自貿區知識產權保護的“立法”平衡

王宏軍

【摘要】根據國家與天津自貿區的戰略定位，自貿區知識產權保護的制度創新，應兼具可行性與前瞻性。為此，亟需一并關注兩個“立法”平衡問題：一是自貿區強化知識產權保護與提升新開放經濟效率的制度平衡；二是自貿區強化知識產權保護與國際最新相關規則的制度平衡。

【關鍵詞】自貿區 知識產權保護 制度創新

【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A

雖然自貿區的制度創新具有高度綜合性特色，既涉及貿易、投資等經貿領域，也涉及轉變政府職能等政法領域，然而根據國家與天津自貿區的戰略定位，其中有關知識產權保護的制度創新，有理由應被視為最典型、最關鍵的制度創新任務之一。鑒于不論是上海自貿區，還是天津、廣東、福建自貿區，不論是學界的理論研究，還是實務部門的實踐，該制度創新都仍處于探索中，因此本文旨在提出若干亟待解決的“立法”問題，至于兼具可行性和前瞻性的制度答案，只能寄希望于自貿區的制度實踐做進一步回答。

天津自貿區知識產權保護的必要性

從國家戰略上看，自貿區是我國順應全球經貿發展新趨勢，通過制度創新優勢，主動深化對外開放的重大舉措。天津自貿區的戰略定位是，以制度創新為核心任務，力爭引領經濟發展轉型，努力成為京津冀協同發展的高水平對外開放平臺。由此，在天津自貿區的制度創新中，必須充分重視兩個戰略前提：一是全球經貿發展的新趨勢，主要表現為在發達國家知識經濟已逐步取代工業經濟，以及全球貿易的關鍵部分，多與知識產權息息相關；二是京津冀協同發展與創新型經濟的密切結合，前者為天津自貿區提供了廣闊腹地，后者則表明該協同發展所謀求的應為創新型經濟，或說知識（產權）經濟。

從理論上看，由于自貿區為實現貿易投資便利化，一般會采用放松管制措施，然而極易誘發知識產權侵權泛濫，因此必須強化相關法律保護，①如何在效率和保護之間確定適當的“度”，值得深入研究，此為第一層次平衡問題。雖然自貿區實有必要強化保護，但如果采用國際最新強保護規則，比如《反假冒貿易協定》（以下簡稱ACTA協定），《跨太平洋伙伴關系協定》（以下簡稱TPP協定）等，卻會出現超出中國現階段承受水平，而不采用又可能被邊緣化，甚至會面臨二次入世風險，如何在中國現有規則與國際最新規則間找到適當的“度”，值得深入研究，此為第二層次平衡問題。天津自貿區的知識產權保護，從根本上說，也將面臨上述兩個制度平衡難題，相對而言，對第二個“度”的探尋更為困難，但制度創新價值無疑也更大。

從實踐上看，如果說對知識產權的有效保護，被公認為是一個世界難題，那么由于在自貿區內，一般會采用更“自由”規則，以致保護難度會進一步增大。鑒于各國自貿區假貨交易額不斷增長，經合組織、世界海關組織等國際組織，都將自貿區列為重點監督區域。

綜合以上分析，不難得出如下結論。一是雖然自貿區制度創新涉及諸多方面，但其中有關知識產權保護的制度創新，無疑應成為最關鍵任務之一。二是作為新時期對外開放“窗口”的自貿區，在知識產權保護問題上，無疑代表著我國的國際形象，決不能允許侵權泛濫。三是相關制度創新，既涉及執法機構重整，也涉及法律根據完善，在依法治國的大背景下，相對而言，后一任務更為關鍵，其中也包括要為機構重整提供法律根據。四是受自貿區特殊的“境內關外”監管模式影響，現行知識產權法的區內適用需進行調整，尤其應前瞻探索如何應對國際更高保護標準。

自貿區知識產權保護與提升新開放經濟效率的制度平衡

一般認為，我國以及各國自貿區的核心目標之一，是通過放松監管制以提高貿易投資效率，但同時也不能犧牲知識產權保護，因此亟需在二者間確立相應制度平衡。就我國現行知識產權法在自貿區的延伸適用，至少存在三類立法調整問題。

如何對待過境貨物的涉嫌侵權問題。由于進口要把好第一關，出口要把好最后一關，因此海關肩負著特殊的知識產權保護職責，但是在自貿區中，各種大宗商品僅是進出“邊境”，而并非像以前那樣是進出“海關”，尤其是，即便依據我國法律構成侵權，也并非意味著在始發地，或目的地也會構成侵權。在自貿區復雜情形下，如果要延伸適用現行法，不但將超出法律適用范圍，且國際法并未設此義務，還必然會犧牲國際轉運效率。

如何對待自貿區內制售貨物的涉嫌侵權問題。對于并非僅在自貿區轉運，而是發生一定制售的商業行為，我國法當然可以適用，然而也存在因立法欠缺影響企業預期，并進而損害效率的問題。比如在貼牌加工生產中，如果涉嫌侵權者擁有國外合法授權，且商品不會進入國內市場，不會造成國內公眾混淆，是否依我國法仍可認定侵權，對此爭議很大。

如何化解程序漫長以致影響效率的問題。我國自入世后，所有知識產權案件的最終裁決權，一律由法院加以行使，此舉雖利于限制行政機關自由裁量，但不足是必然會增加糾紛解決成本，這對自貿區無疑同樣適用。

針對上述因保護知識產權所生效率損失問題，在相關立法完善上，有學者建議，應借鑒歐盟的“有條件對過境貨物運用海關執法措施”的經驗，上海法官亦提出，可大量引入仲裁、訴訟擔保程序等，但這些建議仍有待立法部門予以采納，同時也有待天津自貿區等新的經驗和建議。

自貿區知識產權保護與國際最新相關規則的制度平衡

從國際上看，自世貿組織《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱TRIPs協定）實施以來，美國等國一直通過多邊途徑，如ACTA、TPP協定等，以謀求超越TRIPs協定的更強民事、刑事保護，②對此一貫國際壓力，我國亟需未雨綢繆，可在自貿區進行若干制度試驗。從國內來看，不斷有學者提出，為增加知識產權侵權成本，應全面引入懲罰性賠償，③為增強對侵權者威懾，應降低刑事責任門檻等，考慮到自貿區保護難度更大，這些觀點無疑對自貿區也可適用。

可見，不論是國際抑或國內，都將強化民、刑執法規則，作為知識產權制度完善的重點，由于ACTA協定被視為國際“最嚴格”規則，上述學者建議則代表國內主流觀點，因此可在二者間進行比較研究，然而限于篇幅，在此僅重點分析兩項關鍵執法規則，尤其需要指出，它們也分別代表著，“兩類”后果完全不同的規則提議。

如何強化民事賠償。在ACTA協定中，關鍵是增設了更嚴格的賠償計算方法，即“侵權貨物價值”和“推定計算法”，如此計算的經濟后果是，存在夸大權利人實際損失的極大風險。而國內主流觀點是，應全面引入懲罰性賠償，即應以權利人的實際損失為基礎，由法院酌定判決2至3倍的賠償。值得提出的問題是，依據私權理論，究竟哪一種更為接近民事賠償的理想原則，即向“實際損失”盡可能趨近，實際上亟待進一步澄清。

如何強化刑事制裁。依據TRIPs協定，只有在具備“商業規模”的前提下，才能對侵權者施以嚴厲刑事制裁，然而并未對該關鍵術語予以明確。在ACTA協定中，對“商業規模”的解釋是，“為了直接或間接經濟或商業利益的商業活動”，若能做如此自由寬泛解釋，那么即便是網民日常的下載行為，也需獲得必要授權，否則很可能會構成某種犯罪。而在國內主流觀點中，相應解釋則是，“具有量的大小或程度的通常商業活動”，其關鍵是從罪行法定原則出發，需事先確定何種量或程度是適當的，④可見，與民事賠償的“模糊”不同，國內刑事制裁建議不但更為明確，而且明顯低于ACTA協定。

由于天津自貿區的戰略定位是，要建成面向世界的高水平對外開放平臺，因此就不能忽略目前國內，尤其是國際經貿領域，有關知識產權強保護的新趨勢，然而如何在中國現有規則與國際最新規則間找到適當的“度”，實屬異常復雜的理論和實踐問題，可通過引入某些最新國際規則，如謹慎采用“推定計算法”等，率先在自貿區進行制度試驗。

綜上，雖然自貿區強化知識產權保護實具必要性，然而對相關國內法的調整，應盡可能避免損害新開放經濟的效率，對最新國際法的應對，則可通過適當引入某些新規則，以研判能否在全國推廣適用，總之，關鍵在于妥善解決好保護的“適度”難題，并且，這也是天津自貿區，以及國內其它自貿區，在知識產權制度創新上的共同歷史使命。

（作者為天津商業大學法學院副教授、南開大學周恩來政府管理學院博士研究生；本文系國家社科基金重大項目“中國構建新型大國關系的實踐探索研究”的階段性成果，項目編號：13&ZD049）

【注釋】

①張偉君：“上海自貿試驗區知識產權執法：自由貿易與打擊侵權的平衡”，《外國經濟與管理》，2014年第2期。

②叢立先：“《跨太平洋伙伴關系協議》知識產權談判對我國的影響及其應對策略”，《國際論壇》，2014年第5期。

③朱啟莉：“知識產權法引入懲罰性賠償研究”，《江西社會科學》，2013年第8期。

④劉萍，馮帥：“ACTA的‘變相’回歸及中國對策研究”，《時代法學》，2013年第5期。

責編/王坤娜