試析法治政府視野下的協(xié)商式行政執(zhí)法

2015-09-10 07:22:44陳應(yīng)珍羅維真

行政與法 2015年10期

陳應(yīng)珍羅維真

摘要：在行政執(zhí)法中引入?yún)f(xié)商機制是建設(shè)服務(wù)型政府的需要。協(xié)商式行政執(zhí)法有助于減少行政糾紛的發(fā)生和提高行政效率及公眾認(rèn)可度。我國傳統(tǒng)文化中的“和為貴”思想為協(xié)商式行政執(zhí)法提供了文化支撐，法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定與行政活動的廣泛實踐為協(xié)商式行政執(zhí)法奠定了現(xiàn)實基礎(chǔ)。為了防止對協(xié)商式行政執(zhí)法的濫用，需要從適用范圍、基本原則及監(jiān)督機制等方面對其予以規(guī)制。

關(guān) 鍵詞：法治政府；服務(wù)行政；協(xié)商式執(zhí)法；法律規(guī)制

中圖分類號：D922.112 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）10-0090-06

收稿日期：2015-05-04

作者簡介：陳應(yīng)珍（1973—），女，湖北建始人，福州大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，博士研究生，研究方向為憲法學(xué)、行政法學(xué)；羅維真（1991—），女，甘肅天水人，福州大學(xué)碩士研究生，研究方向為憲法學(xué)、行政法學(xué)。

基金項目：本文系國家社科基金項目“協(xié)商式行政執(zhí)法研究”的階段性成果，項目編號：13BFX035。

近年來，一系列暴力執(zhí)法事件頻頻見諸報端，各地群體性事件不斷。行政機關(guān)與行政相對人甚至社會公眾的這種緊張關(guān)系既無助于行政目的的達成，也不利于和諧社會的建設(shè)。因此，行政機關(guān)需要改變傳統(tǒng)的高權(quán)姿態(tài)，在行政執(zhí)法中引入?yún)f(xié)商機制，以便通過與行政相對人的合作來達成行政目標(biāo)，從而實現(xiàn)社會的穩(wěn)定及長效發(fā)展。

一、協(xié)商式行政執(zhí)法的必要性

（一）適應(yīng)服務(wù)型政府建設(shè)的需要

改革開放三十多年來，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，與計劃經(jīng)濟相適應(yīng)的傳統(tǒng)管理型行政執(zhí)法模式受到了挑戰(zhàn)。在市場經(jīng)濟體制下，政府不僅是管理者，更多的是以服務(wù)者的姿態(tài)迎接挑戰(zhàn)。[1]由“管理”走向“服務(wù)”是現(xiàn)代行政發(fā)展的必然趨勢。“服務(wù)”作為公共行政的基本理念，其核心是摒棄過去的“官本位”思想，不再一味強調(diào)行政主體作出行政決定后相對人被動的服從，而是更多地注重相對人心理及情感上的認(rèn)同，這種認(rèn)同來源于政府權(quán)力與公民權(quán)利的平衡，來源于行政雙方的相互尊重及獨立思考，更來源于行政主體與相對人之間的對話與交流。

從和諧社會及服務(wù)型政府建設(shè)的需要來看，協(xié)商在行政執(zhí)法環(huán)節(jié)中的運用具有重要意義。協(xié)商是人類解決社會矛盾最為原始、最為簡化的方式，[2]從短期目標(biāo)來看，協(xié)商以互動的方式在行政決定做出的過程中充分給予了行政相對人意志的自由表達，從而通過公眾參與行政活動來檢驗行政決定的科學(xué)性與合理性。從長遠發(fā)展來看，協(xié)商有利于行政機關(guān)與公民關(guān)系良性發(fā)展。一方面，行政主體能夠在執(zhí)法過程中通過溝通與交流向行政相對人宣傳國家的法律規(guī)范與政策；另一方面，行政相對人在協(xié)商過程中能夠充分表達自己的意見，使行政雙方在相互妥協(xié)的過程中消減矛盾，從而有利于社會的穩(wěn)定及發(fā)展。此外，為了應(yīng)對紛繁復(fù)雜的社會問題，現(xiàn)代行政的發(fā)展也需要多元化與靈活性，而協(xié)商中的主動合作等一些特質(zhì)就成為創(chuàng)新行政執(zhí)法方式的契機。

（二）有利于減少行政糾紛的發(fā)生

我國現(xiàn)行行政糾紛的解決程序?qū)儆谝环N事后性的權(quán)益保障，不可避免地具有一定的后置性。[3]無論是行政復(fù)議已陷入公眾認(rèn)同感日益下降的尷尬境地，還是行政訴訟始終面臨著“立案難，審判難，執(zhí)行難”的諸多困境，復(fù)議與訴訟制度一直不能有效地化解行政糾紛。以行政訴訟案件為例，2014年人民法院受理一審行政訴訟案件141，880件，占2014年全年一審案件總量的1.4%左右，這一數(shù)據(jù)顯示，與我國每年信訪案件達400萬至600萬的總量相比，行政訴訟的年受案率很低。同時，在這141，880件行政訴訟案件中，審結(jié)的有130，964件，其中半數(shù)以上是裁定撤訴的案件，約占審結(jié)案件總量的一半，而判決撤銷、變更、確認(rèn)違法或無效的僅占不到10%的比例。也就是說行政案件的勝訴率不到10%。此外，2014年全年行政案件執(zhí)行量約占全年執(zhí)行總量的5.35%。[4]以上數(shù)據(jù)不難看出，行政訴訟作為行政救濟方式之一，不但其自身參與行政糾紛的時間滯后，而且由于我國行政訴訟的勝訴率較低，無疑進一步擴大了社會轉(zhuǎn)型期公民不斷增長的司法需求與人民法院有限的司法功能之間的矛盾。

行政糾紛的解決，歸根結(jié)底是行政機關(guān)與公民間行政活動的有效實現(xiàn)，這種實現(xiàn)外在表現(xiàn)為行政法規(guī)范對于某一個或某幾個行政行為的落實，內(nèi)在則表現(xiàn)為行政主體與相對人之間的合意。[5]合意理念突破傳統(tǒng)行政的單一強制性，以其自身的包容性和開放性，逐漸滲透到現(xiàn)代法治治理當(dāng)中。[6]協(xié)商是合意在行政執(zhí)法環(huán)節(jié)的具體體現(xiàn)，它意味著行政主體與行政相對人在交往過程中通過自由平等的對話交流，參與涉及自身利益行政決定的制定，通過探討事實狀態(tài)與法律依據(jù)來達成共識，其結(jié)果是行政相對人不再被動地接受行政決定，而可以在執(zhí)法過程中充分表達自己的意愿，以避免行政糾紛的發(fā)生。

（三）良好的公眾認(rèn)可度與行政效率的提高

現(xiàn)代國家普遍實行代議制，其特征是公民通過選舉代表使其代表自己行使國家權(quán)力。但這種“理想上最好的政府形式”卻存在公民直接參與不足的問題。行政執(zhí)法中引入?yún)f(xié)商機制，正是恢復(fù)公共治理的本來面目，彌補代議制缺陷的有效措施。具體而言，協(xié)商意味著行政機關(guān)和相對人或者利害關(guān)系人就某一行政行為共同合作，達成一致意見。雙方在交往的過程中，既可以充分表達自己的意見，也深入了解對方的觀點，這種你來我往的互動，非但不會影響行政決定的權(quán)威性，相反，由于偏好轉(zhuǎn)換并取得意見的最大公約數(shù)，[7]從而更有利于行政執(zhí)法過程的公正合理，在此基礎(chǔ)上作出的行政決定也更易于被行政相對人所接受。事實上，即使協(xié)商的結(jié)果不利于行政相對方，但由于是行政雙方妥協(xié)的產(chǎn)物，在協(xié)商過程中相對方的不滿情緒已得到發(fā)泄，因此也不得不“內(nèi)心認(rèn)可”而接受。

隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，公共治理已走向合作共贏，行政目標(biāo)的實現(xiàn)既有賴于行政主體的合法合理行為，又依賴于行政相對人的主動配合。行政機關(guān)如果單純依靠強制的手段，則無法獲得相對人的認(rèn)同及自愿遵守，這將不利于行政治理的良性發(fā)展與效率的提高。高效是現(xiàn)代治理發(fā)展的要求，公眾的可接受度恰能作為衡量行政效率的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。行政主體與相對人通過協(xié)商，在眾多可能性中尋求共識，減少了日后復(fù)議或起訴的風(fēng)險，從而節(jié)省了行政成本。因此，協(xié)商執(zhí)法最直接的收益則表現(xiàn)為行政相對人因合意而對行政決定的認(rèn)可，“內(nèi)心認(rèn)可”是實現(xiàn)效率的最佳途徑。[8]故而，協(xié)商方式有利于行政效率的穩(wěn)步提升。

二、協(xié)商式行政執(zhí)法的可行性

（一）傳統(tǒng)文化中“和為貴”思想的支撐

帶著中國問題進入西方世界再回歸中國本土[9]是我國當(dāng)前行政法治研究的主要思路。“協(xié)商行政”理念源于西方哈貝馬斯等人的“協(xié)商民主”理論，而這一理論與我國傳統(tǒng)的“和為貴”思想非常契合。東漢·許慎的《說文》中將“協(xié)”解釋為“眾之同和也”；《禮記·孔子閑居》中的“協(xié)此四國”之“協(xié)”意為調(diào)和；《書·堯典》中的“協(xié)和萬邦”之“協(xié)”也有“和”的意思。中國自古所強調(diào)的“和為貴”思想是當(dāng)前我國行政協(xié)商、行政調(diào)解思想的始源。古語云，“防民之口，甚于防川”、“水能載舟，亦能覆舟”。意思是國家的治理者要聽取百姓的意見才能更好地治理國家，否則就會引起社會的動蕩。由此可見，我國古代的行政治理中就包含了聽取、重視民眾意見的思想，這對于當(dāng)前協(xié)商在行政執(zhí)法領(lǐng)域的適用具有非常重要的啟示作用。

“和為貴”思想在普通百姓中是廣受歡迎的。中國人講究遇人禮讓三分，“大事化小、小事化了”，能通過協(xié)商解決的都止紛息訟，不激化矛盾。這種因“和為貴”思想而生出的“厭訟”情結(jié)，從某種程度上反映出當(dāng)事人在遇到糾紛時，更傾向于通過溝通與對話的方式及時、快速地化解糾紛。[10]協(xié)商式執(zhí)法意味著行政主體與行政相對人之間以“合意”的方式實現(xiàn)行政目標(biāo)，這與“和為貴”思想所強調(diào)的“言和”有異曲同工之妙。可見，“和為貴”思想為協(xié)商行政提供了良好的精神支撐。行政機關(guān)在行政活動中，應(yīng)區(qū)別于以往的單方強制的模式，通過協(xié)商允許行政相對人說理和申辯，并以平等交流的方式為行政決定的順利實現(xiàn)而達成一致，最終達到雙方接受結(jié)果的“和”的狀態(tài)。[11]以傳統(tǒng)思想的歷史積淀和人文環(huán)境為支撐，協(xié)商式行政執(zhí)法克服了剛性執(zhí)法的僵化，使行政決定在理性交往下更易于執(zhí)行。

（二）我國法律或規(guī)范性文件中的體現(xiàn)

法律是基于時代的需要而產(chǎn)生的，在時代不斷變化發(fā)展、社會不斷進步、人們的利益訴求變化的同時，法律也會隨之產(chǎn)生相應(yīng)的調(diào)整。[12]行政法作為法律的一種，也必然隨著行政職能的轉(zhuǎn)變而進行相應(yīng)的調(diào)整。在傳統(tǒng)管理行政逐步走向合作行政的過程中，我國行政法體系不僅有關(guān)于協(xié)商式行政的規(guī)定與之相適應(yīng)，如行政處罰中的聽證程序，還有關(guān)于協(xié)商式執(zhí)法的特別規(guī)定，如《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解、當(dāng)事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”《行政強制法》第42條規(guī)定：“實施行政強制執(zhí)行，行政機關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，與當(dāng)事人達成執(zhí)行協(xié)議。”《國家賠償法》第13條規(guī)定：“賠償義務(wù)機關(guān)作出賠償決定，應(yīng)當(dāng)充分聽取賠償請求人的意見，并可以與賠償請求人就賠償方式、賠償項目和賠償數(shù)額依照本法第四章的規(guī)定進行協(xié)商。”《政府采購法》第49條規(guī)定：“政府采購合同履行中，采購人……在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補充合同……。”《企業(yè)所得稅法》第42條規(guī)定：“企業(yè)可以向稅務(wù)機關(guān)提出……稅務(wù)機關(guān)與企業(yè)協(xié)商、確認(rèn)后，達成預(yù)約定價安排。”除以上法律條文中大量涉及協(xié)商式行政執(zhí)法的規(guī)定外，在其他一些法規(guī)和政策性文件中也能看到“協(xié)商”的身影。2008年國務(wù)院出臺的《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》中要求：“重大行政決策注入平等、充分質(zhì)證和辯論的協(xié)商要素”，同時規(guī)定：“聽證應(yīng)當(dāng)公開進行，確保聽證參與人就有關(guān)事實和法律問題進行平等、充分的質(zhì)證和辯論。”2010年山東省政府出臺的《山東省行政程序規(guī)定》第47條第1款規(guī)定：“制定規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)采取座談會、聽證會、公開征求意見等方式廣泛聽取意見。”上述法律規(guī)范和政策制度都表明，行政協(xié)商、行政和解已在我國當(dāng)前法律制度中有較多應(yīng)用。

（三）行政活動中的廣泛實踐

國務(wù)院2004年出臺的《全面推進依法行政實施綱要》中明確提出：要“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同在行政管理中的作用”。在行政執(zhí)法實踐中，“協(xié)商”更多地體現(xiàn)在行政合同及行政指導(dǎo)之中。

當(dāng)前，我國行政法中并沒有對行政合同做特別規(guī)定，但其作為適應(yīng)現(xiàn)代公共管理需求不可或缺的一種特殊行政方式，已在行政治理實踐中得到了廣泛應(yīng)用。早在1996年，我國就開始以行政合同的方式來達成行政目的。①行政合同最主要的特點是民主協(xié)商，協(xié)商過程有利于增進行政機關(guān)與相對人之間的相互了解。行政合同是現(xiàn)代行政執(zhí)法民主化的一大體現(xiàn)，因雙方自覺自愿參與其中，因而更易于履行條款所規(guī)定的事項。

行政指導(dǎo)是行政機關(guān)在其法定職責(zé)范圍內(nèi)，為適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會管理需求，適時靈活地在法治框架內(nèi)采用指導(dǎo)、勸告、建議的方式謀求相對人的認(rèn)可，共同協(xié)力實現(xiàn)行政目標(biāo)。[13]行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代行政治理的新興產(chǎn)物，完全是一種建議性行為，相對人有權(quán)選擇采納或不予采納，其結(jié)果不具有國家強制性，不產(chǎn)生法律效果，對相對人沒有必然的影響。因而，行政指導(dǎo)的優(yōu)勢在于以“潤物細(xì)無聲”的方式柔和地完成行政任務(wù)。例如：2004年底，福建泉州工商部門在工商行政管理中引入了行政指導(dǎo)模式，該模式取得了良好的社會效應(yīng)，并獲得了2010年首屆“中國法治政府獎”。這種彰顯以民為本的社會主義憲政精神的執(zhí)法手段，為社會和諧發(fā)展搭建了良性的互動平臺。

三、協(xié)商式行政執(zhí)法的法律規(guī)制

（一）協(xié)商式行政執(zhí)法的適用范圍

將“協(xié)商”引入到行政執(zhí)法方式當(dāng)中，并不意味著所有的行政執(zhí)法活動都應(yīng)運用協(xié)商的手段。在學(xué)理上，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為有不同的分類。以法律內(nèi)容是否明確、是否留給行政主體一定的自由裁量空間為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為羈束行政行為和自由裁量行政行為。從理論上講，凡有裁量之處，就有協(xié)商的空間。而且，現(xiàn)實社會的復(fù)雜程度遠超法律法規(guī)所能涵蓋的廣度。因此，協(xié)商式行政執(zhí)法首先存在于法律規(guī)定不明確的自由裁量行政行為中，且協(xié)商的事項是與行政決定相關(guān)的，諸如行政處罰的時間、范圍、方式、手段等等。毋庸置疑，自由裁量的優(yōu)點在于它為行政主體適應(yīng)紛繁復(fù)雜的行政實踐提供了自主調(diào)整的空間，但恰恰是因為自由裁量本身的存在，也可能造成行政主體裁量上的主觀隨意性，為了防止政府與相對人通過契約的方式達成“惡意交易”，必須通過法律對協(xié)商行為予以規(guī)制。在自由裁量的基礎(chǔ)上，應(yīng)考慮以排除的方式為協(xié)商式行政執(zhí)法設(shè)定范圍，例如：涉及國家安全或在形勢緊急的情況下，一旦協(xié)商介入則難以高效完成的行政行為要排除適用協(xié)商式執(zhí)法。同時，行政執(zhí)法方式的創(chuàng)新還必須合乎行政行為的目的，因而協(xié)商執(zhí)法不能背離自由裁量更好地為公共利益服務(wù)的初衷。即使協(xié)商程序合法，愿景美好，政府也不能主動包辦，而應(yīng)將落腳點置于“服務(wù)”二字上。

（二）協(xié)商式行政執(zhí)法應(yīng)遵循的基本原則

協(xié)商式行政執(zhí)法除了在適用范圍上受到限制之外，其運用也必須遵循一定的法律原則。首先，協(xié)商應(yīng)遵循依法行政原則。依法行政原則之于協(xié)商式執(zhí)法的要求有兩點：一是行政機關(guān)的行政行為必須有法律依據(jù)，基于協(xié)商的自由裁量必須在法律限度內(nèi)；二是行政主體對行政相對人給予平等對待，協(xié)商過程應(yīng)避免考慮行政相對人身份、地位、財產(chǎn)狀況等其他不相關(guān)因素。其次，協(xié)商還應(yīng)遵循平等自愿原則。一方面，行政機關(guān)與行政相對人地位平等；另一方面，行政雙方的協(xié)商溝通必須自愿。這里的自愿既包含任意一方不得強迫對方，即協(xié)商是基于選擇而非強制，也包含行政主體在協(xié)商過程中告知行政相對人執(zhí)法的方式、手段、時間、范圍、處理后果等，并由對方來選擇。考慮到協(xié)商是通過調(diào)動公眾積極性，以合作方式改變公眾對傳統(tǒng)強權(quán)模式的排斥，并在其自愿遵守的前提下來實現(xiàn)政府與民眾之間長效合作的，因此，為了達成這種理性交往，必須以平等為前提，因為交往要求平等的參與者，不平等雙方的交流或是命令或是默許。[14]

（三）協(xié)商式行政執(zhí)法中的第三人問題

行政執(zhí)法不僅是行政機關(guān)與行政相對人之間的行政活動，有時也會涉及到第三人或利害關(guān)系人。在影響第三人或利害關(guān)系人相關(guān)利益的協(xié)商式行政執(zhí)法活動中，為了保障第三方的合法權(quán)益，不僅應(yīng)賦予第三人或利害關(guān)系人參與協(xié)商過程的權(quán)利，還應(yīng)賦予第三人或利害關(guān)系人對基于協(xié)商結(jié)果的行政行為以行政機關(guān)為被申請人或被告提起行政復(fù)議或行政訴訟的權(quán)利。這是由于協(xié)商執(zhí)法的主體僅限于行政主體和相對人雙方，因此協(xié)商的結(jié)果（即通過合意而達成的契約）的效力只及于彼此而不得拘束第三人。在我國的行政執(zhí)法中，行政相對人參與行政行為多半是基于申請，而行政主體的行政行為一般是依職權(quán)而為，第三人在多數(shù)情況下無法及時獲悉與其利益相關(guān)的行政行為，只能被動地接受相關(guān)的行政決定。因此，為了保護第三人及利害關(guān)系人的公平競爭權(quán)，也為了避免因信息不全面而造成的二次行政糾紛，協(xié)商執(zhí)法可以通過引入信息公開、說明理由、陳述申辯等程序征詢第三人的意見，以確保第三人及利害關(guān)系人的有效參與。

（四）對協(xié)商式行政執(zhí)法的監(jiān)督

任何程序機制的良好運行都離不開制度的保障，哈貝馬斯曾說：“話語政治必須以相應(yīng)程序的制度化作為保障。”[15]因此，要真正實現(xiàn)行政主體與行政相對人之間的平等協(xié)商，必須輔以相應(yīng)的制度設(shè)計，以便加強對協(xié)商過程的監(jiān)督，從而為雙方自由意志的表達創(chuàng)造條件。首先，必須以法律規(guī)范的形式賦予行政相對人參與行政活動的權(quán)利以及行政機關(guān)進行協(xié)商程序的義務(wù)。其次，為了避免對協(xié)商執(zhí)法的濫用，還可以通過引入第三方機制加大對執(zhí)法過程透明度的監(jiān)督，以增強行政相對人在協(xié)商過程中的平等地位。最后，考慮到協(xié)商式行政執(zhí)法有利亦有弊，在實際操作中可能會產(chǎn)生行政主體以其優(yōu)勢地位強制行政相對人接受“合意”的結(jié)果，或是在誘惑面前謀取私益出賣“公權(quán)力”的行為，甚至于行政雙方“合謀”以致?lián)p害第三人合法權(quán)益或公共利益的現(xiàn)象。為了規(guī)避以上風(fēng)險，一方面，需要通過立法的形式對協(xié)商程序加以嚴(yán)格控制，防止協(xié)商執(zhí)法因濫用而違反法律；另一方面，還需要規(guī)定相應(yīng)的救濟程序，以保障協(xié)商執(zhí)法之事前防范、事中調(diào)控和事后應(yīng)對措施的健全完善。

現(xiàn)代公共治理已遠非傳統(tǒng)高權(quán)模式下的管理之治，而更多的是強調(diào)合作之治。協(xié)商式行政執(zhí)法，是符合現(xiàn)代行政治理理念和民主合作精神的有效途徑。無論是從保障行政相對人的主體地位，還是從擴大公眾參與從而提升行政決定的認(rèn)可度，亦或是從降低行政成本，提高行政效率的目標(biāo)考慮，協(xié)商式行政執(zhí)法都是最能體現(xiàn)行政主體與行政相對人之間的良性交往，促進合作行政等新型行政治理發(fā)展必不可少的一種方式。因此，推進協(xié)商式行政執(zhí)法，建立健全協(xié)商式執(zhí)法運行機制，對當(dāng)代乃至未來行政發(fā)展都具有重要意義。

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