集體建設用地使用權流轉中的法律問題探索

戴昶舒 劉藝工

（大連理工大學，遼寧 大連 116024）

黨的十八屆三中全會，明確指出現今集體建設用地使用權的流轉是農村土地改革的重要任務。農村集體建設用地入市流轉，可以充分發揮市場“無形的手”的資源配置作用。［1］我國的集體建設用地經歷了從全面禁止流轉、自發隱性流轉到試點探索流轉的發展過程，實踐中的發展經驗表明面對當下的流轉需求和現實操作，需要對其進行更為全面科學的法律規制用以保證流轉的合理合法性。

集體建設用地使用權是適應農村發展的需要而產生的一種農村土地物權［2］，其是指民事主體以非農建設的目的，依法對集體所有的土地所享有的占有、使用并獲得收益的民事權利，其有權在享有權利的集體土地上建造并利用建筑物、構筑物以及附屬設施。

現今我國法律對于集體建設用地使用權流轉規定十分嚴格，局限于以下幾種途徑：第一，村民出賣或出租自己擁有的宅基地地上建筑物、構筑物等導致集體建設用地使用權的變更。村民由于外出到城市謀生，因而選擇變賣其在農村的住宅換取物質利益。第二，農村企業由于破產、兼并而取得集體建設用地使用權。農村企業合法用地的地上建筑物、構筑物作為企業的資產可以進行處置，而地下集體土地使用權與其具有不可分性。第三，被繼承人去世后，繼承人由于繼承宅基地上所建房屋而獲得宅基地使用權。對于農村村民而言，其繼承的房屋即在農村的集體土地上建造的具有宅基地使用權的房屋，當發生法定的繼承事由時，則會引起集體建設用地使用權的變動。第四，鄉鎮企業的廠房等建筑物、構筑物抵押時，集體建設用地使用權一并抵押。

一、集體建設用地使用權流轉中遇到的法律困境

（一）現行法律規范有悖于法學理論

所有權是《物權法》中最為重要和完全的權利類型，根據物權法理論可知，所有權是指所有權人依照法律規定對自己所有的動產或不動產享有的占有、使用、收益和處分的權利，具有排他性和永久性。我國《憲法》明確將集體土地的所有權歸屬賦予農民集體所有，然而我國的現行法律規范與物權法理論存在著矛盾和沖突，主要表現在以下幾個方面：其一，《土地管理法》限制了集體建設用地使用權的流轉，導致農民集體對于其土地的所有權被破壞，農民集體失去了自由處分土地使用權的權利。其二，《土地管理法》限定了集體建設用地的使用權出讓方式，即需先征為國有建設用地再進行出讓流轉。這無形中將國有和集體建設用地所有權的權能區別對待，有悖于所有權的平等性理論。

（二）法律規范和地方政府規章之間存在的矛盾和沖突

1.法律規范之間存在的沖突。我國《憲法》明確規定了允許土地使用權的流轉，其效力也當然的涉及允許集體建設用地的使用權的流轉。《憲法》作為我國根本法，其效力是最高的，任何法律和法規規定的內容不得與其相抵觸。但我國現行的《土地管理法》中關于集體建設用地使用權的規定卻是除非出現法定的特殊情況，否則不允許進行流轉。這種規定很明顯與《憲法》的規定相違背。

2.法律與規章之間存在的沖突。我國現今對于集體建設用地使用權流轉的規定大多是在試點地區以地方政府規章的形式出現，如廣東省的流轉辦法是由廣東省政府制定的。地方政府規章是指各省、自治區、直轄市的人民政府及其政府所在地的市、經濟特區所在地的市和國務院批準的較大的市人民政府，根據法律、行政法規所制定的規章。根據法律位階理論，地方政府規章與地方性法規均屬于低位階規定，其與上位法相比不僅適用區域有限同時適用效力也低。我國《物權法》《土地管理法》等規定在非特定情況下禁止流轉，而各地試點的地方政府規章則根據實際情況，允許了流轉的發生并規定了具體流轉程序。但是在具體的司法實踐中，地方政府規章僅能作為法院審案的重要參考，并非定案依據。

（三）流轉實踐中存在的法律糾紛

1.用于流轉的集體建設用地使用權的法律權屬不明。由于現今農村的集體建設用地使用權并未被法律明確授予流轉權限，因而無法實現土地的權屬登記。“確權”是決定集體建設用地是否能流轉的前提。［3］我國《憲法》明確規定集體土地的所有權屬于集體，但這種粗化的表達卻造成了實際中農民法律主體地位的虛置。集體土地所有權主體這一概念不夠明晰，這本身對于集體建設用地的投資者造成威脅，交易安全無法保障，利害關系人無法厘清。在具體的司法實踐中，城市居民購買農村建設用地上建筑的小產權房現象屢見不鮮，由此產生的法律糾紛眾多。

2.集體建設用地使用權的流轉程序混亂。我國的城鎮建設伴隨著社會經濟發展而不斷加快，這使得對于土地的需求愈發膨脹。集體建設用地使用權的流轉尚處在模糊階段，在利益驅使下，許多企業和個人找尋到集體建設用地本身具備的資產屬性并加以利用，通過變化多端的違法流轉程序，私下與集體土地所有者們進行交易。在此隱匿的流轉程序下建立的“隱形市場”已成為我國當下土地流轉的不爭事實。交易主體們通過出讓、出租、變價入股等方式規避法律規定，而農村集體組織由此獲得的非農用土地收益，卻日益成為其穩定的收入來源。集體建設用地的隱匿無序流轉，在一定程度上削弱了政府對土地市場的宏觀調控能力，而相關集體建設用地的真實交易數量和金額更難以統計。與此同時，由于此種隱匿交易都在私下進行，并未向國家進行合法申報，從而導致大量稅收流失。

3.集體建設用地使用權流轉后所得收益分配粗化。現今由于流轉法律規范的缺失和市場機制的不健全，導致對于集體土地而言，其真正的市場價值無法在日常的土地流轉中得到充分實現。農村集體經濟組織自身結構的不完善使得對于經過流轉后的所得收益，其分配方式粗化、模糊。集體建設用地使用權流轉的主體主要包括農民個人、集體組織以及當地政府三者。由于在我國絕大部分非試點地區并沒有規章政策保護流轉的進行，因此還都是自發私下流轉。這樣的弊端在于收益大多是一次性低價買斷或并未簽署嚴密的合同條款，并且將所得上交集體組織共有的現象更是少之又少。

二、完善集體建設用地使用權流轉的法律建議

（一）明確我國集體建設用地使用權流轉的法律原則

1.建設用地“同價同權”原則。我國現行《土地管理法》第四條明確指出，根據國家編制的土地利用總體規劃將土地分為三種類型，分別是農用地、建設用地和未利用地。其中的建設用地包括國有建設用地和集體建設用地。由此可知，集體建設用地合理流轉的重要原則之一在于其需要與國有建設用地“同價同權”，即讓農村集體土地享有國有土地平等權益，其使用權也可依法進入城鄉統一的建設用地市場進行公開交易。自2008年以來，我國的《土地管理法》修訂工作已經進行了7年，其中有關農村集體建設用地的“同價同權”方面的草稿一度受到阻礙，原因在于：一旦實現了國有土地和農村集體土地征收的“同價同權”，則會明顯的提高征地需要花費的補償費用，從而減少了地方政府的土地出讓凈收益，同時沖擊了地方政府的財源。因此，修法在地方層面會有阻力。與此同時，由于對房地產宏觀調控和信貸調控使得地方政府的壓力較大，一直憑借未來的土地出讓金作為抵押的地方政府若面臨著土地收益降低的風險，則有可能帶來地方性的財政危機。一旦通過《土地管理法》的修改縮小了原有的征地范圍，而變成了集體建設用地的直接流轉，也會使本就抱怨“地荒”的地方政府的用地指標更為緊張，進而影響地方的基建投資和招商引資。但是從立法原則的設計角度出發，建設用地的“同價同權”是保證日后集體建設用地使用權良性流轉的重要前提。其與國有建設用地使用權在法律上均屬于物權法中用益物權的一種，因而理應享有同等的占有、使用和收益的排他性權利。如果放任其“不同價不同權”則勢必會在流轉交易的過程中出現更多的法律糾紛，同時也阻礙了整個建設用地市場的合理運轉。

2.農民權利保護原則。我國《憲法》第十條將集體建設用地的所有權賦予農村集體所有，構建集體建設用地流轉相關法律的重要原則是保護作為所有權人的農民權利。當前的“三農”問題日益成為科研探討和社會改革所亟待解決的關鍵問題，農民作為“三農”問題的核心關注點，其權利保護的正當性毋庸置疑。現今在城鄉二元社會結構下，農民與城市居民利益分配存在巨大差異，在這表象下潛藏的內在原因在于農民權利的缺失。

由于農民與土地之間存在的天然聯系，土地權利是農民權利的重要內容。農民對于其所有的集體土地享有諸多土地權利，主要包括占有權、使用權、收益權、處分權和支配監督權這五項權利。其中前三項權利是農村土地權利的核心項，也是人對物享有所有權的目的之所在。從司法實踐中可知，現今農民維權的焦點在于集體土地的流轉所引發的法律糾紛，包括宅基地的不當買賣以及對集體土地的不合理征收等，其對農民權利的損害主要表現在對土地收益權的損害上。具體而言，收益權是指農民對其集體土地所產生的全部收益均享有收取和最終所有權。這不僅包括對土地進行農業、工業和商業利用，其也包括當土地本身轉化為商品時所產生的各種價值收益的收取權利和最終所有權利。

3.流轉意思自治原則。我國各地試點實踐中有關集體建設用地使用權的流轉多以簽訂書面合同作為流轉的重要形式，因而意思自治原則作為民法的重要原則也需要貫穿在流轉法律制度的始終。集體建設用地的所有權人有權通過自愿協商的方式與使用權人訂立流轉合同，除違反法律禁止性規定的情況下不受外界的干涉。這種意思自治不僅包括流轉前的所有權人對集體建設用地享有的占有、使用、收益和處分等民事權利，也包括流轉后的實際使用權人對于所獲土地的使用權以及經雙方協商同意后所享有的二次流轉和再利用的權利。這一切均應建立在意思自治的前提下，而絕非由政府或其他組織進行強制操縱。值得注意的是，此種意思自治是限定在合法轉讓的基礎上，對于炒賣土地使用權等違法行為應予禁止。

（二）完善集體建設用地使用權流轉的法律體系

集體建設用地作為非農用地進行流轉是在世界各國普遍存在的土地問題，各國均采用適合本國國情的方式來實現流轉。從發達國家的經濟發展歷程看，城鄉二元經濟結構是從傳統的農業社會走向工業化和現代化必經的過渡形態。［4］我國現今的法律體系中保留了允許集體建設用地使用權自由流轉的空間，同時也以試點實踐的方法探索和鼓勵流轉交易的發展。因此，修改現有的集體建設用地使用權流轉法律顯得尤為重要。在充分借鑒各地試點的流轉經驗基礎上，結合我國現有的法律制度，筆者對于集體建設用地使用權流轉的立法建議主要包括如下幾個方面：

1.完善現行的《物權法》，在法律上明確集體建設用地使用權的物權法屬性。集體建設用地使用權作為建設用地使用權根據土地所有權的不同而劃分的一種，其屬于物權法中的用益物權。用益物權的權利人享有法律所賦予的占有、收益和處分等權能，意味著集體建設用地的所有權人同樣享有法定的處分權利。在這樣的法律前提下，集體建設用地使用權流轉的合法性基于用益物權的特性而得以確認。

2.修改現行的《土地管理法》，在法律上賦予集體建設用地使用權合法流轉的法律地位。應明確集體建設用地使用權同國有建設用地使用權一樣可以依法轉讓，其可以在符合整體土地規劃并且已經按法律規定具有所有權的前提下進入市場交易，形式包括出讓、出租以及作價入股等多種方式。

3.結合各地流轉試點的地方政府規章，制定統一的集體建設用地使用權行政法規。我國現今尚未頒布有關集體建設用地使用權流轉的行政法規，各地試點運行均參照當地政府的地方性法規或規章，這便在全國范圍內形成了各具特色的流轉局面。雖然在短時期內，因地制宜的制定流轉規定有助于推動流轉交易的展開，但是從長遠角度來看并不適用于建立統一的集體建設用地流轉市場。在各地具體的實踐中，基本的流轉形式是一致的，如流轉主體、方式、條件和范圍等等方面。可在這個大框架下制定全國通行的土地流轉行政法規，而后結合試點經驗根據各地差異性保留立法空間。

（三）規范集體建設用地使用權的法律權屬主體

“農民集體所有”在法律中是一個模糊的表述概念，這導致集體建設用地使用權的產權界限模糊，并且不利于處理法律糾紛時的實際操作。對于集體建設用地使用權的主體而言，其具體可細化到“農村集體經濟組織”“村民委員會”和“村民小組”三個具有代表性的主體組織。在行使主體權利時，應充分保證農民的意思自治。農民可以通過自愿的方式將農民集體改造為合作社法人，由其代表農民集體行使土地所有權的各項權能。［5］

（四）規劃集體建設用地使用權流轉收益分配方法

用益物權最為重要的一項內容即是收益權，這是因為其本身最為重視發揮財產的使用價值，做到“物盡其用”。收益是最早設立用益物權的動因之一，因此對于集體建設用地使用權而言，建立科學合理的收益分配制度是構建完整用益物權體系的重要保證。結合試點經驗而言，大多將流轉后所得收益歸國家、集體和村民三方分配，但實際上，集體建設用地之所以會產生流轉收益是讓渡了村民原有的土地使用權才產生的，因此應當將流轉收益所得歸于原有土地的所有權人。國家在此項流轉中不應再另行謀取分配利潤，但可通過合理的稅收等形式獲得收入。與此同時，應設立專門用于管理集體建設用地流轉收益的賬戶，對收益所得進行細化管理，包括收入支出賬目、用途去向以及集體和村民個人的分配比例等各個方面。村民委員會等集體組織需要定期進行收益公開，并結合區域發展規劃，將收益所得投入于當地公共設施和公益項目的建設上，關注村民社會保障制度并不斷提高村民個人年度收益比例，切實的把利益落到實處。

［1］劉哲.對農村集體建設用地流轉的法律思考［J］.長春教育學院學報，2014，（8）.

［2］袁震.對集體建設用地使用權制度演進及完善的法律思考［J］.河北法學，2012，（9）.

［3］郭潔.遼寧省集體建設用地使用權流轉法律問題的調研報告［J］.農業經濟，2012，（7）.

［4］茆榮華.我國農村集體土地流轉制度研究［M］.北京大學出版社，2010.

［5］黃志斌.集體建設用地使用權流轉的法律問題［J］.中國土地，2013，（9）.