旅行社掛靠經營的法律問題研究

摘 要：改革開放三十多年來，我國旅游業獲得了突飛猛進的發展，然而，在發展過程中也出現了一些難以治愈的頑疾，旅行社掛靠經營便是其中之一。本文分析了我國旅行社掛靠經營的現狀和具體表現形式，剖析了掛靠經營的法律性質，對掛靠經營的民事法律責任進行了闡述。

關 鍵 詞：旅行社；掛靠經營；連帶責任

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）10-0117-06

收稿日期：2015-03-24

作者簡介：鄧蕊（1978—）女，云南昆明人，云南師范大學商學院副教授，法學碩士，研究方向為經濟法。

改革開放三十多年來，我國的旅游業發展迅猛。據《國家旅游局關于2014年第一季度全國旅行社統計調查情況的公報》（以下簡稱《公報》）顯示，目前，全國旅行社總數為26435家，2014年第一季度，組織國內旅游1873.91萬人次，組織出境旅游737.65萬人次，入境旅游外聯240.66萬人次，旅游收入占國民生產總值的比重不斷加大。然而，在發展過程中，旅行社掛靠經營的現象普遍存在，不但侵害了旅游者的合法權益，而且嚴重擾亂了旅游市場秩序，阻滯了我國旅游業的持續健康發展。

一、旅行社掛靠經營的現狀分析

（一）旅行社掛靠經營的現狀

對于掛靠一詞，我國的法律法規至今沒有明確的描述，但這并不影響它成為一個法律術語且在司法解釋和一些地方規章中使用。常見的掛靠多指“企業掛靠經營”，是指允許他人在一定期間內使用自己企業名稱對外從事經營活動的行為。允許他人使用自己企業名稱的一方為被掛靠人，使用被掛靠企業名稱從事經營活動的企業或自然人為掛靠人。掛靠現象在建筑行業、交通運輸行業以及旅游行業十分普遍。雖然《公報》顯示目前全國旅行社的總數為26435家，但按照業內人士的估算，實際經營旅游業務的旅行社以及服務網點、辦事處、代表處、營業部等已超過十萬家，而這些服務網點、辦事處、代表處、營業部等大多采用掛靠的方式從事經營活動。據海南省旅游發展委員會提供的資料顯示，截止2009年4月，海南省有旅行社約200家，但是，以各種名義獨立運營的分支機構卻多達數千家。僅海南一家國有旅行社的銷售部就有100余家。有的“子社”再變相承包，派生出“孫子社”或“重孫社。”[1]另據海南省旅游發展委員會統計：截止2012年第二季度，海南省已有旅行社349家。

（二）旅行社掛靠經營的表現形式

2009年5月3日施行的《旅行社條例實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第二十七條第二款規定：“旅行社的下列行為屬于轉讓、出租或者出借旅行社業務經營許可證的行為：（一）除招徠旅游者和符合本實施細則第三十四條第一款規定的接待旅游者的情形外，準許或者默許其他企業、團體或者個人，以自己的名義從事旅行社業務經營活動的；（二）準許其他企業、團體或者個人，以部門或者個人承包、掛靠的形式經營旅行社業務的。”由以上規定可以看出，旅行社掛靠經營主要有兩種表現形式：

⒈旅行社準許或默許其他主體以自己的名義從事旅行社業務經營活動。這種情形表現為掛靠人沒有獲得旅游行政主管部門的許可，也沒有辦理營業執照，就以某旅行社的名義對外從事經營活動，而旅行社許可掛靠人的行為或者明知掛靠人的行為卻不對其進行任何干涉。為了在激烈的市場競爭中獲得一席之地，旅行社常常通過設立分支機構的方式來開發市場，拓展業務范圍，但是，這樣的行為必須嚴格遵守《旅行社條例》及《實施細則》的相關規定。《旅行社條例》第十一條，《實施細則》第二十一條、第二十二條、第二十五條、第二十八條規定：服務網點應當以旅行社的名義與旅游者簽訂旅游合同，辦事處、代表處只能從事招徠旅游者、提供旅游咨詢的服務，不得從事旅行社業務經營活動。旅行社對分社和服務網點應當實行統一的人事、財務、招徠、接待制度規范。但是，現實中旅行社設立分支機構已經演變為掛靠的方式，具體做法是雙方簽訂掛靠協議，明確各自的權利義務。旅行社允許掛靠人以其名義從事招徠游客、提供咨詢之外的經營活動，但是不對其進行統一、規范的管理，掛靠人自行制定人事制度、財務制度、招徠制度和接待制度，旅行社定期向掛靠人收取管理費并向其提供發票等票據。

⒉準許其他主體以部門或者個人承包、掛靠的形式經營旅行社業務。這種情形主要表現為承包人與旅行社之間簽訂承包協議，由承包人承包旅行社現有的分支機構或者旅行社的某項業務，對外以旅行社的名義從事經營活動，承包人向旅行社繳納承包費，旅行社向承包人提供發票等票據。旅行社為了保護自己的利益，一般會在承包協議中注明這樣的條款，即承包人對經營活動自主經營、自負盈虧，承包人在經營活動中所產生的一切經濟糾紛與法律責任均由其自己承擔，與旅行社無關。但是，根據民法理論及《合同法》第五十二條①關于無效合同的規定，掛靠協議或者承包協議因為違反法律法規的強制性規定（《旅游法》第三十條②、《實施細則》第二十七條③）而無效，無效合同自始無效、絕對無效，不會產生當事人訂立合同時所希望的法律效果。因此，如果承包人或者掛靠人的經營活動產生了法律責任，旅行社不得援引承包協議或者掛靠協議中的免責條款要求免責，而應當按照《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《旅游糾紛若干規定》）第十六條④的規定承擔連帶責任。

二、旅行社掛靠經營的法律性質剖析

（一）出租經營權

經營權是企業從事某種經營活動的權利或者資格。在我國，企業的設立人應當按照法律規定積極準備設立企業的各項條件，然后到工商管理部門進行登記，獲得營業執照以后才享有經營權，才能從事相關的生產經營活動。關于企業設立的原則，我國目前采取的是以準則設立原則為主、以行政許可設立原則為輔的方式，即設立一般的企業只需要具備法律法規所規定的設立條件，設立人就可以向企業設立地的工商行政管理部門申請設立登記。而在特殊行業中，企業提供的產品或者服務與國計民生密切相關，有的甚至涉及公共安全的保障和公共利益的維護，政府對這些行業設置了嚴格的行政審批制度或稱準入制度，目的是把不合格的市場主體拒之門外，以保證經營者提供的產品和服務達到質量標準。旅游服務涉及的是旅游者的人身安全和財產安全，因此，旅游業屬于應當進行經營資格審批的特殊行業。《旅游法》第二十八條規定：“設立旅行社，招徠、組織、接待旅游者，為其提供旅游服務，應當具備下列條件，取得旅游主管部門的許可，依法辦理工商登記。”《旅行社條例》第七條、第九條以及《實施細則》第二章對設立旅行社的法定條件、出境旅游業務經營資格和入境旅游業務經營資格的申請和取得等都作出了詳細規定。

旅游業務經營權既是法律授予符合條件的市場主體從事某種活動的資格，也是一種行政許可，具有專屬性，即專屬于資格獲得者本人或者被許可人本人使用，而不得隨意將經營權出租、出借或者轉讓。《行政許可法》第九條規定：“依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。”該法第八十條規定：“被許可人有下列行為之一的，行政機關應當依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的；……”《旅游法》第三十條以及《實施細則》第二十七條也明令禁止旅行社轉讓、出租和出借經營許可證。前文已經提到，旅行社只是許可其他主體以自己的名義經營旅游業務，同時按期收取管理費、承包費、掛靠費等，在此過程中并不發生經營權主體的變化，因此，旅行社掛靠經營的行為屬于出租經營權，使不具備從業資格、不能從事旅行社業務的主體可以明目張膽地從事旅行社的業務經營活動，導致旅游行政管理部門的行政許可審批制度形同虛設，不利于國家對旅游市場的規范管理和行業管制。

（二）欺詐性交易行為

旅游者與旅行社之間簽訂的旅游服務合同是民事合同之一種，雙方應當本著平等、自愿、誠實信用的原則行使權利，履行義務。《旅游法》第六條規定：“旅游經營者應當誠信經營，公平競爭，承擔社會責任，為旅游者提供安全、健康、衛生、方便的旅游服務。”《旅行社條例》第四條規定：“旅行社在經營活動中應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，提高服務質量，維護旅游者的合法權益。”旅游者選擇某一旅行社簽訂合同，說明旅游者對該旅行社的履約能力、服務水平以及社會評價給予了充分的認可，同時，在當事人之間形成了一定程度的信賴關系。如果旅行社許可掛靠人或者承包方以自己的名義從事經營活動，但旅游者對二者之間的關系并不知曉，自以為選擇的是服務質量有保障、社會評價高的旅行社，而實際提供服務的卻是連最基本的旅游經營資格都不具備的主體，這不但嚴重侵害了旅游者的知情權和自主選擇權，讓旅游者在錯誤的認識下做出錯誤的決定，導致其外在的意思表示完全違背了其真實的內心意思，構成了對旅游者的欺詐，甚至還將旅游者的人身安全和財產安全置于了極其危險的境地。

（三）不正當競爭行為

市場競爭指商品的生產經營者或者服務的提供者在市場經營活動中，為了取得有利的產銷條件而進行的相互爭勝的活動。[2]競爭主體在參與競爭時，必須遵守一定的原則，包括自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業道德，違反法律和道德的競爭行為將被認定為不正當競爭。我國《反不正當競爭法》第二條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的典型表現形式進行了列舉，其中，首當其沖的就是假冒行為，即經營者使用與他人商業標識相同或者近似的標識，導致或者可能導致其商品或者服務與他人的商品或者服務相混淆，并引起消費者的誤認誤購。[3]該法第五條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手……擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。”在旅行社掛靠經營中，掛靠人沒有取得經營旅游業務的資格，但在向被掛靠的旅行社繳納一定的費用后，便可以被掛靠人的名義從事經營活動。掛靠人假借被掛靠旅行社的社會美譽度和知名度爭奪客源，搶占市場份額，盡管這樣的行為得到了被掛靠人的許可或者默許，但是違背了公平競爭、誠實競爭的法律原則和公認的商業道德，仍屬于假冒行為，只不過這樣的假冒行為是雙方串通進行的，被掛靠人不但沒有遭受損失，反而因此獲利，而真正受害的是市場份額被搶占的誠實經營的其他市場主體以及旅游行業的規范市場秩序。

三、旅行社掛靠經營的民事法律責任研究

旅行社掛靠經營不但嚴重損害了旅游者的利益，而且以一種貌似合法的方式規避了法律法規所維護的旅游市場準入制度，導致旅游服務良莠不齊，這對于旅游行業的持續、健康發展有百害而無一利。在國家旅游局發布的《2011年全國旅游監管工作要點》《2011年規范旅游市場秩序十大重點任務督察工作安排》《關于做好當前旅游監管工作的通知》中，都將旅行社掛靠經營作為一種違法經營活動而進行全面治理，《旅行社條例》第四十七條①也詳細規定了掛靠經營的行政責任。限于篇幅，本文主要討論民事法律責任。

2010年11月，最高人民法院頒布了《旅游糾紛若干規定》用以指導旅游糾紛的司法實踐。其中第十六條規定：“旅游經營者準許他人掛靠其名下從事旅游業務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者與掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。”關于本條規定，筆者做如下分析：

（一）本條適用于侵權責任

侵權責任是指侵權人一方對自己的加害行為或者準侵權行為造成的損害等后果依法所應當承擔的各種民事責任。[4]根據我國《民法》和《侵權責任法》的原理，侵權責任分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對侵權責任的種類、歸責原則和構成要件做出特別規定的，則為特殊侵權責任（如產品責任、環境侵權責任、高度危險責任等），此時直接適用對應的法律作為認定責任的依據。反之，法律沒有作出特別規定的為一般侵權責任，適用《侵權責任法》第六條第一款②的規定。縱覽整部《侵權責任法》，并沒有對旅游經營者及掛靠人給旅游者造成的損害作出特別規定，因此，其屬于一般侵權責任，歸責原則為過錯責任原則，即判定行為人是否承擔責任時，決定性因素是主觀過錯而不是客觀損害。只要行為人沒有主觀過錯，哪怕造成實際損害也無需承擔責任。德國法學家耶林曾精辟地闡述了過錯責任：“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”[5]在適用過錯責任原則歸責時，責任構成要件為四個，即侵權行為、損害后果、因果關系和主觀過錯。

⒈侵權行為。此處的侵權行為既包括掛靠人的直接侵權行為，也包括旅行社的間接侵權行為。首先，掛靠人實施的行為直接侵害了旅游者的合法權益，該行為有作為和不作為兩種形式。作為的侵權例如掛靠人強制旅游者消費、辱罵或毆打旅游者、司機違規駕駛造成車禍等；不作為的侵權包括掛靠人未告知活動的危險性、未對處于危急狀況的旅游者進行救助、未對旅游者盡到安全保障義務等。其次，旅行社雖然沒有直接實施加害旅游者的行為，但它準許或者默許他人掛靠于自己名下，為沒有資質的主體從事經營活動提供便利，這種行為同樣是對全體旅游者的侵害，也應當認定為是間接侵權行為。

⒉損害后果。損害后果既可以表現為對旅游者人身利益的損害和造成的精神痛苦，如旅游者在車禍中受傷或者死亡，也可以表現為對旅游者財產利益的損害，如旅游者被強迫購物或支付高額團費，有時還可能兩者兼有。

⒊因果關系。因果關系指原因和結果兩種現象之間引起和被引起的關系。掛靠人的直接侵權行為與旅游者的損害結果之間存在因果關系不難理解，無需多言。關于旅行社允許他人掛靠的間接侵權行為和旅游者的損害結果之間的因果關系，可以用相當因果關系說進行解釋。相當因果關系說由弗萊堡大學生理學家Johnn vonKries在其1888年的著作《客觀可能性的概念》中發展出來，該理論很快成為德國私法中的主流理論，并在瑞士、法國、奧地利等國家得到追隨并引起了深入的討論。[6]該說將因果關系分為條件關系和相當性兩個構成部分，認為單純的條件關系不是因果關系，具有相當性的條件關系才是因果關系。其中，條件關系是事實上的因果關系判斷，即是否有條件關系存在，而相當性則是法律上的因果關系判斷。Kries認為，滿足兩個條件可構成相當性的原因，第一，須是損害的必要條件；第二，須顯著增加損害發生的客觀可能性。[7]依據相當因果關系說理論，旅行社允許沒有經營資質的主體掛靠并從事經營活動的行為是旅游者合法權益遭受損害的必要條件，而且這一行為大大增加了損害后果發生的可能性，因此，允許掛靠對損害結果的發生具有相當性，二者之間存在因果關系。

⒋主觀過錯。過錯指行為主體實施侵權行為時的故意或者過失的心理狀態。盡管過錯是人的主觀心理狀態，但是可以通過客觀的表現為外界所感知。旅行社是按照《旅游法》《旅行社條例》及《實施細則》的規定獲得經營資質的旅游經營者，旅游行業的法律法規是其規范經營的準則，因此，旅行社對于禁止掛靠經營的規定應當是明知的。至于掛靠人，雖然沒有獲得經營資格，但其希望從事旅游經營業務，應當學習并嚴格遵守本行業的法律法規。由此可見，雙方在明知掛靠違反法律規定的情況下仍然相互配合、積極作為，其主觀方面表現為共同故意。但需要說明的是，故意實施違法行為并不等于兩主體對于旅游者所遭受的損害后果也持共同故意的態度，他們真正的目的是追求經濟利益，而在這個過程中共同疏忽了對旅游者的人身安全和財產安全的保護。因此，旅行社和掛靠人對于旅游者的損害后果所持的主觀過錯應為共同過失。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條①的規定，共同過失致人損害屬于共同侵權的一種，應當按照《民法通則》第一百三十條和《侵權責任法》第八條的規定承擔連帶責任。

（二）旅行社與掛靠人承擔連帶責任

《旅游糾紛若干規定》第十六條規定：“旅游經營者準許他人掛靠其名下從事旅游業務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者與掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。”連帶責任是指當事人按照法律的規定或者合同的約定，連帶地向權利人承擔責任。在此種責任中，權利人有權要求責任人中的任何一人承擔部分或全部責任，責任人也有義務承擔部分或全部責任。[8]連帶責任的理論基礎在于各主體之間存在一定的連帶關系，這種連帶關系既可以表現為連帶的身份關系（如夫妻離婚后，雙方對婚姻關系存續期間產生的共同債務承擔連帶責任，見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十五條），也可以是連帶的利益關系（如普通合伙人對合伙企業的債務承擔連帶責任，見《合伙企業法》第二條），還可以是連帶的意思關系（如共同侵權人對于損害后果承擔連帶責任，見《民法通則》第一百三十條）。根據以上分析，掛靠人與被掛靠人之間存在連帶的意思關系即共同過失，這是兩主體承擔連帶責任的基礎之一。另外，掛靠人通過掛靠旅行社為自己的違法經營行為披上了合法的外衣，為獲得非法利益準備了條件，而旅行社由于允許他人掛靠獲得了數額可觀的掛靠費，旅行社與掛靠人之間還存在共同的利益關系，這是兩主體承擔連帶責任的又一基礎所在。

通過上文分析可知，旅行社掛靠經營已經成為我國旅游行業的一大頑疾，它不但損害了旅游者的合法權益，而且擾亂了旅游行業的經營秩序，嚴重影響了我國旅游業的健康發展。因此，在我國的旅游市場建立守法經營、誠實經營的意識，任重而道遠。

【參考文獻】

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（責任編輯：徐 虹）