刑事司法資源成為銀行信用卡債務問題解決的主要部分，這是對國家司法資源的極大浪費，應當著力改變這種狀況。因為立法程序的漫長，對惡意透支行為，可以先在司法層面上嚴格“惡意透支”的構成條件，通過司法解釋的修改，提高惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪門檻，目標是減少對惡意透支行為追究刑事責任的數量。

首先，可以考慮提高構成惡意透支型信用卡詐騙罪的定罪起刑點，從1萬元提升到2萬至4萬元，各地可以結合其經濟發展狀況決定具體的起刑點。相應地，可以將惡意透支型信用卡詐騙罪數額巨大的起點，由原來的10萬元，修改為20萬至30萬元。

這方面，上海已經走在前面，將惡意透支的定罪起點由1萬元改為2萬元。可以說，相當一部分的透支行為不構成犯罪了。現實中的惡意透支型信用卡詐騙罪，2萬至4萬元的占到大多數，量刑則多為緩刑，有的則是免予刑事處罰。其中自首和全部歸還透支款的均占到較大比例，提高入罪起點后，會大大降低這一犯罪的數量，同時也可以節省昂貴的刑事司法資源，使司法機關得以有效分配資源對其他犯罪進行打擊。

其次，可以考慮延長透支不還的定罪期限，建議將“經過兩次催收后超過三個月”不還的期限，延長為“經過兩次催收后超過六個月”不還的，才予以追究。根據《商業銀行信用卡業務監督管理辦法》第92條的規定，商業銀行應當對信用卡風險資產實行分類管理，對銀行來說，逾期還款三個月的，僅屬于“關注類”，而納入信用卡風險損失類的，則要求逾期還款天數要超過180天。完全可以將6個月作為惡意透支的認定標準。這樣，又可以將部分信用卡透支行為從刑法中排除。

第三，應當嚴格依照司法解釋對催收主體的限制性規定，以“發卡行”直接催收為構成犯罪的條件。建議構成犯罪的惡意透支，其催收程序，只能由發卡行向登記持卡人催收，而不能由第三方機構代為催收。考察《商業銀行信用卡業務監督管理辦法》第68條的規定，催收的態度，也會影響持卡人的還款動因。有的銀行將催收交給第三方公司辦理，某地還發生過催收過程中，第三方公司態度惡劣甚至侮辱謾罵致使透支者難以接受，導致不愿意還款的情形。

第四，應當要求銀行在催收過程中，向登記持卡人明確告知不及時還款的法律責任，包括有可能構成刑事犯罪的情形。

第五，催收的對象應當為實際持卡人，并且應當以登記持卡人本人收悉為構成犯罪的成立條件之一。實踐中不乏以登記持卡人的家屬為催收對象的情形，如此并不能保證登記持卡人能夠及時獲悉催收內容。銀行在催收過程中，應當以有效催收為目的，以書面催收為首要方式，只有在書面催收確實無法送達時，才可以采用電話、短信、電子郵件等方式催收。

第六，應當明確催收次數為兩次，兩次催收之間要有一定的間隔時間。司法實務中，有的限定兩次催收間隔時間為一個月以上，筆者認為，這是一個較為合理的催收間隔期。

第七，建議在公安機關立案前已償還全部透支款息的，不追究刑事責任。在公安機關立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，減輕處罰，情節較輕的，可以免除處罰。

（二）立法上可以考慮將惡意透支行為除罪化，或者作為自訴案件處理

1.將惡意透支行為除罪化

刑法應在不斷變化的社會生活中尋求發展，我國刑法在頻繁修訂，不斷增加新罪名的現實情形下，也要考慮對某些不再適宜適用刑罰的情形及時進行除罪化處理。

發卡行為了追求發放信用卡的數量，普遍存在的申領人資質審查不嚴格、申領條件過寬、透支的法律后果不告知的問題，已經越來越凸顯。對信用卡惡意透支行為適用刑罰，明顯存在對銀行利益保護過度之嫌，違背了市場經濟的本質和法治平等原則，因此做除罪化處理，既符合刑法謙抑原則，也可以促使銀行發卡時更加謹慎、嚴格審查申領人財務狀況，從源頭上預防信用卡惡意透支情形的發生。

在銀行信用卡申領章程中，確實沒有惡意透支有可能構成犯罪的規定。西城區檢察院辦理的12件案件被告人中，沒有一人在申領信用卡時或者催收時被告知不還錢的法律后果[5]。以致人們通常認為透支只會承擔民事責任，并不知悉信用卡惡意透支會涉嫌被追究刑事責任。可見，發卡行并未嚴格履行告知義務甚至不履行告知義務，以致很多惡意透支的行為人對透支的刑事責任后果一無所知，等到被追究刑事責任時，已經追悔莫及。結合《商業銀行信用卡業務監督管理辦法》第70條的內容，可知銀行對透支行為的容忍度，對于超限透支的，銀行可以與持卡人簽署長達5年的分期還款協議。對比可知，刑法及《解釋》對惡意透支的規定過于嚴苛了。適時地將惡意透支行為除罪化，是十分必要的。

對于刑法和刑罰，無論立法中的罪名設立、刑罰設立，還是司法者對刑罰的適用，一定要始終保持足夠的警惕，時刻防止刑罰的泛化，尤其要有足夠的定力，防止被社會輿論或者某一行業所挾持或者左右。

2.或者將惡意透支行為作為自訴案件處理

可以通過修訂刑法，將惡意透支行為作為自訴案件加以規定，同時，還要明確：發行信用卡的銀行應當窮盡其他救濟手段之后，才可以作為刑事自訴案件起訴到法院。或者在該條后增加以下內容：凡是案發后在一審宣判前退還的，一律不以犯罪論處。

司法資源有限，要求銀行應當在窮盡其自身救濟手段之后，才可以尋求司法途徑解決，并不過分。在登記持卡人透支后，銀行有多種解決途徑，以建設銀行為例，根據《中國建設銀行信用卡章程》第34條規定，對登記持卡人的透支行為，發卡行至少有如下幾種解決途徑：催收、停用該信用卡；停用持卡人所有信用卡；要求持卡人的保證人承擔責任；處置持卡人的保證金或者質物扣收（從持卡人在開卡行的其他號賬戶中直接扣收：發卡行可以通過向登記持卡人發放“行使抵消權通知書”，從登記持卡人在其銀行的存款里扣收所欠款項）。只要登記持卡人在該銀行開立的賬戶中有足額款項，對發卡行來講，扣收是非常便捷有效的解決持卡人惡意透支問題的方式。

刑事立法應該謹慎設立罪名，追求犯罪圈的最小化。惡意透支行為如果作為自訴案件加以規定，可以有效節約刑事司法資源，由發卡行選擇是通過刑事追訴還是民事途徑解決透支糾紛。

注釋：

[1]賈竹：《北京西城檢察院專設金融檢察處信用卡詐騙占九成以上》，http：//www.bj148.org/zixun/zxbb/201304/t20130409_296421.html，訪問時間：2015年6月30日。

[2]黃潔、孔一穎：《信用卡詐騙案激增惡意透支型最多》，載《法制日報》2013年3月28日。

[3]林中明、嚴瑾麗：《金融案件上升超四成刑事法律風險需關注》，載《檢察日報》2015年5月8日。

[4]北京市人民檢察院第二分院課題組：《北京市檢察機關近年辦理的金融詐騙犯罪案件實證研究》，載《金融服務法評論》2013年第五卷。

[5]黨小學、鞠璐：《除了發卡，銀行幾乎什么都不管》，載《檢察日報》2012年9月5日。