非法吸收公眾存款罪疑難問題淺析

張新江　李艷菲　楊景山

內容摘要：非法吸收公眾存款罪中單位犯罪的認定應依據法律標準、意志標準及結果標準判斷，其客體有無受到侵犯需從定性和定量兩個方面考量。單位與單位可以構成共同犯罪。起訴時單位變更的，起訴對象應列原單位名稱，起訴數額應以吸收的存款數額起訴。另外，應注重對存款人權益的保護。

關鍵詞：非法吸收公眾存款 共同犯罪 對象 數額

[基本案情]某擔保公司成立后，在其法定代表人的領導和策劃下，通過媒體等形式公開宣傳，以1分至1分5的利息吸收社會上公眾的存款，存款人將錢存在擔保公司，需要在有借款公司公章及其法定代表人手章的借款合同上簽字，并與擔保公司簽訂擔保合同和借款擔保憑證。之后，擔保公司再將其吸收的存款以3分至3分5的利息借給社會上需要用錢的公司。放貸時，擔保公司以個人或者公司的名義與借款公司簽訂借款合同。截止案發時，擔保公司共吸收公眾存款達4545萬元，涉及的存款人達1500多人。其中A公司（后來變更為A'）通過該擔保公司吸收公眾存款735萬元，B公司通過該擔保公司吸收公眾存款2179萬元，C公司通過該擔保公司吸收公眾存款1200萬元，D公司向該擔保公司借款110萬元。

一、問題的提出

（一）法理上存在的問題

1.單位犯罪的認定

根據《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的規定，本罪的犯罪主體既可以是自然人也可以是單位。在實踐中，自然人在實施吸收公眾存款的行為時往往依托較為有實力的公司，以此獲取存款人的信任。這就增加了區分自然人犯罪和單位犯罪的難度。上述案例中實施吸收公眾存款的行為都是以公司名義，該犯罪是單位犯罪還是自然人犯罪成為審查起訴階段檢察機關必須解決的問題。區分單位犯罪和自然人犯罪的標準是實施行為的決定出自單位還是個人。單位是一個擬制的組織，其決定往往通過自然人表現出來。因此，決定的來源，成為區分單位犯罪和自然人犯罪的關鍵。

2.侵犯客體的認定

犯罪客體是指我國刑法所保護的被犯罪行為所侵犯的社會關系。犯罪客體是行為人的行為是否構成犯罪，構成此罪與彼罪的關鍵。非法吸收公眾存款侵犯的客體是擾亂金融秩序。既然非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是擾亂金融秩序，檢察機關就面臨著對“擾亂金融秩序”的行為進行定性和定量的問題。

3.共同犯罪的認定

《刑法》第25條第1款規定：“共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪。”可見構成共同犯罪有三個條件：一是人員條件，必須是兩人以上，根據《刑法》對共同犯罪和非法吸收公眾存款罪雙罰制的規定，可知該“人”既可以是個人也可以是單位；二是主觀條件，必須具有共同故意，也就是說行為人必須明知吸收公眾存款違法而希望或放任危害結果的發生；三是行為條件，必須實施了共同的犯罪行為。檢察機關在認定共同犯罪時除了要綜合分析行為人的行為是否符合上述三個條件，還需要解決單位與其相關責任人員及單位與單位之間是否構成共同犯罪的問題。

（二）實務操作中存在的問題

1.起訴對象的確定

實踐中，單位犯罪后，其企業形態會出現各種狀態，如被撤銷、注銷、吊銷營業執照等，給檢察機關追訴單位犯罪帶來了困難。案例中的A公司在其法定代表人吳某任職期間，通過擔保公司吸收公眾存款735萬元，后來該公司變更為A'公司，其股東和公司的責任形式都發生了改變，王某任該公司的法定代表人。案發后，王某攜公司公章逃跑。檢察機關在追究單位刑事責任時，面臨著追訴A公司還是A'公司的刑事責任及誰作為被追訴公司的訴訟代表人參加訴訟的問題。

2.起訴數額的認定

行為人吸收公眾存款的數額，涉及到對行為人定罪與量刑的問題。案例中擔保公司及三個借款公司吸收公眾存款的數額如何認定？在認定吸收公眾存款數額時存在以下幾方面的問題：一是以擔保公司及三個借款公司實際吸收的存款數額認定還是以目前收集到的存款人的存款數額認定？二是在認定三個借款公司實際吸收的數額時，是以三個借款公司與擔保公司簽訂的借款合同數額認定，還是以三個借款公司實際取得借款數額認定？

3.存款人的權益保護

前面我們探討了非法吸收公眾存款罪侵犯的客體，認為其侵犯的客體是擾亂金融秩序。那么存款人的財產權益如何保護就成為起訴階段檢察機關不可回避的問題。既然存款人不是受害人，那么起訴階段檢察機關是否要通知存款人，告知其所享有的權利義務？是否向存款人了解案件情況？如何計算存款人的存款數額？

二、相關法理問題的探討

（一）明確構成單位犯罪的標準

認定單位構成非法吸收公眾存款罪必須嚴格把握三個標準：一是法律標準即需要法律明確規定單位可以成為犯罪主體。第二，意志標準即實施的吸收公眾存款行為是單位的意志且以單位的名義實施的。第三，結果標準即非法所得歸單位所有或基本歸單位所有。

依據上述標準，本案中擔保公司對外吸收存款時以本公司的名義與存款人簽訂借款擔保憑證，對外發放貸款時以個人的名義與借款公司簽訂借款合同，之所以以個人名義簽訂借款合同是為了規避當地法院不接受擔保公司引發的民間借貸糾紛的規定。賺取的擔保手續費及賺取的利息差，統歸擔保公司所有。A、B、C、D四個借款公司的法定代表人以公司的名義分別與擔保公司的法定代表人或其他人員簽訂了借款合同，四個借款公司所借款項主要用于公司的業務發展。可見，擔保公司及四個借款公司的行為符合單位犯罪的法律標準、意志標準及結果標準，均可能構成單位犯罪。

（二）明確客體被侵犯的標準

我國《刑法》和相關司法解釋對“擾亂金融秩序”規定了“定性和定量”的雙重考量標準。首先是定性問題。目前，學界關于“擾亂金融秩序”的定性有兩種不同的學說：一種是行為屬性說，該說強調：“只要未經批準實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，就違反了金融監管制度，構成了對正常金融秩序的擾亂，不論其是否吸收到公眾存款、金融機構的存款是否真的受到實際影響，公眾財產利益是否受到損失，并不影響相關行為構成本罪。”[1]另一種是結果屬性說，該說強調：“構成本罪不但需要行為人確實地實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，更需要其行為造成了足夠嚴重的后果，即出現擾亂了正常的金融秩序的危害結果才能構成犯罪。”[2]從相關司法解釋的規定來看，構成非法吸收公眾存款罪需要考慮行為人吸收存款的數額、范圍以及最終給存款人造成的經濟損失。可見，我國立法支持結果屬性說。

其次是定量問題。最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）第3條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。可見，行為人非法吸收公眾存款的數額或范圍必須達到一定程度，才可認定為違反了國家金融監管規定，擾亂了金融秩序。“至于非法吸收到的存款是否實際導致存款人遭受了實際的財產損失等要素，并不是本罪成立的必要條件，只是認定該罪的量刑情節”。[3]如果行為人實施了非法吸收公眾存款行為，但沒有達到法律規定的構罪標準，該行為就缺乏刑事處罰的必要性，不應以犯罪論處。

上述案例中的擔保公司和三個借款公司的行為是否擾亂了金融秩序？擔保公司的營業范圍是投資、擔保、咨詢服務，沒有吸收公眾存款的資格。擔保公司在沒有相關資質的情況下，向公眾吸收存款4545萬元，A公司向公眾吸收存款735萬元，B公司向公眾吸收存款2179萬元，C公司向公眾吸收存款1200萬。從擔保公司和三個借款公司的行為結果及所吸收的存款數額來看，其行為均擾亂了金融秩序。

（三）明確共同犯罪的相關問題

單位與其相關責任人員不能構成共同犯罪。雖然單位的犯罪行為是由其內部的相關責任人員代表單位實施，相關責任人員具有實施共同犯罪的主觀故意和行為，但是仍不能認定為共同犯罪。理由為：一是《刑法》第176條規定了雙罰制度，即構成單位犯罪，單位和相關責任人員都要受到處罰；二是單位和相關責任人員看似是兩個主體，實質為一個主體，不符合共同犯罪的人員條件。

單位與單位能構成共同犯罪。因為兩個單位是兩個不同的主體，只要兩個單位具有共同犯罪的主觀故意及共同行為即可構成共同犯罪。

案例中的擔保公司明知自己無吸收公眾存款的資格而從事吸收公眾存款及發放貸款的業務，其行為構成了非法吸收公眾存款罪。值得研究的是四個借款公司的行為能否構成本罪？A、B、C、D四個公司本身并未直接吸收公眾存款，而是通過擔保公司吸收的公眾存款，若要認定該四個公司是否構成本罪，必須明確該四個公司是否具有主觀上的故意并實施了共同的犯罪行為。A、B、C三個公司的法定代表人在偵查階段都承認因知道擔保公司可以對外融資，而向擔保公司借款來緩解公司資金緊張的問題，并在擔保公司向存款人出具的手續上蓋了公司的公章及其手章。擔保公司法定代表人的供述、證人證言及借款合同、借款擔保憑證等書證印證了三個公司法定代表人的供述，上述證據形成了一個完整的證據鏈，證實這三個公司主觀上具有吸收公眾存款的故意。D公司的法定代表人在偵查階段稱其主觀上并不知曉擔保公司的資金來源及營業范圍，其只是向擔保公司借款，出具了借條，并未向擔保公司給存款人出具的借款合同及借款擔保憑證上提供本公司的公章。存款人的證言也不能證明借款合同及擔保借款憑證上的公章是D公司所蓋。存款人的借款合同及擔保借款憑證上只有公司公章而無法定代表人的手章。上述證據無法證明D公司知曉擔保公司的資金來源及營業范圍。此外，D公司的借款數額較少且一次性取款，僅向擔保公司借了一次款，與其他三個公司多次向擔保公司借款及分批取錢的行為不同，D公司知曉擔保公司資金來源及經營范圍的可能性更小。因此，檢察機關認為D公司涉嫌非法吸收公眾存款罪的事實不清、證據不足。

三、實務操作中相關問題的解決

（一）明確起訴對象

擔保公司和B、C借款公司構成單位犯罪，其法定代表人作為起訴對象毫無疑問，值得探討的是A公司變更為A'公司，這種單位變更后的刑事責任如何追究？對此，最高人民法院《關于企業犯罪后被合并應當如何追究刑事責任問題的答復》規定：“人民檢察院起訴時該犯罪企業已被合并到一個新企業的，仍應依法追究原犯罪企業及其直接負責的主管人員和其他直接人員的刑事責任。人民法院審判時，對被告單位應列原犯罪企業名稱，但注明已被并入新的企業，對被告單位所判處的罰金數額以其并入新的企業的財產及收益為限”。最高人民法院刑二庭審判長會議達成的《關于單位犯罪后，犯罪單位發生分立、合并或者其他資產重組等情況的，以及犯罪單位被依法撤銷、宣告破產等情況下，如何追究刑事責任及裁判文書中應如何表述問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）也表達了類似的觀點。因此，檢察機關在起訴時應將A公司作為起訴對象，并在起訴書中注明A公司變更為A'公司的時間。

由于A公司已變更為A'公司，A公司本身已不存在，將A公司作為起訴對象，那么又由誰代表A公司參加訴訟？《意見》指出：“由承受原單位權利義務的新單位法定代表人或負責人為訴訟代表人。”可見，代表A公司出庭的是A'公司的法定表人或負責人。在審查起訴階段，代表公司出庭的人員，需要向檢察機關出具公司的委托書。由于A'公司的法定代表人王某攜帶公章逃跑，造成了A公司無訴訟代表人的局面。公司是個擬制組織，其作為被告，需要有自然人代表其行使權利。因此，為了保證程序的合法及對A公司的權利保護，可以由A'公司的全體股東推選出訴訟代表人，代表A公司參加訴訟。

（二）明確起訴數額

檢察機關在明確起訴數額時，需要解決以下問題：

1.起訴數額的標準是擔保公司及三個借款公司吸收的存款數額還是目前收集到的存款人的存款數額？從上述表格中可以看出，不論以哪個標準的數額起訴，行為人的行為都構成非法吸收公眾存款罪。但是擔保公司及三個借款公司吸收的存款數額與存款人的數額差距較大，依據的標準不同，將會影響到行為人的量刑。筆者認為，應該依據擔保公司及三個借款公司吸收的存款數額起訴。理由如下：一是非法吸收公眾存款罪涉及的存款對象較多，如果按現有的存款人的存款數額認定可能會放縱犯罪分子；二是擔保公司及三個借款公司吸收的存款數額有足夠的證據支持；三是依據擔保公司及三個借款公司吸收的存款數額起訴不會造成對行為人的嚴懲，因為《司法解釋》明確規定，能夠及時清退所吸收資金的，可以免于刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理，況且依據該標準起訴有利于行為人積極清退所吸收的資金；四是依據存款人的數額起訴有可能在案件結束后，其他存款人再主張權利，而造成司法資源的浪費。

2.擔保公司及三個借款公司吸收的存款數額是多少？筆者認為，擔保公司吸收的存款數額應該是A、B、C、D四個借款公司吸收存款數額的總和。A、B、C三個公司吸收存款的數額應以其實際數額為準。三個借款公司中只有B公司的合同數額與實際數額不同，因為擔保公司未向B公司履行合同，因此，按實際數額認定B公司吸收的公眾存款數額更符合實際。值得注意的是，擔保公司在給三個借款公司錢時均先扣除了利息，但筆者認為對三個借款公司吸收存款的數額進行認定時不宜扣除利息。因為雖然擔保公司扣除了借款公司的利息，但是擔保公司以借款公司的名義對外吸收的公眾存款并未減少。

（三）加強對存款人權利的保護

雖然存款人不是法律意義上的被害人，但是存款人權利的保護涉及到社會的穩定。因此，在審查起訴階段，檢察機關要注重對存款人權利的保護。

1.對存款人訴訟權利的保護

在審查起訴階段，存款人雖不能享有被害人的訴訟權利，但是檢察機關應保護存款人的知情權，告知其案件進展情況。為了案件需要，檢察機關可以向存款人了解案件情況，存款人雖然不是被害人但是其是真正接觸案件發生的人，是案件的證人。

2.明確存款的數額

實踐中，存款人的存款數額復雜多變，主要體現為以下幾種情形：

第一，預先扣除利息的問題。如存款1萬元，約定月息3%，扣除當月利息300后，存款人實際出資9700元，但存單上仍寫明存款1萬元。該數額應如何認定？筆者認為，根據我國《合同法》的規定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”故應以行為人實際吸收的數額來計算而不應以全額計算。

第二，續存的問題。即存款期限到期后，存款人將該存款續存。如存款5萬元，約定1個月期限，到期后，存款人又將該5萬續存。該數額如何認定？筆者認為，對同一筆資金，不能重復計算，因為其行為對象只是單筆資金，不能因為重復存款而重復計算。

第三，復利的問題。如存款人存了10萬元，約定月息3%，1年期限，到期后，存款人將本金和利息共計13萬6千元再以續借。該數額如何認定？筆者認為，復利不應計算在內，因為行為人的行為對象是本金，利息是行為人的本錢。存款人的實際存款額度僅是本金。況且最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第125條的規定“公民之間的借貸，出借人將利息計入本金計算復利的，不予保護”。因此，復利不得計算在內。

注釋：

[1]張軍：《破壞金融管理秩序罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第199頁。

[2]劉建：《金融刑法學》，中國人民公安大學出版社2008年版，第330頁。

[3]劉新民：《非法吸收公眾存款罪去罪論》，載《浙江社會科學》2012年第3期。