協同式行政訴訟：行政審判的新選擇

梁瀟

〔摘要〕 協同式行政訴訟是行政審判的“變通”。協同式行政訴訟重新詮釋了行政訴訟的訴訟價值：有利于對行政爭議的實質解決，有利于被訴行政行為既符合行政合法性原則也符合行政合理性原則，強調行政訴訟過程中的“交往正義”。協同式行政訴訟的構建思路包括：加強司法權、行政權和公民權的良性互動，對行政調解的明確認可以及對現有訴訟和解撤訴程序的規范完善。

〔關鍵詞〕 協同式行政訴訟，訴訟價值，交往正義，行政協調和解

〔中圖分類號〕D912.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2015）01-0120-05

〔收稿日期〕 2014-10-25

〔作者簡介〕 梁 瀟（1982-），女，四川成都人，中共重慶市委黨校講師、西南政法大學博士生，主要研究方向為行政法、訴訟法。

我國目前的行政訴訟模式是西方行政訴訟模式與中國國情相結合的產物，這一結合產生出諸如“選擇性司法”、“規則統治性司法”等法律應然和現實偏離這一中國獨有的司法現象。由于西方訴訟模式鑲嵌在正處于急劇轉型中的中國，必然伴隨著中國司法改革追尋一些新的訴訟價值：比如不再單純追求法律效果而是追求社會效果和法律效果的統一;不再只求維護一般正義，而更追求“案結事了”;法院不再是單純的消極被動，而是更加積極能動。這些現象無疑給傳統行政訴訟模式帶來挑戰，那么，中國究竟需要什么樣的行政訴訟模式？從現實需求的角度，筆者認為在當下，適合我國的應該是協同式行政訴訟，即在充分尊重當事人辯論權和處分權的前提下，在行政訴訟中充分發揮法官的主觀能動性，在法官指導下，通過法官與當事人共同協商合作推進行政訴訟程序，以減少各種訴訟弊端的一種訴訟方式。協同式行政訴訟作為對辯論主義和職權主義的補充和修正，強調以協同的方式促成法官與當事人之間的“合意”，希望通過法官和當事人交往行為的“合理化”來構建合理的解決方案，實質性的化解行政糾紛。

一、協同式行政訴訟是行政審判的“變通”

“協同訴訟”最早出現在德國。德國學者貝特曼于1972年最早使用“協同原則”這一術語來概括民事訴訟制度的變革，而后道魯夫·瓦塞爾曼又在其《社會性民事訴訟——社會法治國家中民事訴訟的理論與實務》一書中提出用協同主義來代替辯論主義。一般而言，學術界主要從以下三方面理解和運用“協同主義”：其一，將“協同主義”作為一個修正和完善辯論主義的訴訟原則。因為這一觀點支持者甚多，如日本的高橋宏志、德國的格雷格教授等，被認為是主流觀點。其二，將“協同主義”作為既不同于職權主義模式也不同于當事人主義模式的一種獨特的訴訟方式，比如我國學者田平安、肖建華、德國學者斯瓦布等。其三，從訴訟法律關系定義“協同主義”，試圖從當事人和法院的角度對“協同主義”加以詮釋。〔1 〕 （P158 ）通過以上梳理可以看出，傳統“協同主義”主要運用在民事訴訟中，該過程不絕對強調辯論主義，在必要情況下法官也可以依據職權調查證據。

當今世界主要存在對抗制訴訟和非對抗制訴訟兩種訴訟模式，兩者之間的區別主要在于對當事人和法官各自角色的定位不同。盡管不同法系國家都已經根據本國實際情況選擇了適合本國的訴訟模式，但是協同式行政訴訟并不排斥任何一種模式。事實上，西方國家兩大法系也正在不約而同的走向協同主義。先是中歐國家奧地利在1985年的《奧地利民事訴訟法》采用了協同主義，隨后，德國和法國也在其本國的民事訴訟法中確立了協同主義。而英美法系的代表美國也對法律進行了趨向協同主義的一系列修改，典型的如“管理者型法官”理論的注入。英國更是在1998年的《英國民事訴訟規則》中明確規定法院與當事人必須共同合作以便實現公正、公平和節約的訴訟目標。

在公法領域，西方學者也對傳統的以私法訴訟為基礎構建起來的訴訟模式提出了挑戰。亞伯蘭罕·蔡斯教授曾在1976年發表的文章《法官在公法訴訟中的角色》里將公法訴訟的特征總結為幾個方面：訴訟的范圍并非完全內在地給定，而主要由當事人和法院來塑造;當事人的結構并非固定地是雙方的，而是拓展性的和可變化的;事實探究的過程并非是歷史性的和司法性的，而是預期性的和立法性的;救濟也不是對于過去受到的損害加以補償，常常是未來導向的，案件判決對于許多人都會產生影響，包括那些根本沒有參與案件的當事人;救濟可能是協商的結果而不是法院強加的;法官并不是消極的，其職能不只限于分析和解釋適用于案件的法律規則;法官的角色是主動的，不僅有責任進行可靠的事實發現，還要為保證案件有一個公正可行的結果而恰當組織和塑造訴訟;訴訟的客體并非是當事人之間的糾紛，而是有關公共政策實施帶來的挑戰。可見，法官在公法領域更應該發揮其能動性，協同方式不僅在民事訴訟領域，在行政訴訟領域也同樣有適用的空間和價值。

在我國，盡管《行政訴訟法》已實施二十多年，但是該法的運行卻艱難曲折，不僅面臨著案件數量少、原告勝訴率低、判決結案率低、撤訴率和駁回起訴率高等問題，而且出現了行政訴訟制度的立法表達和司法實踐相偏離的現象，這突出表現為行政撤訴率高、立案率低、非訴執行率高、變更權實施率低等等。這種法律表達和司法實踐的“偏離”，在中國語境下權且稱之為“變通”。“變通”是中國社會特有的處理問題的邏輯和方式。如果將“變通”放在行政訴訟運行過程中，也可稱其為“博弈型制度變遷”的結果，即由國家強制性推動的正式制度在實施過程中與社會的其他規則包括非正式規則發生互動而產生新的制度，是區別于強制性變遷和誘致性變遷的“第三條道路”。而這“第三條道路”恰恰可能是訴訟參與人自己作出的理性選擇，法院和當事人雙方都認為這樣選擇的后果比以法律規定的判決方式結案更理想，共同合意而后為之。這種“合意而為之”，其實就是法院和當事人之間的相互溝通，相互協作，使意見趨同，筆者將這種解決問題的路徑稱之為“協同”。在協同方式下各方更容易找到彼此都比較認可的“第三條道路”。

但與民事訴訟中的協同不一樣的是，協同式行政訴訟主要追求的不是還原案件的客觀真實，而是力求促進爭議的實質解決。協同式行政訴訟是在承認辯論主義的前提下，在尊重當事人辯論權和處分權的同時，充分發揮法官與當事人的主觀能動性，通過法官與當事人共同協商合作推進行政訴訟程序，以減少各種訴訟弊端的一種訴訟方式。該方式要求法官不能一味消極被動地刻板適用法律，而應充分發揮個人智慧，通過審判與當事人達成“合意”，促成行政糾紛“案結事了”，力求達到法律效果和社會效果的統一。協同式行政訴訟與中國傳統法律文化和當代社會倡導的和諧理念相契合，更容易踐行。

二、協同式行政訴訟重新詮釋了行政訴訟的價值

（一）協同式行政訴訟有利于對行政爭議的實質解決。當下中國采用的行政訴訟制度很大程度上是對西方以“控權論”為基礎的行政訴訟制度的借鑒，即通過一個獨立于行政機關以外的國家機關，運用審查具體個案的方式，來控制與監督行政權的運行，并為相對人因行政行為而受到的損害提供制度上的救濟。而“控權論”賴以存在的基礎——權力的均衡和制約，在我國體現的并不充分。因此，中國行政訴訟的追求應有所改變，行政審判應從追求司法權對行政權的監督轉向追求實質性化解行政爭議。

最高人民法院行政庭庭長趙大光早在2010年12月的全國法院行政審判基層基礎工作座談會上就提出：要致力于行政糾紛的實質性解決，法院和法官的職能定位應當是化解爭議、消除矛盾，努力實現案結事了，法院不僅是依法審判案件的司法機關，更是一個協調化解矛盾的機關;法院在審理案件中不能結案了事，而是要實現案結事了。也就是說，我們所追求的目標應當是法治而不是律制，是糾紛的實質性解決而不是程序性結案。要充分發揮協調機制化解矛盾爭議的作用和高度注重法官釋明權的運用，對當事人的訴訟活動特別是爭議的實質性解決，在尊重和保護當事人訴訟權利的前提下，給予必要的解釋、說明、指導和引導，以促進糾紛的及時妥善化解。而協同式行政訴訟恰恰迎合了行政訴訟追求目標的轉變，重新詮釋了傳統行政訴訟的訴訟價值。

法律運行是一個綜合性的過程，其結果是希望形成穩定的社會秩序。通過法律運行達成良好社會秩序是現代法治社會的基本選擇。但是協同式行政訴訟所追求的“秩序”價值更強調如何恰當安排“行政爭議”，而不是一味回避爭議。因為沖突是人類社會的基本構成事實，和諧社會并非是沒有沖突的社會，而是指沖突能夠得到及時而有效地化解和控制的社會。正因如此，我國的行政訴訟是以客觀訴訟為基礎的，這種訴訟種類要保護的權益本來就不僅僅限于直接受到侵害的當事人的合法權益，而是立足于整個社會法律秩序、社會公共利益以及所有其他可持續發展的利益。法院對于憲法和法律法規未明文禁止的自由，可以根據權衡公共利益和私人利益做出行政裁判。司法從來都不是與公共利益無關，行政司法更是如此。協同式行政訴訟不僅希望達成通過案件的受理，完成行政秩序和司法秩序的對接和通過訴訟，恢復已經被破壞的行政秩序或者保護正常的行政秩序不受侵害的效果，更重要希望通過訴訟，妥善安排、化解爭議，達成案結事了，維護整個社會秩序的穩定。

（二）協同式行政訴訟有利于被訴行政行為既符合行政合法性原則也符合行政合理性原則。程序不應該僅僅是具有象征意義的循規蹈矩。在合理的時間限度內，要達到對案件事實的正確認識以保證裁判結果的妥當，必須充分發揮各自的優勢。盡管現行行政訴訟法規定行政訴訟不能調解，但是行政爭議有時候是可以通過協調和解有效解決的。在實踐中，協調和解撤訴也是各級法院特別是基層法院的慣常做法。行政行為的行使總是離不開自由裁量權的運用，而自由裁量權的運用就可能涉及到行政行為的合理性問題，而這又是目前行政訴訟的一個短板。當然，對行政行為的調解不僅僅是對行政權力的簡單處分，而是法院、行政機關和行政相對人三者之間的共同協商、交流，共同促進行政裁判結果以人們可以接受的方式實現。這種行政審判的新局面其實就是協同式行政訴訟在實踐中運用的雛形。

米爾伊安·R·達瑪什卡曾在其書中構建了兩種理想型的國家：作為管理者的國家和作為服務提供者的國家，并總結出兩種理想型國家的兩種法律程序：政策實施型的法律程序和糾紛解決型的法律程序。〔2 〕 （P145-269 ）而現今中國同時顯示這兩種類型的特征，不但要作為國家的管理者也要作為社會自我管理和民眾活動的提供者。前者要求司法活動的目的是實施政府的政策和實現政府的規劃，后者要求司法活動的目的是解決糾紛。因此，法官考慮的不僅僅是法律還有適用這些法律所可能帶來的后果。即法官在處理案件時，除了要考慮法律法規等形式理性法之外，還要考慮道德、倫理、政策等法律之外的實質性法和以個案的具體因素為法律外訴求的實質非理性法。由于多個訴求的同時存在，行政訴訟對當事人的權利救濟可能因為現實的無奈而被否定。這樣的局面作為法治初級階段的一個特征，可能會持續幾十年，這是法治發展不可逾越的一個階段。在這個階段，法官必須對何為值得保護的利益進行衡量和判斷，以此來確保行政機關能夠正常行使職權，并在實現公共利益的同時，最大限度保護相對人合法權益，從而實現兩者的雙贏。因此，協同式行政訴訟更強調被訴行政行為既符合行政合法性原則也符合行政合理性原則。

（三）協同式行政訴訟強調行政訴訟過程中的“交往正義”。交往行為是伴隨著主體借以協調其行動、以理解為取向的語言使用進行的，就此主體間的信念構成了社會和諧的媒介，通過價值、規范和理解而實現的社會整合要完全取決于交往行動本身，法律則承擔了這種交往的銜接與媒介。行政訴訟的過程也是一種法官、行政機關和相對人間的交往過程，而這種過程是否可以主持正義呢？行政訴訟是特定歷史時空的產物，要把握好行政訴訟發展的方向就必須對當下形勢有深刻認識。當下，我國正處于法治建設的初級階段，行政訴訟在我國“時空壓縮”的法治環境和科層制下的“政策實施型法律程序”等背景下艱難運行。這些因素共同作用于行政訴訟，結果出諸如“選擇性司法”、“規則統治性司法”等獨有的司法現象，這是為什么呢？因為我國現行行政訴訟模式與中國行政的實際脫節了，現行行政訴訟模式不能有效解決當下的行政爭議。行政法的正當性不應該僅僅來自國家強制力而應該是一種交往共識。行政相對人應當更加主動的去理解、參與、認可行政行為的執行而不是被動遵守和接受。人們在交往過程中應盡力實現交往正義。交往正義與個體正義相對，力求通過主體間的平等、自愿、合法、不損害他人利益的基礎上進行交流、溝通、協商，進而達成合意的價值預設。交往正義的目的在于達成行政訴訟合意，實現行政訴訟中法官、行政機關、相對人三者之間的有效交往，化解行政爭議，提高行政機關和行政相對人對行政裁判結果的可接受度。交往本身不是目的，目的在于通過交往獲得彼此的尊重和認可，而這一過程的關鍵在于交往過程中所使用的方式和技巧。理想的行政訴訟應該為三者的交往搭建應有的平臺和空間，達成對交往的法律共識。協同式行政訴訟通過更加柔和的溝通方式化解行政爭議，并且期望這種方式能夠成為行政主體和行政相對人自愿選擇解決問題的一種方式，能夠更加能動的實現交往正義。

三、協同式行政訴訟的構建思路

（一）加強司法權、行政權和公民權的良性互動。協同式行政訴訟追求“案結事了”，希望通過司法和諧促進社會和諧。而“和諧司法”追求司法權與行政權、公民權的良性互動。那么，司法權與行政權、公民權之間到底有無互動的可能呢？作為法治建設初級階段的一個特征，我國的行政權和司法權處于失衡狀態，行政權過于膨脹，司法權過于薄弱，完全依靠司法權來監督和制約行政權，不太現實，司法權只能在某種程度上作出妥協和讓步。在這種情形下，與其說行政訴訟的目的是監督行政機關不如說是在解決行政糾紛，維護公共利益。行政審判只能是在解決行政爭議的過程中完成保障當事人合法權益和監督行政機關依法行政的目的。把審判對席辯論的程序作為對行政權力進行直接控制的方法來使用的情況其實并不少見。訴訟當事人雙方進行對等的辯論不僅是權利，同時也是義務，行政機關一旦作為當事人出現在法庭上，就有必要為爭議對象的行政行為作出說明，為了獲得勝訴結果的辯論，不僅是向法官的說服，而且也是以國民為聽眾展示自己的行為和合理依據。在這里，行政機關不能再采取高高在上的姿態，必須在一種對等、理性的氣氛中與相對人以及他們背后的普通國民進行對話，司法以提供這種對話場所的方式發揮著控制權力的作用。在這個過程中，行政權與司法權須從直接防范、制約逐步走向一種新型的關系模式——良性互動。事實上，行政權與司法權的設置都有一個共同的目的——公共利益——以謀求良性的法律秩序以促進社會的發展。既然司法權和行政權的設立都有一個共同的目的——公共利益，那么當然司法權和行政權也是有對話基礎的。

那么，司法權與公民權有無溝通的可能？從筆者掌握的資料來看，這方面的理論研究還比較少。在公民法治意識還不健全的當下，如果讓司法權完全消極中立，僵硬刻板地適用法律，只會加深民眾對司法判決的不認可。司法應該更加能動。既然如此，那么行政訴訟怎樣激發中國民眾對法律的尊重和信仰呢？其實民意并不天然與司法為敵，因為司法在本質上就是民意的結果。民意能夠對司法產生影響是民意可以隨著社會的發展而不斷變換的結果，而這也是司法所應有的結果。但由于司法受到諸多限制而無法跟進，這是我們不希望看見卻又現實存在的。〔3 〕十八屆三中全會通過的《決定》明確提出，“廣泛實行人民陪審員、人民監督員制度，拓寬人民群眾有序參與司法渠道。”可見，在社會專業化如此發達的今天，司法裁判依然需要非專業的普通民眾的參與。這說明司法權和公民權有溝通的基礎。在實踐中，從鄧玉嬌案到許霆案，從孫志剛案到李天一案，民意始終關注著司法。當然，民意也不是總是理性的，正因如此，最高法院才強調要獨立審判。那么，如何在行政訴訟過程中合法合理的回應民意呢？

回應民意并非一味順從，如果讓民眾覺得改判的原因是因為纏訴、鬧訪的結果，那將是司法的悲哀。只有將行政訴訟作為一種救濟手段，通過強化特定的制度供給來引導制度改革，通過協同的方式為行政權、司法權和公民權提供一個有序對話和溝通的平臺，在法官指導下，通過法官與當事人共同協商合作推進行政訴訟程序，才能重新修護已經受到損害的行政權和公民權的和諧關系，才能達到真正意義上的和諧。

（二）對行政調解的明確認可。所有社會系統的基本問題在于通過協調子系統之間以及內部矛盾，使他們在社會系統中和諧共存來降低復雜性。子系統之間及內部的協調不僅以貨幣、法律或者知識等交流符號媒體作為中介，而且還借助子系統之間以及內部的直接溝通，以求在共同進行的項目之間及內部“消除噪音”，談判協商，進行協商，組織合作。行政機關和相對人作為行政法范疇內的一組子系統，也必須直接溝通、談判協商、組織合作來消除內部矛盾。〔4 〕 （P54 ）在行政訴訟過程中，當事人直接溝通、協商、組織合作的方式就是調解權利在行政訴訟中的運用。盡管在立法之初，理論界和司法界都認為行政訴訟不適用調解。因此在行政訴訟法中作出了對調解的限制性規定，但是經過二十多年的審判實踐，理論界特別是司法界對這個問題形成了截然不同的傾向。實踐證明，違法或合法的單一判決模式與行政活動的高度復雜性完全脫節，簡單通過裁判解決行政爭議，有時不但解決不了爭議，還可能激化社會矛盾。中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》（中辦發〔2006〕27號）提出，“積極探索和完善行政訴訟和解制度”，“最高人民法院”要在深入調研和征求相關部門意見的基礎上，對行政訴訟和解制度提出指導性意見。”在這兩個文件的基礎上，2008年2月又實行了《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，針對行政訴訟法51條作出解釋，其實已經間接肯定了實踐中對行政訴訟調解的運用。可以預見，在未來行政訴訟法的修改中行政訴訟中的調解必然會成為一個亮點。畢竟從世界范圍來看，從來沒有哪個國家的行政訴訟法明確規定行政爭議不能適用調解程序。一個新的行政訴訟結案方式的產生，需要新的訴訟模式去適應，協同式行政訴訟的產生其實就是對實踐中行政訴訟調解結案的總結和進一步規范。

（三）對和解撤訴程序的規范完善。目前，各地法院都在行政訴訟中根據自己的理解進行積極探索，關于和解的范圍、程序、規則以及和解結果的法律效力，各個法院的認識和做法并不完全一樣，但是只要當事人之間達成表面上的“和解”，最終原告撤訴，就算是達到了和解的目的。至于說和解是否真正從根本上化解了矛盾，根本無暇顧及，這就是當下以運動方式來展開和解撤訴的最大弊端。〔5 〕在這一運動中，如何界定和規范“和解撤訴”是我們關注的重點，這也正是協同式行政訴訟的價值所在。借鑒臺灣地區2000年實施的新《行政訴訟法》第219條第1項規定：“當事人就訴訟標的具有處分權，并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解，受命法官或受托法官亦同。”我國的協同式行政訴訟方式至少應著重規范如下方面：

1.對和解事項的限制。不是任何事情都可以作為和解的對象。根據臺灣行政訴訟法，行政訴訟和解的前提是：第一，當事人就訴訟標的具有處分權。這也是為什么傳統行政訴訟反對行政訴訟有和解的原因。第二，不違反公益。目前我國的狀況是，只要雙方達成和解就萬事大吉，對是否侵犯第三者權益或公共利益沒有顧忌。協同式行政訴訟不同于單純的民事訴訟調解，其更強調法院的參與，通過法院參與，并在整個過程中發揮指導作用，對行政爭議是否屬于可以和解的事項進行把握，這是一個前提。

2.對提起和解時間的明確。行政訴訟的和解應該根據當事人自愿的原則隨時得以提起。換句話，和解的時間比可以申請撤訴的時間還要靈活，那么和解何時介入最為妥當，除了考慮雙方當事人的意見外，法院也應該發揮主觀能動性，畢竟行政審判不是沒有作用，也沒有數據表明和解比判決更好。中國民眾對法治的信心，如果在他們走向法庭之后而歸于破滅是一件很悲哀的事情，這只會讓司法更加尷尬。法官應該在這一過程中通過協同訴訟更好地發揮能動性，讓行政爭議既能實質性解決，又避免當事人特別是行政相對人對行政訴訟結果失去信心。

3.對和解結案方式的規范。對和解結案方式的規范是為了讓和解能夠做到公平、公開。當事人無論是否勝訴，都希望知曉行政機關是否違法，究竟違法在哪里，依據那條違法的，只有讓他們明白具體的法律法規，才能為以后的勝訴做好準備，才能更好地監督行政機關。他們希望在“和解”過程中不是糊里糊涂。從司法實踐來看，通過和解結案歸結起來有三種方式：一是由行政機關當場出具行政協調意見書，合議庭直接宣告訴訟程序終結，這種方式在司法實踐中很少適用;二是由人民法院出具行政協調和解書，由當事人在該法律文書上簽字生效，但是礙于現行法律的限制，只有極個別法院有所突破;三是達成和解協議，計入筆錄，由原告撤訴，法院裁定準予撤訴，依照的事行政訴訟第51條的規定，這是多數法院采取的結案方式。可見，大部分和解并沒有實質性的公開。為了更好的回應行訴參與人的需求，和解結案方式理應更具有法律效力，更公開和容易被當事人理解，在承認行政訴訟調解的基礎上，通過協同式行政訴訟明確規定凡是調解結案的，必須由人民法院出具符合法律格式的行政協調和解書，并由當事人在該法律文書上簽字生效。如果行政協調和解書一旦有了諸如裁判書的效力和公開性，那么就既可以避免法官一味消極被動地刻板適用法律，也可以避免法官一味迎合當事人，從而最大限度達到法律效果和社會效果的統一。

參考文獻：

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〔2〕〔美〕米爾伊安﹒R.達瑪什卡.司法和國家權力的多種面孔〔M〕.鄭戈，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

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〔4〕〔英〕鮑勃·杰索普.治理的興起及其失敗的風險：以經濟發展為例的論述〔M〕.漆蕪，譯.北京：社會科學文獻出版社，2000.

〔5〕應星，徐胤.“立案政治學”與行政訴訟呂的徘徊——華北兩市基層法院的對比研究〔J〕.政法論壇，2009（6）.

責任編輯 楊在平