行政強制權的敗訴風險防范問題略論

摘 要：新《行政訴訟法》對行政強制權的行使提出了更高的要求，加大了行政機關行政強制類案件敗訴的風險系數。分析行政機關在執法實踐中存在可能導致敗訴的潛在因素并尋求相應對策，對推進當下行政法治化建設的進程具有重要意義。為緩和行政機關在行政強制權行使過程中與行政相對人之間的沖突，有效維護行政機關的公眾形象，當務之急是明確行政強制類案件敗訴的原因，有針對性地探索降低行政強制執法活動敗訴率的對策。

關 鍵 詞：行政強制權；行政強制執法；無效判決；撤銷判決

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）11-0078-09

收稿日期：2015-08-12

作者簡介：孟臥杰（1972—），男，湖北紅安人，江蘇警官學院副教授，華中師范大學政治學研究院2013級博士研究生，研究方向為憲法與行政法學、民主法治理論與實踐、網絡政治學。

基金項目：本文系2014年度國家社會科學基金一般項目“‘網絡揭丑’行為的多重邏輯及其引導與規制研究”的階段性成果，項目編號：14BSH116；江蘇省教育廳2014年度哲學社會科學研究項目“城鄉一體化進程中的行政規劃及相關問題研究”的階段性成果，項目編號：2014SJB243；受江蘇省青藍工程和“江蘇高校優勢學科建設工程資助項目”（PAPD）資助。

行政強制權的正確行使，有利于制止違法行為，防止證據損毀，避免危害發生，控制危險擴大，保障行政決定確定的義務得以履行；相反，行政強制權行使不當或者濫用，必然使公民、法人和其他組織的人身或財產受到損害。行政強制權作為行政權行使的最后手段，具有比其他行政權更強的雙刃劍屬性。根據孟德斯鳩的權力控制理論，這柄雙刃劍正向功用的有效發揮，離不開立法監督、行政監督、司法監督、社會監督構成的嚴密監督系統。新《行政訴訟法》的頒布與實施，給行政強制權的行使編織了更為嚴密的籠子，也為司法監督提供了更有力的依據。因此，在互聯網日益發達的今天，為減少因行政強制權行使帶來的敗訴風險，有效維護行政機關的公眾形象，避免網絡輿情危機，有必要認真領會新《行政訴訟法》的立法精神，分析修訂內容對行政強制權行使提出的新要求，總結近年來行政強制類案件敗訴的原因，并在此基礎上探索防范行政強制權行使引發敗訴風險的對策。這不僅是降低行政機關敗訴風險的需要，更是推進中國法治建設的一條重要路徑。

一、新《行政訴訟法》對行政強制權

提出的挑戰

（一）行政強制程序輕微違法：判決確認違法

“行政行為程序輕微違法”在我國相關法律中沒有明確界定，學界大多參照我國臺灣地區《行政程序法》第一百一十四條行政行為違反程序予以“補正”的情形：“⑴須經申請始得作成之行政處分，當事人已于事后提出者。⑵必須記明之理由已于事后記明者。⑶應給予當事人陳述意見之機會于事后給予者。⑷應參與行政處分作成之委員會已于事后作成決議者。⑸應參與行政處分作成之其他機關已于事后參與者”?？梢姡^“行政行為程序輕微違法”，即指行政程序上有“小缺點”，但對行政相對人的合法權益沒有實際影響的“行政程序瑕疵”。在新《行政訴訟法》實施之前，法院對于這種有程序瑕疵的行政強制行為做出維持判決或駁回訴訟請求判決，讓行政機關自行補正。這樣做的主要理由是對當事人的權利沒有實質性影響、不損害行政行為的正確性和公正性、對行政機關過分苛責阻礙行政效率的提高、破壞已經形成的行政法律秩序導致社會不穩定等等。[1]例如，在“吳正華與大豐市住房和城鄉建設局行政強制二審行政判決書”中，鹽城市中級人民法院審理認定：“上訴人吳正華提出，催告、強制拆除決定未向其依法送達，留置送達不符合法律規定，本院認為，被上訴人大豐住建局的送達雖然存在一定瑕疵，但應當認定相關文書已送達上訴人吳正華。關于上訴人提出現場執行筆錄時間與現實不符，本院認為，被上訴人大豐住建局制作的現場執行筆錄對時間記載有誤，存在瑕疵，今后工作中應當予以注意。”據此，維持一審法院“駁回原告吳正華的起訴”的裁定。[2]新《行政訴訟法》為促進正當程序理念在行政管理領域中盡快轉化為現實，對行政強制權行使的程序提出了更高要求，只要“行政強制行為程序輕微違法”，即使對原告權利不產生實際影響，法院也應當判決確認違法。在行政強制執法實踐中，基于執法任務的繁重、執法人員過去養成的粗獷式執法習慣，很容易出現謄寫、打印錯誤、期限的稍微提前或稍微推后等程序瑕疵，由此產生“行政強制行為程序輕微違法”，盡管對原告權利不產生實際影響，也會因原告訴求而承擔行政強制行為被法院確認違法的法律責任。

（二）行政強制明顯不當：判決撤銷

對于“行政行為明顯不當”的界定，英美法系的合理原則可以提供借鑒。這一原則肇始于16世紀的魯克案件，科克大法官在該案判決書中明確指出：“盡管委員會授權委員們自由裁量，但他們的活動應受限制并應遵守合理規則和法律原則?！卑l生在1949年的韋德內斯伯里案確立的“韋德內斯伯里原則”發展了合理原則，認為“是如此的不合理，以致任何有理性的行政機關都不會作出這樣的決定”。之后經過60多年的司法實踐，如今發展為非常成熟的合理性原則，并形成了一套認定標準，如實施行政行為過程中存在不適當的動機或目的、考慮不相關的因素、未考慮相關的因素、違反比例原則等，應當被認定為違背了“合理原則”。對此，我國學者認為，“合理性原則給了行政機關自由的實質邊際，只是當過分缺少這種平衡，以至于明顯不合理時，法院才去干預。”[3]新《行政訴訟法》規定行政行為明顯不當可以撤銷，意味著行政強制權比以往受司法審查監督范圍的擴大、程度的加深。從《行政訴訟法》的立法精神及其實施歷程來看，原則上遵循著嚴格的合法性審查標準，即只有認定具體行政行為存在主要證據不足的、適用法律法規錯誤的、違反法定程序的、超越職權的、濫用職權的等違法情形時，判決撤銷。盡管名列其中的“濫用職權”情形大多屬于行使自由裁量權而違背合理性原則，但強調行政機關在實施行使強制中存在有“公報私仇”“以權謀私”等主觀惡意時才屬于“濫用職權”。然而，在行政審判實踐中，基于對執法人員主觀認定方面的難度，法官極少以“濫用職權”為由作出撤銷判決。新《行政訴訟法》規定的“行政行為明顯不當”情形則不同，它并不僅僅強調從主觀上判斷主觀惡意的存在，只要客觀上造成了“明顯不當”的結果，就可以作出撤銷該行政強制行為的判決。例如，在“文某某不服榆林市公安局榆陽分局公安行政強制”一案中，根據被告榆陽分局提供的證據，原告文某某僅僅與他人一起吸食一次毒品海洛因就被采取“強制隔離戒毒二年”的行政強制措施。法院以“顯屬認定事實不清，主要證據不足，適用法律錯誤。被告應當根據其所查明事實，對原告給予相應的處理”為由，撤銷被告榆陽分局于2014年3月13日作出的《強制隔離戒毒決定書》。從案件事實來看，文某某盡管有吸食毒品的違法事實，但沒有達到《中華人民共和國禁毒法》規定的“吸毒成癮嚴重”程度，顯然屬于“行政強制明顯不當”。在新《行政訴訟法》實施后，法院可以行政強制“明顯不當”為由予以撤銷。

（三）行政強制重大且明顯違法：確認無效

我國法院有權作出確認行政行為無效的判決肇始于2000年出臺的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，該司法解釋第五十七條第二款規定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”由于規定較籠統，導致上述三種情形何時作出“確認違法判決”，何時作出“確認無效判決”往往難以區分。司法具有謙抑性，講究嚴格依法辦案。在行政行為無效缺乏認定標準時，法院對“確認無效判決”的作出表現出謹小慎微的態度，即便原告有此類訴求，也會請求上級法院作出批復。由此造成司法實踐中很少考慮“確認無效判決”，而是以“撤銷判決”代之。至于司法實踐中產生的極少數“確認無效判決”，所適用的法律大多是《行政處罰法》第四十一條的規定，即“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立”。另外有一部分則是針對民政部門發放的婚姻證照作出“確認無效判決”。如李曉艷訴平頂山市衛東區民政局撤銷違法頒發離婚證一案中，法院判決確認平衛離000900265號婚姻登記行為無效，但在案件審理過程中以及判決作出后均引發較大爭議。[4]至于“行政強制”行為，因《行政強制法》中并沒有類似于《行政處罰法》的相關規定，司法實踐沒有找到確認行政強制行為無效的判例。

新《行政訴訟法》第七十五條規定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效?！痹摋l明確了法院作出確認行政行為無效的具體情形——“實施主體不具有行政主體資格”或者“沒有依據”。針對上述兩種情形，《行政強制法》作出了非常嚴格的限制：其一，對于實施主體的行政主體資格，該法第十七條規定：行政強制措施權不得委托。從行政執法實踐來看，大量的基層執法部門沒有行政強制的執法主體資格，如擁有廣泛行政強制執法權的城市管理行政執法局，只有地市級的城市管理行政執法局具有獨立執法主體資格?；谛姓娭拼胧嵤┻^程中需要制作的法律文書較多，而且需要階段性作出，加之地市級城市管理行政執法局擔心承擔法律責任設置了嚴格的審批手續，基層區縣級城市管理行政執法局感覺到極不方便，于是努力尋求辦法予以變通，如讓地市級城市管理行政執法局授權自己。這樣做盡管給基層執法帶來了方便，但其合法性因缺乏地市級城市管理行政執法局對執法內容的審查而受到質疑，很容易變為“行政委托”，由此極有可能定性為“實施主體不具有行政主體資格”，被法院確認所作行政強制措施無效。其二，對于行政強制的法律依據，該法第十條規定：法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施；第十三條規定：行政強制執行由法律設定?；诓块T利益考慮、清理不及時等因素，《行政強制法》實施前出臺的設定強制措施、行政強制執行的規章和其他規范性文件依然存在，甚至《行政強制法》實施后少數執法部門仍然通過其他規范性文件對行政強制予以設定?；鶎訄谭ú块T如果在適用法律作出行政強制行為不加甄別，就會導致行政強制行為因“沒有依據”被法院作出確認無效判決?？梢?，由于新《行政訴訟法》不僅給法院作出確認無效判決提供了具體標準，而且給原告提出訴訟請求指明了方向，并且基于原告具有更愿意接受“行政行為被確認無效”訴訟結果的心理，勢必會出現原告請求法院確認行政強制行為無效的訴求增多，也相應會出現法院作出確認無效判決案件數量的增多。

二、行政強制權行使導致政府

部門敗訴的原因分析

近年來，行政強制類案件在行政訴訟案件中所占比例逐年上升，據最高人民法院2014年的統計數據顯示，全國法院審結行政不作為案件同比上升12.13%；行政處罰案件同比下降9.54%；行政裁決案件同比上升12.44%；行政許可案件同比下降10.93%；行政強制措施案件同比上升28.62%；行政補償案件同比下降17.97%；其他行政案件同比上升15%。相比之下，行政強制措施案件同比上升的比例最高。[5]地方法院統計的數據也印證了上述現象，如青海省高級人民法院公布的《2014年度全省法院行政案件司法審查報告》指出，不合法實施行政強制是造成行政機關敗訴的主要原因。[6]廣州市中級人民法院發布的2012年行政審判司法報告白皮書顯示，全年審理的行政強制類行政訴訟案件中，除未進入實體審查案件，行政機關敗訴率為32.6%。[7]綜觀司法審判實踐中出現的行政強制類訴訟案件可以發現，引發行政機關敗訴的原因主要表現在以下五個方面：

（一）行政強制主要證據不足

行政強制涉及對行政相對人的人身自由、財產采取暫時性的限制，或者依法強制行政相對人履行義務，必須通過調查依法收集充分的證據，這是保障所作行政強制行為合法性、正確性的基礎。在行政強制執法實踐中，行政執法人員基于各種主客觀因素，在未收集到充分證據認定案件事實的情況下對行政相對人實施行政強制，一旦被行政相對人起訴到法院，法院經過審理后認為“證據不足、事實不清”，就會依據《行政訴訟法》第七十條規定，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。綜觀基于行政強制權行使引發的行政訴訟案件，法院以“證據不足、事實不清”判決撤銷行政強制行為所占比例相當高。分析其原因，主要是行政機關在收集行政強制證據方面存在一些問題，或行政強制的主要證據不足，或收集的行政強制證據自相矛盾，或收集的行政強制證據不能形成完整的證據鏈等原因導致認定事實不清楚。[8]對于如何認定行政強制“證據不足、事實不清”，根據實務界法官的經驗總結，具體表現為以下三種情況：一是行政強制認定的事實不清。如任懷付與亳州市城市管理行政執法局行政強制糾紛案，經法院審查認定，違法建設決定書具體行政行為未有證據證明原告任懷付的違法建房面積，故該拆除違法建設決定書認定事實不清、主要證據不足，依法應予以撤銷。[9]二是行政強制行為的作出缺乏必要的證據支持。如阜陽市潁泉分局與蔣二紅強制隔離戒毒糾紛案，阜陽市潁泉分局的強制隔離戒毒決定被法院撤銷的原因在于，作出對蔣二紅強制隔離戒毒決定時，沒有提供吸毒成癮認定的證據。[10]這是因為，根據《中華人民共和國禁毒法》第三十八條規定，吸毒人員有吸毒成癮事實并符合所列情形，公安機關才能作出強制隔離戒毒決定。同時，《吸毒成癮認定辦法》第四條也規定：公安機關在執法活動中發現吸毒人員，應當進行吸毒成癮認定；因技術原因認定有困難的，可以委托有資質的戒毒醫療機構進行認定。三是行政強制行為依據的證據存在異議或瑕疵。主要表現是：實施行政強制行為后收集的證據；用威脅、利誘、逼供等非法方式獲取證據；在未表明身份、未告之權利等不符合調取證據法定程序和方式情形下獲取的證據。

（二）行政強制違反法定程序

行政強制程序是指行政機關實施行政強制行為時應當遵循的步驟、順序、方式和時限?！缎姓娭品ā芬幎诵姓C關實施行政強制措施、行政強制執行需要遵循的法定程序，但因受傳統“重實體、輕程序”觀念的影響，部分行政機關執法人員在實施行政強制行為時，由于不注重法定程序，任意實施行政強制行為，成為當前行政強制類行政訴訟案中行政機關敗訴的主要原因。綜觀近些年發生的案件，行政機關因行政強制違反法定程序敗訴的情況主要表現為以下幾個方面：一是行政強制送達方式不合法。在行政強制執法實踐中，因送達方式存在問題被法院判決撤銷的行政強制案例時有發生。如程某訴鎮政府強制拆除違法一案，鎮政府因程某拒不出面，將限制拆除決定書張貼在程某房屋的外墻上，并拍攝了現場張貼的照片，之后又作出了強制執行通知書并強制拆除程某非法建設的房屋。[11]上述案件中“張貼送達”并非“留置送達”，是否可視之為“公告送達”。公告送達的適用需要滿足“受送達人下落不明”或者采取直接送達、留置送達、郵寄送達等方式均無法送達的條件，并且要求有相關公安機關、工商管理部門、居（村）委會出具的行政相對人下落不明或無法代收、無法轉交的證明，作為適用公告送達的根據?？梢?，類似于上述案件中簡單的“張貼送達”并非真正意義上的公告送達，屬于送達方式違法，對此，法院依法應當作出撤銷判決。二是行政強制未告知當事人依法享有的權利?！缎姓娭品ā芬幎?，行政機關應當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑，聽取當事人的陳述和申辯；行政機關實施行政強制執行前應當送達催告書，告知當事人依法享有陳述權與申辯權。從行政強制權引發的行政訴訟案件來看，大量的行政強制行為被撤銷的原因在于行政機關在實施行政強制行為過程中未依法告知當事人享有的法定權利。三是行政強制的法定步驟缺失。在行政訴訟司法實踐中常見的情形有：行政強制措施實施前未向行政機關負責人報告并經批準、未出示執法身份證件、未通知當事人到場、未制作現場筆錄；行政強制執行實施前未送達催告書、未作出行政強制執行決定就直接實施，尤其在強制拆除違法建筑物的案件中上述情形比較多見。對此，《行政訴訟法》規定：“判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為”。

（三）行政強制適用法律法規錯誤

適用法律法規正確是行政強制行為合法的根本前提。行政強制涉及公安、工商、稅務等各個行政執法領域，涉及的法律法規、部門規范性文件較多，且更新較快，行政執法人員在適用法律法規時基于理解偏差、隨意適用等因素，導致適用法律法規錯誤，被法院予以撤銷的判決屢見不鮮。歸納起來主要有以下幾種情形：一是應當適用甲法律卻適用了乙法律。在“上海豐祥貿易有限公司與上海市鹽務管理局行政強制措施案”中，上海市鹽務局認定豐祥公司在不具備經營工業鹽資格的情況下，擅自從外省市調入工業鹽至本市，違反了《上海市鹽業管理若干規定》的有關規定，遂于2001年5月21日對豐祥公司作出鹽業違法物品扣押強制措施。但是，根據《上海市鹽業管理若干規定》第4條規定，上海市鹽務局是市人民政府依據《食鹽專營辦法》授權的鹽業主管機構，負責管理本市行政區域內的食鹽專營工作，上述案件中涉及到工業鹽的扣押，上海市鹽務局予以扣押顯然屬于適用法律法規錯誤的情形。[12]二是適用了無效的法律甚至根本不存在的法律。在“北京市昌平區21名居民狀告陽坊鎮政府違法強拆案件”中，本應當適用“《中華人民共和國土地管理法》第六十三條、第七十三條和《中華人民共和國城鄉規定法》第四十一條、第六十五條”，卻適用了“《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十三條、第七十三條和《中華人民共和國行政處罰法》第四十一條、第六十五條”，而“城鄉規劃法”總共才70條，根本沒有七十三條；“行政處罰法”總共才64條，也沒有第六十五條。盡管被告在實施強制拆除后發出了《更正通知》，但依然屬于行政強制適用法律錯誤的情形。[13]此外，行政機關實施的行政強制行為被法院撤銷的還表現為應當適用上位法卻選擇適用下位法、應當適用新法卻適用了舊法等選擇適用法律法規錯誤的情形。

（四）行政強制超越職權

行政強制超越職權是指行政機關不享有某項法定行政強制權或者雖有但超越權限而為之。主要表現為：一是行使了其他行政機關的行政強制權。在上述“上海豐祥貿易有限公司與上海市鹽務管理局行政強制措施案”中，根據國務院《鹽業管理條例》和上海市人民政府制定的《上海市鹽業管理若干規定》，上海市鹽業行政主管部門是市商委，而非市鹽務局。上海市鹽務局只能負責管理食用鹽專營工作，并無對本市工業鹽的經營、運輸進行查處的職權。本案中，市鹽務局行使了市商委的扣押行政強制權，屬于典型的“超越職權”。二是行使了法院的行政強制權。在安徽省潛山縣法院審理的一起行政強制類執法案件中，原告丁神應、黃楠、陳保生三戶住宅處于該公路拓寬規劃界內，屬被拆遷戶，天柱山鎮人民政府為了加快工程進度，對未按協議自行拆除的原告房屋實施強制拆除。[14]根據《行政強制法》的規定，參照《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十八條規定：被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行?？梢?，上述案件中天柱山鎮人民政府不具有行政強制執法權，其對原告的房屋實施強制拆遷的行為是行使了法院的強制執行權，屬于超越職權的行政違法行為，對此，法院依法作出確認違法的判決。三是行使了所屬行政機關享有的行政強制權?；谛姓娭茖ο鄬θ素敭a權、人身權侵害的高危險系數，行政機構不享有行政強制權，即不得以自己名義實施行政強制行為。如《無照經營查處取締辦法》第九條規定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締。各工商所如以自己名義對從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物實施查封、扣押，就構成“超越職權”。又如《鎮江市城市管理相對集中行政處罰權試行辦法》第三條規定：市執法局是本級政府在城市管理領域行使相對集中行政處罰權的行政機關，具有獨立的執法主體資格，查處違法行為，依法享有相應的行政檢查權和行政強制措施權，并對作出的具體行政行為承擔法律責任。市執法局下設市城市管理行政執法支隊，并向京口區、潤州區、丹徒區、鎮江新區派駐城市管理行政執法分局，各執法分局以市執法局的名義在各自行政轄區內依法實施行政處罰。根據該辦法，鎮江各區行政執法分局不得以自己名義實施行政強制措施，否則就構成“超越職權”。

（五）行政強制濫用職權

孟德斯鳩曾說過：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一種經驗。行政強制在滿足人們對公共秩序、財產安全、人身安全、市容環境等“公共產品”需求的同時，一旦濫用又容易侵犯到特定行政相對人的人身權和財產權。因此，《行政訴訟法》規定對行政強制濫用職權進行審查并作出撤銷判決，則是發揮行政強制正能量、防范其負面影響的有效路徑。從近年來行政強制類訴訟案件的判決理由中，法院認定行政強制濫用職權的情形主要有以下幾種：一是出于部門自身利益實施行政強制。如將赴京上訪的孫某強制關閉在精神病院里20余天，目的主要是為了提高行政機關的政績，并不是為了社會秩序的安定，也不是為了維護行政相對人的生命財產安全。二是超出法律規定的范圍實施行政強制。如為打擊黑心水果商，工商部門查實消費者投訴案件后，在對攤主實行重罰的同時，強制懸掛“黑心店”牌進行警示。其中，強制懸掛“黑心店”牌進行警示的措施并非法律法規規定范圍內的行政強制措施，屬于濫用職權。三是無故超期實施行政強制。在“原告胡康平不服石門縣公安局交通警察大隊道路行政強制及行政賠償一案”中，石門縣公安局交通警察大隊在對車輛檢測完畢收集相關證據后，在末對原告作出新的強制措施的前提下，繼續扣留原告車輛及該車行駛證的具體行為就構成濫用職權。[15]

三、防范行政強制執法案件敗訴

風險的路徑選擇

（一）更新行政強制的執法理念

理念是行動的先導。行政強制權違法行使的現象屢見不鮮，與傳統的行政強制執法理念不無關系。過去強調的是“穩定壓倒一切”，遵循“行政效率優先”，這種理念給行政強制的任意實施大開綠燈，使行政強制應當具有的權利保障、法治、公正等理念大大消減。因此，在法治建設的背景下，促使行政強制執法人員更新執法理念，保持對法律的敬畏，恪守法律底線，才能從源頭上消減行政強制違法，防范行政強制執法類訴訟案件的發生，降低敗訴風險。一是樹立“法治行政”的行政強制理念。《行政強制法》的出臺迎合了推進法治建設進程的目標，該法第四條明確指出：“行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！倍菢淞ⅰ皞涠饔谩钡男姓娭评砟?。“備而慎用”是《行政強制法》的立法宗旨之一，如該法第五條規定：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制?！钡诹鶙l規定：“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”同時，通過催告制度、行政機關承擔查封扣押發生的保管費用等制度也有利于對行政強制權的行使予以限制，以保障行政強制的慎用。三是樹立“以人為本”的行政強制理念。行政強制“以人為本”，要求實施主體落實《行政強制法》第八條的規定，即保障公民、法人或者其他組織享有陳述權、申辯權、依法獲得救濟權。

誠然，執法理念的養成絕不是一朝一夕之事，既需要行政執法人員的自覺，也需要行政機關的引導與督促。享有行政強制權的行政機關應當注重加強執法人員職業道德建設和能力建設，通過聘請專家講授、組織討論、交流體會等方式提高執法人員的法治思維和法律素養，通過樹立正面典型進行激勵、剖析反面典型予以警示的方式開展宣傳教育，引導行政強制執法人員樹立正確的價值觀和利益觀。

（二）完善行政強制權運作的法律規范

一是增強行政強制法的可操作性?！缎姓娭品ā放c其他立法一樣均具有概括性與抽象性，也擺脫不了法律規定模糊、法律存在漏洞等成文法的局限。如催告期與公告期規定的缺失、行政強制執行能否委托規定的遺漏、送達方式規定不明確等立法問題，使《行政強制法》的可操作性明顯有些欠缺。面對這一問題，既需要有權行政機關總結行政強制執法經驗并加以提煉，并在法定的授權范圍內制定有關細則加以具體化；也需要最高司法機關根據各地行政訴訟審判實踐經驗進行司法解釋，引導行政強制權運作的方向。二是消除有關立法與《行政強制法》的沖突。《行政強制法》實施后，盡管大部分法律依此進行了清理，但依然還有少量法律規范與之存在沖突。如《廈門經濟特區城市管理相對集中行使行政處罰權規定》第四章第二十四條規定：當事人不停止建設或逾期不自行拆除的，城市管理行政執法部門可以查封現場、扣押施工工具和強制拆除，并可以書面通知供水、供電單位不予提供施工用水、用電。該規定顯然與《行政強制法》第四十三條規定的“行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定”相沖突，導致行政強制執行中的執法困惑?？梢?，消除立法沖突是行政強制行為正確適用法律的有效保障。

（三）規范行政強制權的運作過程

一是強化行政強制的審批。《行政強制法》規定，行政強制措施實施前須向行政機關負責人報告并經批準。對于情況緊急，需要當場實施行政強制措施的，行政執法人員應當在24小時內向行政機關負責人報告，并補辦批準手續。審批是行政強制行為實施的必經程序，設置審批程序的目的在于加強事前監督，盡量減少濫用行政強制權的情形發生。二是注重催告程序的履行?！缎姓娭品ā芬幎?，行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。同時規定，在代履行實施3日前，仍需催告當事人。催告程序的設置充分體現了強制與教育相結合原則、以自行履行優先行政強制執行為補充原則，有利于減少執法成本，是行政強制執行的必要程序。在履行催告程序時，應采取書面形式催告，完善催告書依法應當載明的事項：履行義務的期限；履行義務的方式；涉及金錢給付的，當有明確的金額和給付方式；當事人依法享有的陳述權和申辯權。三是保障當事人依法享有的陳述權和申辯權。行政機關應當充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行記錄、復核。當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。四是正確制作現場筆錄?，F場筆錄是行政機關對實施行政強制措施過程中有關事項當場所作的記錄。現場筆錄應當符合《行政強制法》與最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》的要求，注重客觀性及合法性。為保證現場筆錄的證據效力，現場筆錄上應當由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；當事人不到場的，則由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章。五是規范行政強制相關法律文書的送達方式。根據《行政強制法》的規定，送達行政強制法律文書首先應當采用直接送達的方式，即當面交付當事人；當事人拒絕簽收或者蓋章的，適用留置送達；行政機關直接送達有困難時，可以適用郵寄送達；公告送達方式，只有在受送達人下落不明或者用其他方式無法送達的情況下才能適用。

（四）強化對行政強制權的有效監督

黨的十八屆四中全會明確指出：“要強化對行政權力的制約和監督。加強黨內監督、人大監督、民主監督、行政監督、司法監督、審計監督、社會監督、輿論監督制度建設，努力形成科學有效的權力運行制約和監督體系，增強監督合力和實效。”防范行政強制權運作的敗訴風險，既需要內部監督的強化，也需要外部監督的強化。一是改進行政強制權實施機關的內部監督。《行政強制法》規定，行政強制權的實施需要經過本部門負責人審批，這種審批事實上是一種事前監督。為發揮部門負責人審批的監督作用，部門負責人需要不斷提升自身的法律意識、法治素養，真正把握審批的標準，防止審批流于形式。二是完善政府對其職能部門申請行政強制執行的審核方式。如引發行政訴訟較多的強制拆除違法建筑的案件，政府法制機構對職能部門呈報的申請強制拆除違法建筑的案件，從實體證據和辦案程序上均應認真審核。三是發揮法院對非訴行政案件的審查監督作用?！缎姓娭品ā芬幎ǎ瑢τ谝婪ú幌碛行姓娭茍绦袡嗟男姓C關，應當申請人民法院執行。法院收到此類申請后，無論是裁定由法院自身組織執行還是裁定由申請行政機關執行，在裁定作出前，需要認真審查核實，對于不符合強制執行條件的，應當果斷裁定不實施行政強制執行。四是發揮社會公眾對行政強制權實施的監督。這里所說的社會公眾監督，主要是指行政強制權運作過程中的公告程序所具有的功效。涉及如違法建筑的強制拆除等對行政相對人權益有重大影響的行政強制執行，執法人員應當通過政府網站、新聞媒體或者在違法建設現場張貼等形式發布公告，方便社會監督。目前通過公告形式接受社會監督的效果仍不明顯，需要進一步完善公告的期限、公告后社會公眾的監督方式、公告期間對社會意見的處置模式等等。

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（責任編輯：王秀艷）

Abstract：The new Administrative Procedure Law makes higher requirements to the exertion of the administrative enforcement power，and increases the law-suit losing's risk coefficient of administrative organizations' administrative compulsory cases.Analyzing the potential factors whose existence may lead to the law-suit losing and searching the corresponding strategies in the practice of law enforcement by administrative organizations are of great importance in promoting the process of the present administrative legalization construction.To mitigate the conflict between the process of the exertion of administrative organizations' administrative enforcement power and the administrative relative persons and to effectively maintain the public image of administrative organizations，the urgent affairs are to clear the reasons of the administrative compulsory cases' law-suit losing and to be aimed at exploring the strategies of lowering the law-suit losing's rate of the administrative compulsory law enforcement activities.

Key words：the administrative enforcement power；the administrative compulsory law enforcement；invalid judgment；abrogation of judgment