VIE架構中個人所得稅問題探討

唐敬春（北京市地方稅務局第一直屬稅務分局（第五稽查局） 北京 100013）

VIE架構中個人所得稅問題探討

唐敬春（北京市地方稅務局第一直屬稅務分局（第五稽查局） 北京 100013）

內容提要：VIE架構是某些初創企業為規避所屬領域對外商投資的限制，而采取的境外上市融資的一種策略。本文對VIE架構中的創設人、投資人和參與股票期權計劃的員工所涉及的相關個人所得稅政策進行了梳理和分析，并就由此引發的稅收居民身份認定、居民個人和非居民個人間接轉讓股權的問題進行了探討。

可變利益實體 境外上市 個人所得稅

2014年9月，A公司正式在紐約證券交易所掛牌交易，當天市值超越Facebook，成為僅次于谷歌的全球第二大互聯網公司。但根據國家外匯管理局2015年2月發布的《2014年中國跨境資金流動監測報告》①國家外匯局.2014年中國跨境資金流動監測報告［EB/OL］. http：//www.askci.com/finance/2015/02/15/17143zvzm_all.shtml， 2015 -2-15.，A公司不屬于境內企業海外上市范疇，原因是A公司是注冊在開曼群島的特殊目的公司。像A公司這樣以紅籌模式②“紅籌”上市模式，指中國境內企業實際控制人以個人名義在開曼群島、維京、百慕大等離岸中心設立殼公司，再以境內股權或資產對殼公司進行增資擴股，并收購境內企業的資產，以境外殼公司名義達到境外上市的目的。在美國證券交易所掛牌上市融資的公司，僅2014年全國就有十幾家。事實上，早在2000年，新浪就通過在離岸地設立特殊目的公司的形式，率先登陸納斯達克，并創造了一種被業內稱為“新浪模式”的海外上市融資方式。新浪模式實質上也是一種紅籌模式，但不是以股權控制，而是以“協議控制”（VIE架構）的方式實現的。

互聯網企業有其獨特的商業模式，發展初期難以取得收益，不能滿足我國證券市場上市的盈利硬指標，而我國對部分領域限制外商投資①《關于外國投資者并購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號）規定，國內公司、企業或自然人以其境外公司名義并購境內關聯公司需報商務部審批，境內企業采取紅籌結構間接到境外上市獲批的難度加大。，于是這些企業紛紛采用搭建 VIE架構的方法尋求境外上市。VIE由于其特殊結構，曾一度處于法律規范下的灰色地帶②2015年初，商務部出臺了《外國投資法》草案意見征求稿，與現有的《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》相比，草案將過去的注重企業組織形式轉向注重投資行為。根據草案，外國投資是指外國投資者直接或者間接設立境內企業，取得境內企業的股份、股權、財產份額、表決權或者其他類似權益，通過合同、信托等方式控制境內企業或者持有境內企業權益等，境外交易導致境內企業的實際控制權向外國投資者轉移的，視同外國投資者在中國境內投資。這將對現行VIE架構的合法性產生重大影響，也為稅收的考量提供了思路。，無論是搭建VIE架構還是拆除VIE架構，所涉及的稅收問題都令人關注。本文重點探討VIE構架下個人所得稅問題。

一、一般的VIE架構

如前所述，境內公司為繞開限制或禁止外商投資領域，設計了協議控制這種交易架構，對內資企業的經濟利益進行控制，并將利潤轉移至外商獨資企業，納入上市主體，實現在境外融資或上市的目的。這一架構得到了美國通用會計準則（GAPP）的認可，創設了“VIE會計準則”，允許該架構下國內被控制企業的財務報表與境外上市企業的財務報表進行合并，故該架構又稱“VIE（Variable Interest Entities，可變利益實體）架構”③高清會.可變利益實體VIE的解讀［EB/OL］.http：//china.findlaw.cn/lawyers/article/d29993.html， 2011-6-28.。

搭建VIE架構通常的做法是：第一層，境內運營實體（Internet Content Provider，ICP，一般持有外資受限業務牌照）的創設人在離岸地英屬維爾京群島（BVI）設立一家控股公司（簡稱“BVI公司”）；第二層，BVI公司與引入的機構投資者，如風險投資（VC，Venture Capital）、私募股權投資（PE，Private Equity）等，在開曼群島成立一家公司（簡稱“Cayman公司”），作為未來境外上市主體；第三層，Cayman公司再在香港設立一家全資子公司；第四層，香港子公司在境內設立一家或多家全資子公司，即外商獨資企業（簡稱“WFOE”）。然后進入VIE架構的關鍵環節，即WFOE與境內運營實體簽訂一系列控制協議，包括貸款協議、獨家期權協議、股東表決權委托協議、獨家業務合作協議、股權質押協議等，以支付技術服務費等關聯交易方式，將境內運營實體公司的利潤通過WFOE轉移至境外擬上市公司，從而實現財務報表的合并，以滿足在國際市場上市的條件④王武.VIE架構相關法律問題分析［J］.環球法律評論，2013，（8）.。也就是說，境外上市公司通過VIE協議下的多個協議而不是通過擁有股權，獲得對境內運營實體公司的控制權和管理權。搭建VIE架構的目的是為了在境外融資，境外上市公司會對WFOE進行增資，WFOE再將增資款提供給境內運營實體，用此方法把境外所融資金調回境內使用，但最終境內運營實體公司創造的大部分利潤，可能還會轉至境外進行分配。

相應地，對于采用VIE架構海外上市后，又欲回歸境內上市的企業，就涉及拆除VIE架構的問題，即解除WFOE與境內運營實體公司簽署的一系列旨在轉移利潤的協議，境外上市主體回購境外機構投資者所持股份。若境外投資人不退出，則境內擬上市主體定向增發，使其股權結構與原境外上市主體的股權結構保持一致；若境外投資人退出，則境內擬上市主體定向增發引進新的投資人，最后注銷所有殼公司⑤向晶晶.史上最全VIE拆分上新三板歷程［EB/OL］. http：//stock.eastmoney.com/news/1616，20150505503436715.html，東方財富網，2015-5-5.。

二、涉及的個人所得稅相關政策

VIE架構的權益主體主要有BVI公司、Cayman公司、香港子公司、WFOE和境內運營實體。雖然設計VIE架構的目的是為了境外上市，但也有明顯的稅收籌劃的印記。第一層中，設立BVI公司，除了BVI對公司注冊要求簡單、程序便捷、成本低廉、保密性高、無外匯管制等因素外，很重要的一點就是，在BVI無須繳納所得稅、預提稅、資本利得稅、資本轉移稅等。第二層中，在開曼群島設立公司，也因為其沒有開征個人所得稅、公司所得稅、資本利得稅等直接稅，同時與BVI相比，注冊在開曼群島的公司更易在美國、香港掛牌上市。第三層中，設立香港公司，既是為了削弱在離岸地設立特殊目的公司的敏感性，也是為了享受稅收優惠。中國與開曼群島沒有簽訂稅收協定，Cayman公司通過WFOE轉出境內運營實體公司利潤時，根據我國企業所得稅法及其實施條例，需按10%的稅率繳納預提稅，而中國內地與香港簽訂了稅收安排，香港公司通過WFOE轉出利潤時，符合規定條件的則可按5%的稅率繳納預提稅。

在VIE 架構下，創設人通常既是境外上市主體的股東，也是境內運營實體的股東。境外投資人一般要求公司施行員工激勵計劃，可能包括限制性股票、股票增值權、員工期權計劃等。Cayman公司在香港、美國等境外證券交易市場上市后，創設人、投資人以及個人股東持有境外上市公司股票取得的股息紅利所得，或轉讓境外上市公司股票所得，以及參與股票期權計劃的員工行權時，就涉及是否繳納個人所得稅的問題。

（一）創設人

1.中國內地創設人。內地創設人一般構成中國稅收居民①個人所得稅法中雖未明確提出居民與非居民的概念，但按納稅義務劃分，與稅收協定中居民個人與非居民個人的概念是一致的。為表述方便，本文將稅法中負有無限納稅義務的個人稱為居民個人，負有有限納稅義務的個人稱為非居民個人。，根據個人所得稅法，應就其從中國境內和境外取得的全部所得繳納個人所得稅。在VIE架構中，內地個人創設人從中國境內取得的所得，主要是從境內設立的運營實體公司取得的股息紅利或轉讓運營實體公司股份所得，這部分所得可按現行征免規定②《財政部 國家稅務總局關于個人轉讓股票所得繼續暫免征收個人所得稅的通知》（財稅字［1998］ 061號）和《財政部 國家稅務總局 證監會關于實施上市公司股息紅利差別化個人所得稅政策有關問題的通知》（財稅［2012］ 85號），是針對個人轉讓境內上市公司股票或從其取得股息紅利所得的征免規定。對于轉讓境內非上市公司股票或從其取得股息紅利，應按個人所得稅法的規定征稅，《國家稅務總局關于發布〈股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）〉的公告》（國家稅務總局公告2014年第67號）對這類股權轉讓有更為明確的規定。，由支付方或受讓方代扣代繳個人所得稅。內地個人創設人從中國境外取得的所得，主要是從BVI公司取得的股息紅利或轉讓BVI公司股份所得，這部分所得在當地無需納稅。但作為中國稅收居民，這部分所得應按相關規定在中國申報納稅，由創設人向中國境內戶籍所在地或經常居住地主管稅務機關自行申報繳納。

2.外籍或港澳創設人。如果創設人為外籍或港澳人士，且被判定為非居民，則可僅就來源于中國境內的所得納稅。在VIE架構中，就是對在中國境內轉讓境內運營實體公司取得的所得，或從境內運營實體公司取得的股息紅利所得負有個人所得稅納稅義務，而其從境外BVI公司取得的股息紅利所得或轉讓BVI公司股份所得，在我國不必繳納個人所得稅。但是擁有外籍或港澳身份并不能必然將其作為非居民個人對待，而應按照個人所得稅法進行判定，再確定其相應的納稅義務。

（二）投資人

1.VC、PE的個人股東。Cayman公司上市前通常引入VC、PE等機構投資者，VC、PE的個人股東持有境外上市公司股票取得的股息紅利所得，或減持轉讓境外上市公司股票所得，在我國是否應繳納個人所得稅呢？可以從兩個方面考慮：第一，VC、PE的個人股東是否為中國稅收居民？若是，則應就這部分所得在中國申報繳納個人所得稅；若否，則這部分所得在我國沒有個人所得稅納稅義務。第二，Cayman公司是否為中國稅收居民企業？若按注冊地標準，Cayman公司為非居民企業，非居民個人股東從Cayman公司取得的所得在我國沒有納稅義務；若按實際管理機構標準，Cayman公司則可能被判定為居民企業，則非居民個人股東從Cayman公司取得的所得或轉讓該公司股份取得的所得，可視為來源于中國境內的所得，應按現行征免規定繳納個人所得稅。

2.上市公司的公眾個人股東。Cayman公司的中國內地個人股東，一般為中國稅收居民，其從境外上市公司取得的股息紅利或轉讓境外上市公司股票所得，應按現行征免規定③《財政部 國家稅務總局 證監會關于滬港股票市場交易互聯互通機制試點有關稅收政策的通知》（財稅［2014］ 81號）規定，對內地個人投資者通過滬港通投資香港聯交所上市股票取得的轉讓差價所得，自2014年11月17日起至2017年11月16日止，暫免征收個人所得稅。除上述文件規定情形外，根據《財政部 國家稅務總局關于個人股票期權所得征收個人所得稅問題的通知》（財稅［2005］ 35號）規定，個人轉讓境外上市公司股票取得的所得，應按稅法的規定計算應納稅所得額和應納稅額，依法繳納稅款。對內地個人投資者通過滬港通投資香港聯交所上市H股取得的股息紅利，由中國結算向H股公司按照20%的稅率代扣個人所得稅。內地個人投資者通過滬港通投資香港聯交所上市的非H股取得的股息紅利，由中國結算按照20%的稅率代扣個人所得稅。除上述文件規定情形外，內地個人因持有境外上市公司股票取得的股息紅利所得，應按照“利息、股息、紅利所得”繳納個人所得稅。申報繳納個人所得稅。Cayman公司外國投資者中公眾個人股東，一般為中國非稅收居民，與VC、PE的個人股東相同，只有當境外上市公司被判定為中國稅收居民企業時，這些公眾個人股東從Cayman公司取得的股息紅利或轉讓該公司股票所得，才可視為從中國境內公司取得的所得，按現行征免規定繳納個人所得稅。

（三）參與股票期權計劃的員工

通常在小紅籌①根據我國境內企業的所有制性質，境外間接上市分為“大紅籌”和“小紅籌”。“大紅籌”適用于國有企業，“小紅籌”適用于民營企業。架構下，企業在首次公開募股（IPO）前會實行員工激勵計劃，其中期權計劃是最常見的類型，VIE架構下也是如此。在VIE架構中，實施股票期權計劃的為Cayman公司，員工實施公司授予的股票期權所得，可按上述原則，判斷其是否負有個人所得稅納稅義務，并按現行征免政策執行②根據《財政部 國家稅務總局關于個人股票期權所得征收個人所得稅問題的通知》（財稅［2005］ 35號）和《國家稅務總局關于企業高級管理人員行使股票認購權取得所得征收個人所得稅問題的批復》（國稅函［2005］ 482號），員工行權時，其從企業取得股票的實際購買價（施權價）低于購買日公平市場價的差額，是與任職、受雇有關的所得，按“工資、薪金所得”適用的規定計算繳納個人所得稅。員工將行權后的股票再轉讓時獲得的高于購買日公平市場價的差額，是轉讓股票等有價證券獲得的所得，應按照“財產轉讓所得”適用的征免規定計算繳納個人所得稅。按現行政策，個人將行權后的境內上市公司股票再轉讓取得的所得，暫不征收個人所得稅；個人轉讓境外上市公司的股票取得的所得，應按稅法的規定計算應納稅所得額和應納稅額，依法繳納稅款。員工因擁有股權而參與企業稅后利潤分配取得的所得，應按照“利息、股息、紅利所得”適用的規定計算繳納個人所得稅 。。

三、存在的問題與建議

（一）創設人、投資人及參與股票期權計劃員工的稅收居民身份問題

我國個人所得稅法及其實施條例規定，在中國境內有住所，或者無住所而在境內居住滿一年的個人，就其從中國境內和境外取得的所得繳納個人所得稅；在中國境內無住所又不居住，或者無住所而在境內居住不滿一年的個人，僅就其從中國境內取得的所得繳納個人所得稅。由此可見，中國稅收居民身份的判定有兩個標準，即住所標準和時間標準。按照住所標準，在中國境內有住所的個人，是指因戶籍、家庭、經濟利益關系而在中國境內習慣性居住的個人；按照時間標準，無住所而在境內居住滿一年的個人也構成中國的稅收居民，但如若不滿五年，其來源于中國境外的所得，可以僅就由中國境內公司、企業及其他經濟組織或者個人支付的部分繳納個人所得稅③無住所而在中國境內居住超過五年的，從第六年起就來源于中國境外的全部所得繳納個人所得稅。。如果簽訂了稅收協定的雙方均被判定為稅收居民，則可通過稅收協定規定的加比規則，按永久性住所、重要利益中心、習慣性居處和國籍依次判定。

在VIE架構中，無論是創設人、投資人還是參與股票期權計劃的員工，如果構成了中國的稅收居民，則其從境外BVI公司、在境外上市的Cayman公司取得的股息紅利所得或轉讓其股份所得，均應按我國個人所得稅法及其實施條例的規定履行相應的納稅義務。因此，建議對VIE架構中外籍或港澳創設人、投資人和參與股票期權計劃的員工的稅收居民身份進行認定，以明確其是否應就境內、境外所得在中國履行全面納稅義務。

（二）居民個人和非居民個人間接轉讓股權的問題

從VIE架構可以看出，設在境外的BVI公司、Cayman公司、香港全資子公司均沒有實質性經營，只是通過境內WFOE簽訂的VIE協議，以關聯交易方式獲取境內運營實體公司的利潤。按照我國企業所得稅法及其實施條例，以及關于非居民企業股權轉讓所得企業所得稅的相關規定（國稅函［2009］698號、國家稅務總局2011年第24號公告和2015年第7號公告等），可以對VIE架構中各權益主體的合理性和實質性進行判別，企業所得稅上可以做出相應的特別納稅調整。

但是個人所得稅方面，卻沒有明確的政策支撐，難以用“穿透”法將實質性的權益主體直接聯系起來。如果BVI公司的股東創設人已被判定為中國稅收居民，BVI公司減持Cayman公司的股份，形式上體現為非居民企業間的股權轉讓，實質上卻是中國稅收居民個人股東通過無實質性經營的空殼公司BVI公司轉讓上市公司股份，應屬于居民個人間接轉讓股權的問題。由于我國個人所得稅法及其實施條例沒有類似企業所得稅法對于特別納稅調整的規定，因此，稅務機關應及時掌握BVI公司向其股東就減持的股份收益進行分配的證據，對其取得的境外所得行使居民稅收管轄權。

如果BVI公司的股東創設人被判定為中國非稅收居民，BVI公司減持Cayman公司的股份，形式上體現為非居民企業間的股權轉讓，實質上則是非居民個人股東通過無實質性經營的空殼公司BVI公司轉讓上市公司股份，屬于非居民個人間接轉讓股權的問題。按照我國個人所得稅法規定，非居民個人轉讓非居民企業股份，無須在我國繳納個人所得稅。更進一步，由于上市公司Cayman公司也無實質性經營，層層穿透后，實質上是轉讓境內運營實體公司，即非居民個人間接轉讓居民企業股權，但這樣的判定并沒有法律的直接依據。雖然有運用698號文對非居民個人間接轉讓中國境內股權征收個人所得稅的案例，但698號文針對的是非居民企業而不是非居民個人，故對非居民個人間接轉讓居民企業股權行使稅收管轄權仍存爭議。事實上，根據我國個人所得稅法及其實施條例，非居民個人僅就來源于中國境內的所得繳納個人所得稅，而只有在中國境內轉讓財產取得的所得，或從中國境內的公司、企業以及其他經濟組織或者個人取得的股息紅利所得（不論支付地點是否在中國境內），才可認定為來源于中國境內的所得。從VIE架構的權益主體分布可見，除了上市目的外，VIE的稅收籌劃可使企業和個人股東的所得從形式上體現為來源于離岸地的所得，也就是說，即使有證據表明BVI公司已就減持的股份收益向非居民個人股東進行了分配，非居民個人股東也無需在中國繳納個人所得稅。即如果不從實質性角度進行判定，則可能造成雙重不征稅問題，這正是G20/OECD稅基侵蝕與利潤轉移（BEPS）行動計劃關注和打擊的對象。因此，建議在修訂征管法和個人所得稅法時，增補國際稅收反避稅的相關內容。

責任編輯：賈蘭霞

圖 / 李鴻翔

A Discussion on the Individual Income Tax Issues Involved in the VIE Framework

Jingchun Tang

The VIE framework is a kind of strategy for overseas listing and financing of some start-up companies in order to avoid the restrictions on foreign investment in their own territory. In this paper， the related individual income tax policy regarding the founders， investors and employees involved in the stock option plan under the VIE framework is reviewed and analyzed， and tax resident identification， individual resident and the indirect transfer of equities by non-resident individuals are discussed.

Variable interest entitiesOverseas listingIndividual income tax

F810.42

A

2095-6126（2015）12-0055-05