對刑事和解制度的理論評析

[摘要]新刑事訴訟法增設了刑事和解特別程序，規定雙方當時人基于和解可對刑事訴訟效果產生預期影響。刑事和解的理論基礎和運行程序不同于對抗式司法模式。本文主要從學理角度對刑事和解制度進行初步評析。

[關鍵詞]平衡理論；恢復性司法；合作型模式

一、刑事和解的生成研究

《刑事訴訟法》修改后，對抗式訴訟模式在我國刑事司法界產生了深刻影響，近些年我國刑事訴訟法學者的研究重點在于如何通過完善對抗成效來進一步推進訴訟改革，并取得了一系列重大研究成果。而在以英美為代表的實行陪審制的國家，經過幾十年的發展，純粹的對抗模式受其固有的缺陷限制而越發顯露出不能承受現代司法之重的征兆。 1基于效益的目的，西方國家開始趨向于追求協商合作型司法的治理模式，如美國的辯訴較易、德國的恢復性司法等。我國刑事和解制度的改革就是在這種國際大背景下進行的，但又完全不同于西方的改革模式2。我國刑事和解制度源于司法實踐，因實情迥異，各地刑事和解的適用范圍和標準差異很大。在實務界進行改革期間，部分學者在參考國外類似制度的前提下，對我國刑事和解制度的構建提出了很多好的意見和建議。因刑事和解在司法實踐改革中取得了巨大成效，兩高也在相關的司法制度文件中對刑事和解制度進行了確認。新法正式明確了刑事和解制度，內容方面基本上是對司法實務界改革的一種總結，只是在使用范圍方面進行了限度擴張和變更。因此，刑事和解的興起是我國實踐提煉產生的，不是照抄照搬西方制度，是東方經驗，而非西方經驗。

二、刑事和解的價值分析

學術界對刑事和解價值功能的分析比較深入3。筆者主要從法理學角度出發，對刑事和解具有正、負功能兩方面的價值取進行理論方面的客觀闡述。

（一）平衡理論下的正功能分析

平衡理論（equity theory） 主要探討的是公民在特定情況下通過成本的，選擇實現公平正義的合理期待。平衡理論其實是一種策略型的價值平衡，是經濟人理論在社會學中的一種反應，其得以實現的基礎是人的主體性的實現。在當事人訴訟模式下，被告人防御權已基本得到有效設置，平衡理論則主要著重于被害人保護理論，必須將被害人從客體轉變為主體，才能確保實質意義上的價值平衡。實踐中，刑事和解有三種模式：當事人自行和解、司法調解和人民調解委員會調解。無論采用何種策略性的和解模式，被告人和被害人的主體性都能得以展現。在被告人認罪的案件中，被害人從刑事訴訟的旁觀者變成參與者，在權益得到補償的同時，又對訴訟結果產生了期待性影響，具有實質性的主體性地位。同時，被告人在與被害人和解狀態下，對程序啟動和對抗收益有一定的話語權，得以免于國家制造的犯罪標簽4，或可承受相對較輕的處罰，被告人的社會化角色重塑的幾率大大提升。因此，刑事對抗變成了刑事合作，雙方當事人在合作中凸顯了主體性。當事人主體性的實現也在一定程度上恢復了受損害的社會關系。同時，替代性的刑事和解措施有利于解決復雜疑難案件，削減審判中復雜的對抗程序帶來的資源浪費。所有，刑事和解是具有平衡個體之間沖突和國家與被告人之間沖突的價值功能，確保了利益兼得。

（二）犯罪學國家理論下的負功能分析

犯罪學國家理論認為犯罪是公民對統治秩序的挑戰和破壞，國家取代公民對犯罪進行制裁具有必要性和可行性，其目的在于報應和威懾。在古典犯罪學派的影響下，國家追訴犯罪必須遵循罪行法定、罪行相適應等原則。有的學者認為，刑事和解則是對刑罰原則的一種違背。刑事和解是將懲罰性的權力交由公民決衡，具有主觀惡意的被告人因可以預判和解下的輕緩化審判結果而無懼制裁，從而影響刑罰的威懾效果和犯罪預防功能，罪、刑、罰似乎在和解中突破了報應的理論價值和法律預期。部分學者擔憂，新法下的刑事和解因彌漫于訴訟的各個階段，不可避免地擴大警察刑事程序啟動裁量權和檢查機關起訴裁量權。在目前建立有限政府的大背景下，司法權力的擴大不利于將“權力關在籠子里”。更何況，目前法官審判中立性尚不能予以保證，司法腐敗已飽受社會詬病，當事人在判決前進行和解交易或成為富人規避法律制裁的“有效途徑”。[1]刑事和解帶來的司法腐敗的機會成本將會大大降低。再加上現行的刑事和解制度缺乏調查機制、評估機制和幫教機制，刑事和解的實施效果在理論上可能有待考量。筆者認為，刑事和解的負功能很大程度上是學者們立足于對抗型司法得出的評判結果。

三、傳統對抗型司法理念

傳統訴訟模式是一種國家追訴主義，認為刑事犯罪是個人對國家、社會利益的侵害。刑事犯罪分子應由國家而不是被害人對犯罪人進行追訴制裁并統一行使刑罰權。罪行法定為國家追訴主義提供了司法構造原則。罪行法定、罪行相當等原則起源于刑事古典學派代表人物、意大利法學家貝卡里亞的觀點，與封建社會的罪行擅斷相對立，其提出具有積極的法治意義。邊沁、康德和黑格爾等大哲學家也分別其進行了詳細闡述。罪行法定、罪行相當等刑罰原則隨著資產階級革命的勝利而在世界各地進行了廣泛傳播。二戰后，在社會對人權保障高度重視的大背景下，西方國家的司法改革遵循罪行法定、罪行相適應等原則，以羅爾斯的《正義論》為理論溯源點，更加關注追訴對象在訴訟程序方面的人權保護，紛紛建立了沉默權制度、律師有效辯護、非法證據排除等司法規則，其目的就是在在被告人拒不認罪的前提下，確保其能在中立的法官面前與國家追訴機關進行平等武裝對抗，至少能從程序上保證法律真實的發現。可見，傳統的刑事訴訟本質上是一種對抗型司法。

對抗型司法的理念最早是由美國學者帕克在其“刑事訴訟的兩種模式”中提出來的。5帕克認為刑事訴訟中存在“犯罪控制”和“正當程序”兩種模式。犯罪控制以忽視被告人的相關權益為條件來提升打擊犯罪的效果，正當程序則以保護被告人的合法權益為基礎來設置一系列的程序障礙。而另外一位美國學者格里芬斯則對帕克的兩分法進行了批判，他認為帕克的兩分法都是對抗式訴訟模式的兩個方面。刑事訴訟模式劃分為“爭斗模式”和“家庭模式”更為科學。其中，“家庭模式”注重對被告人的撫慰、教育和關懷，屬于非對抗式模式。但是，很多學者并不認同格里芬斯認對“家庭模式”與“爭斗模式”的對立劃分。從實質意義上來講，帕克和格里菲斯對刑事訴訟模式的劃分都是在國家——被告人兩造格局大框架下進行的研究，因而屬于廣義上的國家追訴主義理論。對抗型司法準確地描述了傳統刑事訴訟的構造格局，對后來學者們關于訴訟模式的研究提供了新的理論視角，并逐漸成為刑事訴訟研究的主流理論。

傳統的對抗型司法理念為刑事訴訟模式尤其是當事人訴訟模式下的改革做出了卓越貢獻，現今很多增強被告人防御權利的刑事訴訟制度都是在對抗型司法理念的指導下建立的。很多訴訟法學者們也發表過大量富有真知灼見的階段性成果。不過，隨著法治進程的加速，對抗型司法逐漸暴漏出其潛存的缺陷和不足，如對抗型司法是建立在被告人拒不認罪的前提下來建設司法構造，若被告人認罪則無疑沖擊了其理論根基；6對抗型司法所遵循的罪行法定原則在確保普遍正義的同時，忽略了犯罪的具體情形，抹殺了個別正義；對抗型司法忽視了被害人的權益保護，被害人成為刑事訴訟中被遺忘的人，等等。法治的發展進步要求在追求普遍正義的基礎上，最大化保護個別正義。

四、合作型司法新理念

古典學派追求普遍正義，實證法學派通過研究強調個別正義。龍勃羅梭的弟子菲利在犯罪原因方面提出了“三要素論”，他指出犯罪是個人體質、社會和地理環境三方綜合的結果，并針對性地提出對不同犯罪人進行區別矯正的理念。德國著名刑法學家李斯特在反駁菲利“三要素論”的基礎上，提出了“二元”的犯罪原因論，主張刑罰個別化，適用刑罰應根據不同種類的犯罪而定，從而創造出“行為人主義”的刑罰觀念。美國的辯訴交易制度正是倡導刑罰個別化理論的實踐代表。刑罰個別論強調的是對當事人中的被告人個體正義的保護。對被害人權益的保護則是從德國學者的研究開始。德國人漢斯·馮亨蒂希創立了被害人學，主張要強化被害人在犯罪學研究中的地位，以制度關懷的形式突出被害人在刑事訴訟中的主體性。[2]被害人學理論推翻了過去國家——被告人的分析模式，轉向以個人本位為視角來分析犯罪和司法構建。漢斯·馮亨蒂希的被害人理論一經提出，便在學術領域引起了廣泛反響。各國司法制度改革也逐漸過渡到追求被告人和被害人兩者權益共同保護的層面。最具代表的是起源于北美洲而后在西方國家花開遍地的恢復性司法。恢復性程序是指受害人、犯罪者及與犯罪有關的利害關系人共同參與解決犯罪問題。恢復性司法強調通過協商恢復犯罪者與受害人之間的關系，同時也十分強調社區通過參與解決刑事糾紛以發揮其應有作用。恢復性司法可應用刑事訴訟的各個階段。恢復性司法是建立在對傳統司法制度批判的基礎上，是一種后現代法治主義的流變思潮， 恢復性司法體現的是一種社會層面上的恢復正義，有的學者也稱之為復合正義。西方恢復性司法實踐表明恢復性司法在社會關系修復方面具有積極的意義。

我國1996年刑訴法的內容，是在結合國情的基礎上吸取了西方當事人主義訴訟的進步理念。該法追求的也是普遍正義的效果，但忽略了對被害人權益的實質性保護。從某些層面來講，新法增設的刑事和解特別程序，其實是一種廣義上的恢復性司法，體現了對個別正義的重視，因此也可利用恢復正義理論、平衡理論、敘說理論等刑事諒解方面的理論來解說。[3]但我國刑事和解制度理念來自于儒家和合文化崇拜和民間私立救濟習慣，并不完全等同于恢復性司法。二者有區別也有聯系。我國的刑事和解可看作是一種刑事契約，即雙方當時通過和解對罪刑關系的發生、變更和消滅達成一種共識，且這種共識可以進行預期評估判斷，具有刑事實體價值。因此，刑事和解表現出民事侵權化的一些特點，具有彈劾式訴訟私人起訴的某種特性，是公權力對私權利的適度讓步[4]，體現了自然法理論色彩。不過，刑事和解并不規避公權力的干預，和解方式、內容和結果最終要交付司法機關予以監督、審查和處理，以避免因私了而導致國家司法干預的排除[5]，從而減少犯罪黑數的大規模出現。

刑事和解是一種新的司法理念的產物。其得以應用的前提是被告人認罪，基礎是雙方當事人的刑事伙伴關系，7并以雙方當事人和解而非對抗的方式來合理的影響訴訟效果，是一種合作型司法。根據犯罪學理論，加害人與被害人是一種刑事伙伴關系。據學者統計，在中國刑事司法實踐中，在偵查階段做有罪供述的嫌疑人在95%以上，在法庭上放棄無罪辯護的被告人一般也不低于80%。[6]因此，刑事和解具有適用的實踐基礎和廣闊的應用空間，也為刑事訴訟變革開辟一條新的道路。

五、結語

進入20世紀以來，對抗式司法雖然呈現出一些缺陷，但在刑事訴訟中的主流地位仍是不容挑戰的。合作型司法作為一種新型訴訟模式，可作為對抗式司法的一種協調和補充。這也正是古典學派和實證學融合的產物，是普遍正義和個別正義、報應正義和恢復正義相融合的結果。刑事和解為我們提供了一種全新的刑事訴訟理念，必將對以后的司法改革產生十分重要的影響。

參考文獻

[1]劉偉.背景與困境：刑事和解制度的理性考察[J].河北法學，2007年5月第25卷第5期

[2][德]漢斯·約阿希德·施奈德著，許章潤譯.國際范圍內的被害人[M].北京：中國人民公安大學出版社，1992版，第419頁

[3]陳光中，葛琳.刑事和解初探[J].中國法學，2006年第5期

[4]卞建林，封力強.構建刑事和解的中國模式—以刑事諒解為基礎[J].政法論壇，2008年11月第26卷第6期

[5]汪建成.刑事和解與控辯協商制度的銜接與協調——基于對刑事訴訟法修正案（草案）第274-276條的分析[J].政法論壇，2012年3月第30卷第2期

[6]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].法律出版社，2010年3月第2版，第21頁

作者簡介

周智勇，廈門市湖里區人民檢察院，檢察員。

注釋

1實行陪審制或當事人主義的法治國家，對抗式訴訟模式是其必然要求。但對抗式訴訟模式具有成本高、技術復雜等權限，在達致公正的同時無法滿足司法對效益的追求。在犯罪率不斷攀升的現代社會，對抗式訴訟模式必然要求一些替代性的刑事程序措施進行輔助和支撐。參見：申世濤.刑事審前程序前言問題研究[M]，知識產權出版社，2008年8月第1版，第105頁至110頁。

2陳瑞華教授根據訴訟構造模式和兩造關系將刑事司法分為對抗型司法和合作型司法。而合作型司法又可分為公力合作司法和私立合作司法。公立合作模式是犯罪嫌疑人、被告人與追訴機關的合作，如美國的辯訴較易。私立合作模式是犯罪嫌疑人、被告人與被害人之間的合作。刑事和解屬于私立合作模式。參見：陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M]，法律出版社，2010年3月第2版，第41—102頁。

3主張建立刑事和解的學者，則比較重視其積極價值的闡述，參見：陳光中主持的教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“中國司法制度的基礎問題理論研究”的階段性成果之《刑事和解初探》；陳瑞華.刑事訴訟的私立合作模式——刑事和解在中國的興起[J]，載《中國法學》2006年第5期；向朝陽、馬靜華.刑事和解的價值構造及中國模式的構建[J]，中國法學，2003年第6期；馬明亮.正義的妥協——協商性司法在中國的興起，載《中外法學》，2004年第3期等。反對建立刑事和解或對刑事和解持謹慎態度的學者，、則比較重視其消極價值的闡述，但這方面的觀點并不多見，參見劉金林.恢復性司法：理性探索，審慎推行[J]，載《檢察日報》2006年6月16日；吳曉峰.刑事和解爭議中試水遇法律難題[J]，載《法制日報》2006年7月26日等。

4標簽論是研究犯罪的一種理論，它是對犯罪社會危害論的一種反思。其主要觀點是：一個人犯罪或行為是否正常，不是由行為人自己的行為決定的，是社會團體制造一些法規強加于某人，把他貼上越軌的標簽，并將其置于常人之外。官方組織在這個過程中的作用非常關鍵。貼上標簽的后果是導致角色吞沒，在亞文化的影響下帶動二次越軌。參見：王大偉.歐美警察科學原理[J]，中國人民公安大學出版社，2007年1月第1版，第218—223頁。

5美國著名法學家赫伯特·帕克在其著作《刑罰的局限性》一書中提出了美國刑事司法學界影響甚廣的刑事司法制度運行的兩種模式：正當程序模式和犯罪控制模式。但是在實際中，刑事司法制度的運行不可能單一依據兩種模式中的任何一種，而必須在兩種模式之間取得適度的平衡。詳見：馬躍著，《美國刑事司法制度》，中國政法大學出版社，2004年9月第1版，第5頁—7頁。

6各國刑事訴訟中，認罪案件在刑事案件中的比重一般比較高。如美國85%至90%的刑事案件都是在認罪情況下通過辯訴較易獲得解決，德國50%的刑事案件是在尊重被告人自愿選擇的基礎上使用了處罰令程序。參見：宋英輝、孫長永、樸宗根.外國刑事訴訟法[M]，北京大學出版社，2011年10月第1版，第87頁；佛洛依德·菲尼[美]、約阿希姆·赫爾曼[德]、岳禮玲.《一個案例、兩種制度——美德刑事司法比較》[M]（中譯本），中國法制出版社，2006年版，第329頁。

7犯罪學認為，刑事被害中的被害人具有被害性、可責性、互動性和自塑性，加害人與被害人是一種刑事伙伴關系。加害人與被害人之間是互動，互動模型可分為三種：可利用的被害人模式、沖突模式和被害人推動模式。因此，不能將刑事被害的所有責任都推給加害人，被害人也有一定的責任，甚至在被害人推動模式中，被害人應負主要責任。參見：張紹彥主編的《犯罪學教科書》，法律出版社，2000年12月第1版。第134—135頁。