刑法的私塾

孫偉鋒

《刑法的私塾》

張明楷 著

北京大學出版社

2014年7月版

日本作為大陸法系研究的重鎮，其刑法學理論近年來在我國學界風生水起。究其根源，既有舊式前蘇聯專政式刑法理論在解釋學上的力不從心，又有張明楷為代表的“知日派”的大力提倡（這在張成為司法考試刑法命題人后達到極致）。在我看來，德日刑法理論近年來異軍突起，表面上是受司法考試這種國家意志的影響，實質上是法治轉型時期的“新常態”使然—改革開放以降，涉及意識形態、計劃經濟性質的罪名（諸如反革命罪、投機倒把罪）逐步退出歷史舞臺，這是革命刑法（1979年出臺的新中國第一部刑法典中規定了28種死刑罪名，其中“反革命罪”占到一半以上）向建設刑法轉變的題中應有之意，這也是前蘇聯式刑法滯后于時代的關鍵所在。

盡管司法考試刑法命題人身份會在推廣德日刑法新理論時招致諸如“司考霸權主義”、“命題人霸權”之類的物議，但相對于前蘇聯刑法理論一家獨大的狀況，當前這種學術共鳴，即便是被動的，也是難能可貴的。即使是在兜售、推廣德日新理論，近年來司考中刑法部分出現越來越多的開放式命題，兼顧新舊理論，這對考生的刑法理論素養提出了更高層次的要求。

在這樣的時代背景下，《刑法的私塾》作為張明楷私家刑法學的集大成者，通過具體鮮活的刑法案例闡釋刑法總則、分則中的核心問題，不僅是對法科生的一次思想操練，更是對司法實務部門的一次法理檢閱。

歌德說：理論是灰色的，生活之樹長青。張明楷的碩博研究生中不乏就職于公安、檢察院的實務人員，司法實務的復雜性遠勝于象牙塔的學理分析。書中不少學理討論都圍繞現實生活中的例證。

正如書中某檢察長“一年到頭見不到一個正當防衛的案件”之說，司法實踐中很少見到對正當防衛致人死亡的案件不起訴的情況。對正當防衛致人死亡的防衛人起訴，是出于息訪的維穩考量。但這種息事寧人的司法鬧劇導致的結果是全輸，上訪者是憑借上訪、鬧訪而非法理正義獲得救濟，正當防衛人含冤被判，司法機關淪為維穩工具。更嚴重的是，這會導致惡性循環，最終走向法治的對立面—上訴不如上訪。

即以湖南唐慧女兒賣淫案為例。因為唐慧幾年如一日地上訪，罪名從“介紹、容留賣淫”逐步升格為“強迫賣淫”，最終導致兩名被告人死刑、4名被告人無期徒刑的終審判決。其間永州中院迫于壓力，不惜違背“上訴不加刑”的刑訴法原則。但本案并未終結，二審之后，7名被告人的家人也開始了唐慧式上訪，信訪與“穩控”的合力依舊存在。

不僅唐慧案如此，近年來頗具爭議的藥家鑫案、李某某輪奸案、云南李昌奎案背后都有信訪、維穩、結案率等司法體制外的因素在發揮作用。可以預料的是，“罪大惡極”、“民憤極大”、“社會效果”這類刑法工具性價值在相當長的時期內還會和罪刑法定、罪責刑相適應、法律面前人人平等這些刑法基本原則博弈，這是刑法作為體現國家最高強制力法律的宿命。

雖然司法實務部門的部分解釋（諸如將公開場所擴大至虛擬空間）還有待商榷，但實務操作中有悖于學理的解釋被淘汰是不爭的事實。十二屆全國人大常委會正在審議的《刑法修正案（九）（草案）》適用死刑的罪名逐步減少，從55項減為46項，可能被取消的死刑罪名就包括上文唐慧案涉及的組織、強迫賣淫罪。從這個意義上說，唐慧案對于某個體而言可能僅是一小步（甚至可能是退步），但其引發的蝴蝶效應，諸如對信訪、維穩、結案率、媒體報道等因素的反思，卻是實實在在的一大步。

西原春夫說：“刑法長著一張父親的臉，威嚴而慈祥。”對于絕大多數中國人來說，我國刑法威嚴有余，慈祥不足。但法治轉型的趨勢是不可逆轉的，新常態下的刑法必然是從革命刑法轉向建設刑法，從國家刑法轉向公民刑法，從政策刑法轉向原則刑法，這樣的趨勢庶幾可以回應《刑法的私塾》書中提出的現實焦慮。