土地承包經營權抵押中的法律問題

何強

【摘要】目前，農村土地承包面臨頂層設計與法律執行有直接沖突，缺乏評估法律制度，農村產權交易平臺不完善，門檻設置不規范等法律問題，嚴重制約了土地承包經營權抵押的順利開展。要進一步修改相關法律與當前政策的沖突條款，切實完善相關法律制度，保障抵押雙方相關權益維護各方利益，確保土地承包經營權抵押工作順利開展。

【關鍵詞】土地承包經營權 抵押 相關法律問題 建議

【中圖分類號】D9 【文獻標識碼】A

黨的十八大和十八屆三中全會都明確指出：在確保耕地保護不變的前提下，賦予農民承包土地更多的權利，能夠較為寬松地對承包土地進行占有、使用、流轉、抵押和擔保。這些中央層面的政策性規定，為我國的農村土地承包經營權抵押提供了政策依據。隨著改革開放的深入，現行的土地制度在維護土地與農民關系、土地資源合理開發和利用方面已經暴露出很多問題。隨著城市化進程的加快和人口老齡化的加劇，農村人口大量向城市涌入，農村留守人口多是老人和兒童，他們或是喪失勞動能力或是沒有勞動能力，大量耕地因為沒有勞動力進行耕種而荒廢擱置，而現行的土地承包經營權抵押在法律方面又遇到了瓶頸致使經營權抵押很難有效實施。在研究土地承包經營權抵押的相關法律問題首先要明確其中含義，土地承包經營權抵押是指在法律允許范圍內土地承包經營權人，在保證土地所有權不變的情況下，將承包經營權用作債權做擔保，如若發生債務人不履行相關債務義務時，債權人可以對承包經營權做出處分，并所得利益優先受償。這種土地承包經營權抵押的有效實施能夠為農民在資金周轉方面遇到的困難提供支持，并且對土地的規模流轉起到一定的刺激和促進作用，推動更多的農戶將土地流轉到種植大戶和專業合作社中來，實現規模經營，優化生產要素，合理實現土地資源配置，提高農民收入推動農業現代化進程。

我國土地承包經營權抵押現狀

隨著我國經濟的快速發展，城市化、城鎮化進程進一步加快，農村人口規模和結構發生了重大變化，原來的家庭聯產承包責任制的土地制度越來越制約了農民的發展和對城市生活的向往，特別是農民目前投資經營的多元化減輕了其對耕地的依賴程度，伴隨而來的土地抵押貸款就成為農民合理運用資金渠道的重要來源。但就目前看，農民進行的融資情況不容樂觀，農村金融市場還遠沒有達到成熟地步，不能為農民融資提供充足的資金保障，而國有商業銀行迫于法律和政策限制不能進行大規模的土地承包經營權抵押貸款，進一步加劇了農村資金的合理有效周轉。

一方面，有學者認為土地是農民賴以生存的根本保障，自古以來農民都是靠自己種地安身立命，土地對農民來講就是生存的保障，失去土地生活就失去了著落。一旦土地承包經營權被抵押出去，不能按期償還貸款，農民就失去了對土地的所有和控制，最終失去賴以依靠的生存保障，農民將不得不背井離鄉前往城市尋找新的生存方式。一是文化程度不高的農民不能很好地在城市立足找到合適的工作來養家糊口。二是一旦農民得不到生存保障將會給城市帶來很多不穩定因素，對城市乃至社會的穩定會產生極大的影響。三是一旦農村土地承包經營權得以大規模推廣，大量耕地流轉到部分人手中有可能會發生土地用途發生改變，對我國保障18億畝耕地紅線會造成影響，同時也會影響糧食生產安全，帶來恐慌。

另一方面，有些學者認為土地承包經營權實現合理流轉，是土地承包經營權所有者自身做出的判斷，應該是經過深入思考，考慮周全的行為，是為了尋找到新的生活途徑，改善生活質量做出的慎重選擇，在法律允許范圍內可以實現土地承包經營權的合理流動。一是對于農民來講，土地是農民能夠擁有的最大財產。如果想到城市里生存，土地變現攢足進城的第一筆起步資金，那么就要將土地承包經營權抵押變現，成為農民融資的主要渠道。阻礙土地承包經營權的合理流轉就會造成農民被動地拴在土地上，不能去實現更大的價值，不能追求想要的生活，這里面當然有國家對農民生存、耕地紅線和糧食安全的考慮，但以犧牲農民未來發展來換取暫時的保障顯然是不符合未來農業發展趨勢的。二是現代農業更加推崇的是規模化經營和專業化種植，國家進一步推動農業合作社建設，提高土地投入與產出比就是為了更好的推動我國農業現代化的發展，而土地承包經營權的合理流動正是實現土地規模經營的有效途徑，因為為了農業現代化建設也應該推進土地承包經營權抵押。

綜上，目前我國土地承包經營權抵押已經具備了實施的基礎和條件，但受到相關法律的制約，還不能進行有效流通。特別是國家的相關政策和相關法律的沖突更加劇了商業銀行接盤土地承包經營權抵押的顧慮。因此，要想化解農村土地承包經營權抵押難題，就要從相關法律入手，先從部分地區進行試點，當條件成熟以后在進行大范圍推廣。

土地承包經營權抵押遇到的一些法律問題

頂層設計與法律執行有直接沖突。十八大和十八屆三中全會對土地政策都進行了相關闡述，特別是中央一號文件更是對土地資源的合理使用作出了相關規定，“堅持和完善農村基本經營制度，堅持農民家庭經營主體地位，引導土地經營權規范有序流轉，創新土地流轉和規模經營方式，積極發展多種形式適度規模經營，提高農民組織化程度。鼓勵發展規模適度的農戶家庭農場，完善對糧食生產規模經營主體的支持服務體系。”①從國家層面的解讀看，國家對土地政策改革作出了相關調整，在不改變土地性質，保障耕地紅線不突破農民權益得到保障的前提，鼓勵和支持土地承包經營權的合理流動。但我國相關法律卻對土地承包經營權禁止進行抵押。《農村土地承包法》第四十九條規定：農村土地承包經營權的抵押只能是通過公開招標、拍賣或者是公開協議獲得的土地，而這些土地一般指的是荒溝、荒山、荒丘、荒灘等“四荒”地。對廣大農民擁有的耕地卻是不允許進行抵押的。《擔保法》第三十四條、三十七條的規定同樣表明除四荒地以外的其他土地承包經營權抵押是被禁止的，對土地承包經營權入股的，所產生的抵押行為一律視為無效行為。2005年最高法院也對土地承包經營權抵押案件作出了相關規定，認為以土地承包經營權進行的抵押行為，應當被認為是無效行為。政策規定與法律規定的不一致性在一定程度上制約和阻礙了農村土地承包經營權抵押，迫使農村土地承包經營權抵押和流轉仍采用傳統的口頭協商方式，一旦發生糾紛法律就不能做出依法判決，進一步導致土地資源得不到合理開發和利用，不利于農業現代化建設。

缺乏評估法律制度。長久以來，我國土地制度執行的較為徹底，土地流轉幾乎沒有實施空間，而土地承包經營權抵押實質上是一種使用權利抵押。我國關于權利抵押時間還相對較短，沒有積累多少經驗，制度建設還沒有建立起來。特別是關于土地價值的評估，我國更是缺乏相應的機構進行受理，這就造成了在進行土地經營權抵押過程中缺乏相應的評估機構對土地價值進行鑒定，評估的公平合理對土地承包經營權能否實現真正價值具有決定性作用，如果評估過高或者過低會對雙方利益帶來一定的損害。因此，相關的評估法律制度，對我國土地承包經營權抵押能否真正實現具有重要意義。未來，我國在土地價值評估上不但要建立相關的評估機構，還要建立相關的法律制度來切實保障抵押雙方的合法權益。

沒有建立起完善的產權交易平臺。目前，我國的農村產權交易平臺建設還處于起步階段，雖然為土地承包權抵押做出了一定的貢獻，但就現有平臺建設水平還不能滿足龐大的農村市場的金融需求。特別是一些由政府主導的建立產權交易平臺由于融資有限，面對大量的土地承包經營權抵押，就會出現消化不暢的現象。作為金融機構與農戶進行土地承包經營權抵押的中間組織，產權交易平臺就成為雙方風險承擔的緩沖地帶，一旦發生糾紛，銀行獲得了土地承包經營權，但作為金融機構如何合理利用土地就成為擺在銀行面前的一道難題。而作為中間的交易平臺又很難為銀行提供充足的補償資金，這就造成了土地資源的不合理使用。而交易平臺遵照的規章制度多是本地區政府制定的相關規定缺乏法律效益，在法院判決時不能作為依據，這就造成了在法律方面對農村產權交易平臺又缺乏相應的立法保障，這樣的土地抵押也失去了其實現的價值。

承包經營權抵押門檻設置不規范。從政府層面看，國家只是對土地承包經營權抵押做了較為籠統的規定，對其具體涉及到了如何進行抵押、抵押標的、抵押標準等都沒有做出相應的規定與規范。各地在實施土地承包經營權抵押過程中在設置抵押條件、標準時都是各自為政，各取所需。有些貸款只針對于種植業和養殖業；有些貸款在要求抵押的土地要達到一定的規模才能進行貸款，這些苛刻的要求，沒有為承包經營權抵押順利進行帶來便利，還會成為貸款實現的包袱。在一定程度上是對土地承包經營權抵押的一種阻礙或是變相否定。

沒有建立起相對完善的社會保障體系。眾所周知，對農民來說，土地就是其生存的基礎，沒有土地就不能進行耕作，沒有耕作就沒有糧食產出，沒有產出就失去了吃穿住行的保障。因此，土地就是農民生活質量提高的主要來源，特別是一些欠發達地區，農民只能依靠種田來維持生計，一旦遇到大病大災情況的出現，就更會加重農民的負擔。如果土地承包經營權被抵押出去，沒有在相應的時間內償還貸款就會失去土地，也就失去生存之基，整個家庭就會陷入到極其被動的境地。一方面，我國目前的農村保障體系建設得還不夠完善，制度執行的還不到位，雖然在農村醫保、最低生活保障方面做出了一些調整，但還遠遠不能滿足農民的現實需求，這就更加凸顯出土地對于農民的重要作用。另一方面，關于農村社會保障體系的相關法律制度還不夠完善，在社會保險、社會救濟、農村醫療保險、養老保險和最低生活保障上面還沒有達到全覆蓋、有保障的程度。

土地承包經營權抵押問題的法律對策

完善相關土地流轉法律制度。黨的十八大和十八屆三中全會已經對土地承包經營權抵押問題進行了宏觀闡述，提出了農村土地制度改革相關要求，一是要不改變土地所有制的基本性質，二是要保障18億畝耕地紅線不變，三是要保護農民利益不受到損害，在此基礎上慎重穩妥的推動農民對承包地承包經營權抵押、擔保權能。完善相關法律就是貫徹和執行中央關于土地承包承包經營權的新要求、新觀點，同時也是在進一步推進農村土地改革，維護農民利益。要對現行的《物權法》和 《擔保法》關于土地承包經營權抵押的規定進行重新界定，保障土地承包經營權能夠在法律允許的范圍內進行合理流通，特別是要根據土地承包經營權的特有屬性對具體的抵押內容作出明確解釋。要明確抵押內容，作為權利抵押的一種，對抵押土地上面的種植物、地下礦藏、文物、資源等進行確權。②對其占有、使用、收益等權利做好分割，在同等條件下要保障抵押人優先權進而維護農民利益。此外，要在土地承包經營權抵押實現方式上，切實保護各方利益，在公平、透明、公正方面要明確監督行為，限制暗箱操作等現象的出現。

建立完善價值評估體系。從目前看，農村土地改革勢在必行，土地確權、土地承包經營權抵押是推進土地流轉的重要方式和途徑。建立和完善土地價值評估體系，就是為土地承包經營權抵押所作出的關鍵環節。目前，我國專門的土地價值評估機構和體系建設還不能滿足當前農村土地流轉的需求，為此，政府要起主導作用建立或者成立第三方土地價值評估機構，完善評估體系，公平、公正、合理地對土地價值進行評估，為土地承包經營權的抵押做出評定，如此才能更好地實現土地價值。

建立起完善的產權交易平臺。2015年1月，國務院出臺了《關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》，對我國農村土地產權交易平臺起到了指導性作用。該意見明確指出農村土地承包經營權可以進行流轉，對流轉所涉及的所有權和承包權進行分離分類指導。特別是建立產權交易平臺要以農戶承包經營權為主。相關資料顯示，2014年6月，我國土地流轉占所有耕地面積的近1/3達到3.8億畝，流轉面積是2008年的3.5倍，專業合作大戶超過367萬戶。面對龐大的土地流轉面積，顯然我國的土地產權交易平臺建設已經被遠遠地拋在了后面，特別是作為縣一級土地流轉平臺建設的主力軍，是農民進行土地流轉的重要基地，建設好縣一級農村土地流轉平臺對我國土地資源合理利用，建設現代化農業都具有重要意義。③例如可以在縣一級成立相關物權融資有限責任公司，專門為農地抵押貸款提供擔保，公司承接農民土地，解除金融機構無力經營土地的擔憂，解決農民擔保物不足、土地直接抵押不合法的難題。具體業務流程是：物權融資公司與用土地經營權向金融機構抵押貸款的農戶簽訂產權附條件流轉合同，當農戶逾期無能力償還貸款時，附條件流轉合同生效，農戶貸款由融資公司償還，農戶土地交由融資公司流轉，流轉收益償還公司用于墊付的銀行貸款。類似產權交易平臺的成立，為農戶和銀行之間搭建了一個互利共贏的橋梁，農戶可以利用土地承包經營權所帶來的融資進行農業活動，而銀行也可以擴大農村金融服務范圍，相互促進、相互發展。

規范土地承包經營權抵押門檻設置。規范土地承包經營權抵押門檻設置是農村土地流轉體系建設的重要步驟。沒有對土地承包經營權抵押內容、抵押方式、抵押流程進行規范，就不能從根本上杜絕暗箱操作、低抵高租現象的發生。一是要進一步規范抵押條件、標準，對抵押的標的物所涉及的行業、地塊、面積、估計、農戶本身資金擁有程度、信用程度等都要做出相應規定。二是要進一步統一規范合同保護農民權益，土地流轉雙方簽訂政府制定的規范合同，除文本合同擬定的條款外，雙方可協商增加與土地流轉有關的其他條款。要經過政府相關主管部門的批準并做好相關登記備案工作，才能簽訂相關流轉合同，推動農村土地流轉工作的進行。

完善農村社會保障體系。為了消除農民對土地承包經營抵押后失去生存保障的后顧之憂，國家應該提高農村社會保障體系建設的資金投入力度，加快社會保障體系建設。特別是在最低生活保障上面，采取有效措施保障困難群眾的生活水平，同時還要加強監管，對那些投機取巧、惡意占有低保戶的農戶要下大力氣進行清理。此外，還要加強農村社會保險體系建設，擴大資金籌集渠道，不斷推進農村保障建制建設，加快相關立法進程，從法律角度切實保護農民權益，這樣才能將農民從土地上解放出來。

（作者單位：信陽師范學院）

【注釋】

①夏顯力，王樂等：“農地由細碎化走向規模化的制度優化及路徑—基于農地經營權資本化的視角”，《西北農林科技大學學報》（社會科學版），2013年第5期。

②尹雪英，陳利根：“農地股份合作社解散時土地處置問題研究”，《西北農林科技大學學報》（社會科學版），2014年第9期。

③韋福：“農村土地承包經營權抵押三個法律問題的思考”，《農村經濟》，2012年第6期。

責編/張曉