認真對待德性：自由心證的法理學再探討

內容摘要 作為法理學核心概念的“自由心證”，事實上已經被吸納入我國當下的司法實踐中，并且構成了我國司法建設的關鍵點。因此亟待解決的問題是：法官根據自身對證據之判斷所形成的內心確信而對案件進行判定，其法理上的正當性何在？如何避免因“自由心證”而可能彌漫的司法腐敗？關于“自由心證”問題，學界目前已存在著德沃金與波斯納的激烈對壘;然而，在這兩者之外引入近年來興起的德性法理學，才有可能實質性處理自由心證的正當性問題。德性法理學以司法德性作為法官司法實踐的規范性要求，在學理層面尚涉及到無爭議的司法德性與爭議性的司法德性兩種狀況。對于我國的司法建設，儒家德性能夠成為一個很有效的思想資源。為此我們有必要在當下司法實踐中重新激活四個古典概念：禮、正名、義、仁。

關 鍵 詞 自由心證 德性法理學 司法德性 實踐智慧 儒家德性

作 者 吳冠軍，華東師范大學政治學系教授、博士生導師。（上海 200241）

基金項目 上海市浦江人才項目“‘后結構主義之后的政治哲學”（12PJC036）

自由心證的實踐性癥結

法學界所討論的“自由心證”，關涉司法判斷力，具體指的是法官通過對證據的審查判斷形成內心確信，進而據此來認定案件事實。從歷史經驗角度而言，這個現象始終很顯著地在司法實踐中存在，即使在自由心證制度得到確立之前，在法定證據無法證實的灰色地帶，法官會根據現有證據對該灰色地帶做一個傾向性的內心判斷。當代法學界關于自由心證的討論，應是肇始于著名法學家德沃金1963年的著名文章《司法判斷力》①。這場持續幾十年的法學大討論，根據霍夫邁斯特的總結，涵蓋以下三個層面：（1）事實層面，有沒有法官必須運用自由心證的案例？（2）規范層面，法官是否應當得到授權或被允許去運用自由心證？（3）制度層面，法官如何來看待他們的工作或他們制度性的角色？[1]

這場意義深遠的大討論，盡管將自由心證問題重新置入法理學的核心，但仍然有很大缺失。構成對自由心證另一層學理挑戰的，還有第四個層面，筆者稱之為“實踐層面”。它涉及到的問題是：法官需要具備怎樣的素質和能力，才能處理好自由心證的工作？才能使自由心證的運用具有法理學上的正當性？相對于其他三個層面的問題，應對自由心證的實踐層面問題，對于當下中國的法治建設更為迫切。我們知道，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第64條規定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”通常認為，該司法解釋的頒布（《若干規定》于2002年4月1日起施行），是我國司法界正式認可和采納自由心證制度的標志。② 雖然在刑事法律中自由心證尚未有明確的表述，但是法官在實際工作中對案件中存在的灰色地帶，基本上是采取根據自己內心的傾向來進行判斷的方式。這就使得，法官的“自由判斷”實踐如何才能形成法理上的正當性，成為亟需解決的理論問題。

既然自由心證強調法官針對證據證明力評判上的自由（即證據證明力的評判被完全賦予法官、其心中對被告人有罪達到了“內心確信”就可以作出有罪判決），那么問題是：法官的判斷是否可靠？我們如何來信任法官的能力？當事人將他們之間關于事實的爭議提交到法官面前，由法官來自由評判案件事實及相關證據，這本身即是對法官個人素質的信任——信任法官在道德上的優越，信任法官能夠堅持規則。然而，自由心證所要求的法官素質，如何來得到確保呢？即使法官具有判斷的能力，但法官也是社會場域中的行動者，他們一樣面臨腐敗的可能。剛落幕的中國共產黨十八屆四中全會已將依法治國作為核心議題，故此，在司法實踐上，我們必須直面如何有效應對司法腐敗這個問題：法官的能力問題與腐敗問題，便是自由心證在實踐層面所遭遇的根本問題。③

正是在這個司法建設的實踐性背景下，我們有必要引入新的學理資源，對自由心證進行理論上的一個重構，從而有效地將法官的“自由判斷”確立在法理正當性的基石上。在我看來，索倫近20年所經營的德性法理學，為我們重構自由心證理論提供了一個學理資源。④ 最近30多年，西方政治哲學界、道德哲學界掀起了一個被稱作“美德的轉向”的學術潮流，而德性法理學，就是這個學術轉向進入法學界的一個發展物——它關注于人的卓越或者說德性，拒絕以權利和效率為本位。

在西方，規范性法律理論一直為兩個敵對陣營所統治。一個陣營由德沃金所代表，這個陣營關注權利，我們可以稱之為“道義論者”。他們相信法律的任務就是保護權利，因此法律權利必須映射（或者至少接近）道德權利。而另一個陣營以法官波斯納為領袖，關注法律規則的成本和收益，我們可以稱其為“結果論者”。在過去的50年間，在法律疆域中的每一塊土地上，這兩個陣營之間的征戰連年不斷。盡管雙方都宣稱他們獲得了勝利，但實際情況更接近于平局——無論哪一方都無法給對方致命一擊。而索倫聲稱，德性法理學是同時對兩者進行挑戰的替代性方案，它提供出一個新的（同時也是古老的）看待這些規范法律理論中根本問題的視角。

顧名思義，德性法理學就是以“德性”（virtue）為中心的法學理論。“virtue”一詞來自于拉丁文“virtu”，而這個拉丁文詞匯又來自于希臘語“arête”。在現代英語中，“virtue”這個詞的含義并非清晰明了。這個詞可以指“優點”或者“好的特征”，又可以被理解為“貞操”。在德性法理學中，這個詞是在哲學的意義上被理解：德性是指“人的卓越”，即，使人成為“好人”或者“卓越的人”的屬性或者特點。“德性”的哲學意義扎根于西方古典哲學傳統之中，我們可以在古希臘哲學家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的作品中發現它。亞里士多德認為德性包括了勇敢、實踐智慧和正義等品質。[2]

為什么法律會與德性相干呢？那是因為：法律系統，無法構成一個“自治的”的系統。沒有任何一個由諸法條構成的抽象系統——一個拉康所說的“符號性的矩陣”——能夠做到去預先“框定”日常世界的所有實踐性狀況。這個狀況，便直接使得法官的個人判斷，成為一個在司法操作實踐中實際上始終扮演著重要角色的關鍵性要素。然而，恰恰是法官所承擔的這種個人的司法判斷，成為了現代社會司法腐敗之肇生的一個結構性源頭。德性，正是在這個意義上，須在司法操作中扮演起一種根本性的作用。⑤ 剛剛出臺（2015年1月30日發布、2015年2月4日起執行）的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，其中第105條較之《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條，刪去了“遵循法官職業道德”，并把該條之主語從“審判人員”轉為“人民法院”。這可以看作對司法操作中法官之“自由判斷”問題的一個回避（至少是一個“修辭性”回避）。然而問題恰恰在于：“人民法院”在具體司法實踐中無法直接作為司法判斷的主體出場，只能是由“審判人員”（法官）來作為判斷的主體。回避“法官職業道德”問題，并無助于應對司法實踐中可能出現的司法腐敗現象，相反只能使該現象的一個主要結構性源頭被遮蓋。

在《德性法理學：一個以德性為中心的審判理論》這篇重要論文中，索倫指出法官的無能與腐敗，是當下司法制度中的主要缺陷。因此，必須在司法領域引入德性的概念，召喚一種“具有德性的司法判斷”。這就需要法官具有作為實踐智慧的司法智慧。[3]盡管索倫沒有直接處理自由心證的問題，但這恰恰是自由心證在實踐層面所遭遇的最大問題。法官需要具備諸種司法德性，來保證其主觀判斷的法理正當性。

無爭議的司法德性

從德性法理學角度出發我們就可以看到，自由心證要求法官的卓越，要求司法德性。然而，對于哪些個人品質能夠在好的判決中起作用，人們并無一致的看法。索倫將司法德性分為“我們都能同意的司法德性”和“存在爭議的司法德性”⑥ 兩種。[4] 為什么我們首先需要確定能夠被社會大眾一致接受的司法德性？索倫以美國現狀為例。從索尼婭·索托馬約爾被提名并且最終當選美國最高法院法官這件事可以看出，法官的遴選越來越受制于政客在關鍵問題上的偏好，因此政治意識形態也就在法官遴選中扮演著舉足輕重的角色，這是一個很糟糕的狀況。實踐中的這些不同意見，同樣也反映在法律理論上。法學家們對好判決的判斷標準各執一詞，我們不得不嘗試找出那些能獲得廣泛認同的司法卓越品質。所以首先我們需要確立起無爭議的司法德性。

在這個語境里面，“無爭議”意味著這些德性都是建立在不具有爭議性的基礎之上，這些基礎來自于人們廣為接受的關于人性和社會現實的信念。其中的“德性”，乃是指心智或者意志所具有的傾向性品質，這些品質是人的卓越的構成部分。而“司法德性”，則包含了與裁判相關的一般的人類德性，以及與法官這個特殊社會角色相關的特殊德性。索倫以“司法廉潔”與“司法冷靜”作為無爭議德性的例子。“腐敗”可能是具有普遍認同的司法惡習之一。出賣自己的司法判斷權以謀取私利的法官，不但是道德上的卑污，而且會敗壞法律的實質目標，因為腐敗的法官做出來的判決，在法律上大多是錯誤的。除此之外，腐敗的法官做出來的判決，還會損害法治的建設性價值和法律判決的一致性，并且由此損害公眾對法律的尊重和法律正當性的公共接受。

索倫強調：即使那些最激進的法官遴選政治意識形態論者，也會接受這個結論，即司法腐敗是一種惡習。當然，也有可能某些法官以整體地偏向某一特定政治意識形態或為某一特定政黨謀取利益的方式，來接受賄賂或者政治好處。但是即使那些支持基于政治意識形態做出判決的鐵桿支持者們，也不會認為一個“做出了正確的判決”的腐敗法官還算是一個好法官。為什么會這樣？索倫給出了兩個理由。首先，腐敗的法官根本不能算作他們意識形態上的同盟，因為他們的判決是用來交易的，只要意識形態對立雙方中的任意一方給出一個更好的條件或者更具有吸引力的賄賂，他們就會被那一方勸誘。其次，腐敗總是有被曝光的危險，當腐敗被曝光的時候，一個有利于其中一方的判決可能實際上只有負面的影響，使得該意識形態被“去正當化”。當然，這兩個理由還可以被另一個原則性的理由所補充——腐敗的判決在道德上是錯誤的。判決意識形態論的支持者沒有任何理由不從道德的角度考慮這個問題。盡管索倫討論的是西方現代社會政黨政治的情況，然而司法腐敗同樣是我們社會主義法治建設要堅決杜絕的一個基本共識。

如果我們接受司法腐敗是一種惡習的結論，那么與此相應的德性又是什么？這個問題有點復雜，因為導致腐敗的性格缺陷有很多種。其中一種性格缺陷就是貪婪。貪婪可能是腐敗的深層次原因——如果一個法官所欲求的比他/她應得的份額更多，就會促使他/她收受賄賂。所有的人都有可能犯下這個錯誤，即把財富（只是一種手段）當作最終目標（某物因其自身而值得被追求）。有些法官可能會憤憤不平于其收入和律師的巨大差別，法官的收入可能僅僅是提供私人法律業務的律師的一個零頭，而后者卻遠沒有他們有才干。

為了確定廉潔是一種不具爭議性的司法德性，我們不必找出每一種可能導致腐敗的惡習。在索倫看來，以下命題不具爭議性：“法官應當具有抵抗將會導致腐敗的誘惑的性情傾向。”我們可以把這種性情傾向稱作“廉潔的司法德性”，即便在社會中廉潔這種德性包含了很多其他類型的特殊德性——它們和特定的人類惡習相對應。

另一種惡習也和腐敗緊密相關，但卻不同于貪婪。法官的腐敗也可能是因為他們沒有把欲望放正。法官和我們普通人一樣，很可能會由于對欲望的過分追求而墮落腐化，這些欲望包括豪宅、給家人或情人慷慨購買禮物的能力，抑或是豪華游的機會，等等。索倫使用了一個被道德說教家們反復使用的詞，把這種欲望沒有放正的惡習，稱作“放縱”。那么，放縱是否是一種“司法惡習”呢？在西方社會，很多人可能會說放縱是一種純粹私人的惡習——一個法官喜歡高品位的雞尾酒或茅臺酒、喜歡最新款的LV挎包，或是喜歡年輕貌美的伴侶……按照自由主義的觀點，這些都是他/她的個人私事，因此也就無關于他/她是否是個卓越的法官。然而，按照德性法理學以及自由心證對法官的要求，放縱可以被看作是一個司法惡習。當然，如果對這些東西的欲望都能保持在一個適當的度，追求這些欲望的性情傾向不能算是一種惡習，或者至少說，不是一種無爭議的惡習。對這些享樂的過度追求，還可能導致腐化之外的東西。當一個法官在法庭上還沉醉在成癮性的物質欲求之中，那么他/她肯定更容易犯錯誤。即使是對于不太容易成癮的那些享樂的追求，也可能限制法官在庭上的表現，因為它將法官的注意力和精力從司法職責中吸引到別的什么地方。

而與放縱這一惡習相對應的德性是節制。節制，按照其古典理解來講，包含了將所有自然欲望按秩序排放這一層意思。但是索倫提議用另一個詞來表達“司法節制”。英語有句俗語，剛好和“法官應當將其欲望放正”的這個直覺相契合：人們會說一個節制的人“冷靜得像個法官”，因此索倫建議我們可以把這種司法德性叫做“司法冷靜”。司法廉潔和司法冷靜，只是許多無爭議性的司法德性中的兩個德性。索倫給我們列出了一個簡單的表。卓越的法官必須是勇敢的——一個懦弱的法官可能因為膽怯而作出錯誤的判決，僅僅是因為他/她過于害怕身體上的侵害或者社會地位的下降;卓越的法官必須聰明且擁有扎實的法律知識——愚笨和無知的法官沒法很好地運用法律;卓越的法官必須有個好脾氣——過度的憤怒可能會令法官失去理智，從而基于私人原因而非法律原因來對當事人課以過度的懲罰;卓越的法官必須是勤勞的——審判是個苦活，懶散的法官常常會抄近路從而導致不公，等等。

兩種存在爭議的司法德性

有些司法德性是不具有爭議性的，從任何合理的裁判理論視角看，廉潔這樣的德性都是好判決不可或缺的一部分。但是索倫指出，另外還有另一部分司法德性，它們是有爭議性的。其中兩個最重要的德性就是“實踐智慧”和“正義”。亞里士多德建議我們把德性分為兩類，智識德性和道德德性。智識德性是心智或者智力的卓越狀態，心智是亞里士多德所說靈魂中的理性部分。道德德性則同品性和情感有關，根據亞里士多德的說法，情感是靈魂中無法自行理性運作但卻能夠依循理性來運作的部分。而智識德性還可分為兩種。第一種智識德性是理論智慧，比方說，理論物理學家、邏輯學家或數學家所具備的卓越品質，便是理論智慧。第二種智識德性是實踐智慧，我們平常稱之為“正確判斷”或者“常識”的這種品質，就屬于實踐智慧。

索倫的“實踐智慧”概念，便是繼承自亞里士多德。索倫指出，在當代德性倫理學中，實踐智慧有著舉足輕重的地位，它使我們將德性倫理學同其他對立理論（譬如結果論和道義論）區分開來，為德性法理學的特殊主義及其對倫理學中決策程序的批評奠定了基礎。人類日常生活中無可窮盡的多樣性和復雜性，使得我們無法依賴一個預先編制好的法條主義的抽象系統（諸種規則、程序等），來提供出所有可能狀況下的“正確判斷”。故此，我們需要實踐智慧。

實踐智慧使德性行動者有能力在個別的、復雜的和全新的人類經驗面前做出正確的實踐選擇。德性法理學認為，好的判決需要實踐智慧。具有實踐智慧德性的法官將會運用衡平，矯正法律的個別性判斷并且將一般的規則運用到個別的事實情境中。一個卓越的法官必須獲得索倫所說的“法律視野”，即在內心中衡量一個案件，識別出法律上和道德上重要的特征，并且發現適當的先例來幫助解決困難的爭議的能力。這種裁判理論與機械性的“法律形式主義”（法條主義）格格不入。好的判決不只是簡單地找到案件適用規則，發現事實，然后以邏輯推演的方式來作出法律上正確的判斷;相反，法官必須了解規則的目的來解決法律中存在的矛盾和漏洞。對事實的尋找也不是一個機械的過程：具有豐富經驗的法官必須對證據的可信度進行評估，必須對對立證據進行權衡取舍，必須從可靠證據得到的各種可能推斷中選出最合情合理的那個。換句話說，一個卓越的法官必須是一個明智者——具有實踐智慧的人。在這個意義上，就自由心證之運用而言，實踐智慧——盡管索倫把它歸為一種存在爭議的司法德性，便成為了法官所必須具備的德性。

下面，讓我們來討論“正義”的德性。這是一個比實踐智慧更為棘手的問題。索倫指出：一方面，對司法德性認識上的分歧會變成關于正義這個德性的分歧——一部分人認為是“正義”的東西，其他人卻認為是“不正義”。這便是麥金泰爾當年針對羅爾斯所提出的“誰之正義”問題。另一方面，還有一些分歧是關于實踐智慧在判決中所扮演的角色：有些人認為法官能夠以衡平為名較少受到規則的制約，另一些人則堅信衡平應當為法律規則所嚴格限制。在索倫看來，這一分歧可以通過正義這一德性的兩種可能理解來進一步說明“作為公平的正義”和“作為法律性的正義”。

在美國當代法理學界，正義的以下德性——“作為公平的正義”，被普遍看作是合乎道德地行動（甚至可能與法律相沖突）的一種性情傾向。這種正義德性的理論建立在以下這個隱含的理論基礎之上——正義的要求是一種道德要求。而道德性同法律性則又被普遍視作為相互獨立、涇渭分明的兩大自治領域。如果把作為公平的正義納入法理學視野，這便意味著，具有正義德性的法官應當依照其自身對于公平（或者道德）的信念而作出判決。然而，這種被索倫稱之為“正義德性公平觀”的法理學論述，遭到如下批評：理解公平這個概念的不同信念之間的分歧將會損害法治的最重要的價值。因為正義德性的公平理論要求每個法官依據其個人對于何為公平的判斷來作出判決，而法官作出的這些判斷常常又是不一樣的，故而，以這種方式作出判決的結果將變得不可預測。若在司法實踐中采取這種“正義德性公平觀”，那么法律將無法提供協調人們行為、創造穩定的期待和限制法官恣意或自利行為等功能。

正因為上述批評，索倫不建議德性倫理學去堅持“正義德性公平觀”。他從羅爾斯返回到亞里士多德，建議從“作為法律性的正義”出發來詮釋正義的德性。在《尼各馬可倫理學》中，亞里士多德提出了一種理論，他將正義理解為法律性。為了理解亞里士多德的看法，有必要先了解一下古希臘詞“nomos”，這個詞常常被翻譯為“法律”，但是在古希臘語中，“nomos”的意義要比現代英語中的“法律”更為寬泛（我把它譯為“約法”）。亞里士多德研究專家克勞特是這樣解釋兩者的不同的：“當亞里士多德談及一個正義的人，也就是nomimos，他是在說這個人和其所在共同體所接受的法律、規范和習俗之間有一種特定的關系。正義不僅僅是和共同體中立法者所訂立的法律有關，更和支配所有共同體成員的更為廣泛的規范有關。與此類似，不正義者的品格不只是表現在他違反制定法，更表現在他對整個社會共享的規范的背離。”[5]

亞里士多德的“約法”不同于我們所理解的“法律”：他區分了“nomoi”（“nomos”的復數）和古希臘詞“psephismata”（一般翻譯作“法令”）。“法令”是由立法者頒布的只對當時的狀況有效的法，它不能被作為先例運用于之后的案件;而“約法”則具有廣泛的運用范圍：它不僅能用于個案，還能運用于將來發生的一般類型的案件。索倫用兩種判斷方式——個人判斷和公共判斷——來對這個問題進行闡釋。如果法官依賴他們對公平的個人判斷來解決糾紛，那么他們的這些判斷就只能是法令，而基于公共判斷作出的判決，則建立在“約法”的基礎上。索倫據此指出：一個法官全面地考慮并基于對何種結果為公平的個人判斷所作出的判決，在亞里士多德看來是專橫的。

當然，如果我們對公平的個人判斷有普遍的一致意見（或者甚至僅僅是強烈的認同），那么基于個人判斷所作出的判斷可能是“約法”而不是“法令”。但實際上，人們對于全盤考慮的關于公平的個人判斷常常會有分歧。即使帶著最大的善意，這樣的判決也只能被看作是在判斷何為公平時好心犯的錯誤。通常，那些不同意判決的人則會將這種錯誤描述成意識形態、個人偏好甚至是偏見的產物。最差的情況莫過于指責法官恣意或者在自我利益的驅動下作出該判決。無論如何，我們都不會認為，基于對公平的具有爭議性的個人判斷所作出的判決是“約法”的產物。故此，索倫強調：用“法令”的方式來治理社會是專橫的體現。在對公正的個人判斷基礎上作出的判決是人治，而非法治。從亞里士多德的視角看，一個以“法令”為主要治理方式的政體無法為共同體的蓬勃發展提供必要的前提，即共同體的穩定性和確定性。根據克勞特的看法，亞里士多德確實將正義定義為法律性并推崇守法的個人，但這個定義包含如下前提條件：良好的共同體秩序“來自于穩定的習俗和規范以及整體融貫的、不會無端輕易變更的實定法”。在這個意義上，正義不只是法律性，并且倚賴于“一種智識和情感上的技藝，共同體成員用這種技藝來維持共同體中規則和法律體系的確定性”。[6]

從法律性的角度來看正義，正義的德性并不要求人們的行動要符合他們自己對何為公平的個人判斷。作為法律性的正義是以公共判斷為基礎的。這些公共判斷的基礎就是“約法”——特定共同體中的實定法和公共規范。具有德性的行動者傾向于以“約法”作為自己的行動準則。換句話說，正義的守法觀念要求法官是一個“nomimos”（正義者），體認到守法的重要性并且傾向于以共同體中的法律和規范為基礎而行動的個體。如果一位法官是“正義者”，那么他/她就會認真對待其所在共同體的法律與規范。他/她傾向于做合法的事，因為他/她尊重其所在共同體的“約法”，并將它予以內在化。

可見，即便索倫將“實踐智慧”和“正義”列入有爭議性的司法德性，然而在具體的司法實踐中，法官很有必要使自身成為明智者與正義者（在“作為法律性的正義”之意義上），從而方能夠以其主體性的司法判斷，去有效填補法律形式主義所倚重的那套抽象法條系統的法理學虧空。

自由心證與儒家德性

從德性法理學出發，具有正當性的自由心證之運用，便建立在法官的德性與卓越品質上：法官不但需要具備諸種無爭議的司法德性，諸如司法廉潔和司法冷靜，等等，并且還需具備像實踐智慧與正義等這樣的在法理學上仍存在爭議的司法德性。自由心證給法官提出了更高的要求：法官并不只是現代官僚行政制下的一個官員而已，完全按部就班地按照程序來完成其任務或工作的法官不是一個好法官。法官本身已越出了現代性的程序主義—法條主義之框架，而要求古典的德性與卓越品質。當法官缺乏亞里士多德所說的實踐智慧，這將隱在地影響到他/她的司法判斷力;當法官私人生活是一個貪婪者或放縱者，那司法系統再怎樣“法治”，仍然會有大量貪腐滋生。只有具備卓越德性的法官，才能夠使其主觀的“內心確信”，具有法理學上的正當性。⑦

那么，我們如何來保證，法律系統能夠源源不斷地得到具備德性與卓越品質的法官呢？更進一步地，我們如何在當代中國的社會—法律語境中來保證這一落實？德性法理學盡管沒有直接討論這些問題，然而它已經為我們指出了一個明確的方向。卓越法官的代代相繼，需要一個共同體培養出穩定的社會文化、形成良好的規范秩序。在這樣的共同體中，人們普遍地認同一套“約法”，即一套穩定的習俗與公共規范。而卓越品質和德性，便是這樣一套“約法”的主體性的內在化。在《亞里士多德主義德性法理學與儒家德性法理學》這篇論文中，索倫指出德性法理學可以有不同類型，在中國，更有可能得到發展和落實的是一種“儒家德性法理學”而非“亞里士多德主義德性法理學”[7]。

要建立儒家德性法理學，我們需要激活四個古典概念：禮、正名、義、仁。《論語》曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格。”[8]作為一整套社會交往中的社會規范或習俗，“禮”很接近亞里士多德對“約法”的理解。而“名”的正確使用，是“禮”維持社會秩序的必要條件，因為“禮”中所包含的社會規范的傳輸、加強和運用必須通過語言的使用來實現。我們用一組概念，來識別錯誤的行動和義務所要求的行動，如果語言的使用者沒有正確地運用這些概念，那么人們對這一規范體系的主體間同意就會分崩離析。

如果說“禮”和“正名”形成的是一套外在的規范秩序，那么“義”和“仁”就是主體內在的德性，對應的是古希臘思想傳統中的人的卓越。“義”可以被用來描述行動，也可以被用來描述人。如果一個行動在道德上是正確的或者“對”的，那么我們就說這個行動是義的;如果一個人具有正確行動的傾向，那么我們就說這個人是個義士。換言之，義既是道義論概念，又是德性論概念，具有“義”這一德性的人，傾向于做出正確的行為。而“仁”，則是儒家中最高的德性，可以看作是所有德性的合體。

光有“仁”和“義”這些德性，未必就能保證復雜社會中的和諧秩序。“禮”和“正名”是必不可少的。我們可以想象一個由好人組成的共同體——每個公民都仁慈、勇敢、性情溫良。換言之，他們擁有完備的德性。現在再假設這個共同體沒有禮或者法律，也不存在調整承諾行為或者界分社會角色的社會規范，沒有習俗和法律規定財產制度和契約制度，更沒有正式的糾紛解決機制。即使這樣的社會可以運作，它一定不會蓬勃繁榮。由于沒有社會規范來界定角色與權利，誤解將隨之產生;由于沒有正式的程序，糾紛也很難被順利解決;由于沒有區分社會角色的機制，當多個個體需要協調他們行為的時候，人們必須一次又一次進行艱苦的磋商……

經過上述討論我們看到，為了建立儒家德性法理學，我們需要同時激活禮、正名、義、仁這四個古典儒家概念。依據儒家德性法理學的視野，在中國的社會文化中，法官須具備“仁”、“義”等在中國社會中普遍認同的德性和卓越品質，才能處理好自由心證的工作，使自由心證的運用具有法理學上的正當性。與此同時，我們應該在社會中培養起關于對（right）/善（good）的價值觀體系，形成一個良好的規范秩序（依賴“禮”、“正名”等資源），才能使得社會能夠源源不斷地向法律系統輸送具備卓越德性的法官。

因此，自由心證在實踐層面的問題——即，法官需要具備怎樣的素質才能處理好自由心證的工作——可以借助德性法理學（亞里士多德主義德性法理學、儒家德性法理學）來加以應對。這意味著，對現代性的形式主義—程序主義法學的一個古典超越。自由心證制度的確立，使得社會和民眾對司法公正的期待與要求變得更高，因為自由心證將證據證明力的評判完全賦予法官：只要法官心中對被告人有罪達到了“內心確信”，就可以作出有罪判決。當外在程序之限制不足以抵達“內心確信”領域時，我們就惟有依賴法官的司法德性。是故，法官的“內心確信”的法理學正當性的根據，就在于他所具備的卓越德性;而具備卓越德性的法官的來源保障，則有賴于社會價值文化與良好秩序的長期建設。

黃仁宇在其名著《萬歷十五年》中提出：“以道德代替法律”是傳統中國政治治理的一大頑疾，嚴重阻礙中國法律精神與契約意識的成長。[9]這個觀察自有其洞見，然而現代的法律結構，卻恰恰自身不能構成一個“自治”系統，司法實踐需要德性的介入，而儒家的古典資源，便正是在這個意義上具有強有力的“支援”⑧ 作用。這并不意味著從法治走回“德治”的老路，而恰恰意味著走向更完善的法治建設。故此，在今天的依法治國探索中，我們不應該回避法官之“主觀判斷”問題，并在措辭上以“人民法院”取代“審判人員”，而是應直面“法官職業道德”的建設問題，將其作為法治建設的一個核心任務。正是在這個意義上，晚近在歐美學界興起的“美德轉向”與德性法理學，將對中國的司法改革探索具有切實的理論指導意義。

注釋：

①參見 Ronald Dworkin， “Judicial Discretion，”Journal of Philosophy 60（1963）：624-638。

②自由心證在現代中國司法實踐的成文性呈現， 最早可以追隨到民國時期的《刑事訴訟法》（1935年頒布）之第269條：“證據之證明力， 由法院自由判斷之。”

③2013年8月那起震動社會的“上海市高級人民法院法官集體嫖娼事件”，最初舉報人就是在一場民事訴訟敗訴（兩次上訴皆再敗訴）后，因極度懷疑判決的公正性，經個人調查發現法官與訴訟另一方及其律師是親屬關系。隨后舉報人用了一年以上時間跟蹤該法官，最后獲致視頻證據后公開舉報上海高院多位法官接受吃請、去夜總會娛樂，并集體招嫖（視頻中除了5人為上海高院法官外，還有3名社會人士，其中包括1名律師）。舉報人還掌握有大量關于該法官頻繁出入高檔場所消費、坐擁多套房產、與妻子以外的女性存在不正當交往等等的視頻資料。舉報人此前曾撥打110舉報過一次該法官的嫖娼行為，但因律師胡某出面頂包，而未能舉報成功。筆者亦曾私下向多位認識的律師詢問，都得到如下承認：他們工作的一個核心部分，就是“陪法官”。

④參見 Lawrence B. Solum， “Virtue Jurisprudence：A Virtue-Centered Theory of Judging，”Metaphilosophy， Vol.34， Issue 1-2， pp.178-213， January 2003; and see also Lawrence B. Solum，“Natural Justice，”American Journal of Jurisprudence， Vol. 51， pp. 65-105（2006）。

⑤自由主義政治哲學與法哲學的一個基本命題， 就是法律可以構成一個自治的系統或者說領域， 同道德領域彼此涇渭分明。一個人即使完全沒有德性， 并不影響他/她成為現代社會中的法律主體（康德在《永久和平論》中曾有名言， 即便一個純由魔鬼組成的民族， 也能建立起法治的國家）。而前文的分析使我們看到， 法理學必須把道德引入到法律中。

⑥索倫在《Aristotelian and Confucian Virtue Jurisprudence》這篇論文中重點發展了這個區分。下面的討論，亦出自索倫此文的論點。

⑦當然，德性法理學也遭遇到一些理論層面的內在困境，我在受邀擔任索倫講座之學術評議人時曾專門對該理論之困境做出過分析，其中和本文前述討論尤為相關的一個意見是：作為一個現代社會的經驗現象，在一個共同體內部的不同文化與地域之間，對于什么可被算作“德性”或“卓越”，往往具有極大的差別，甚至存在激進的不可兼容性。這在我看來，是德性法理學所面對的一個根本性挑戰——所謂“無爭議”與“有爭議”這兩種司法德性之間的界限，并非可以明晰劃定（盡管索倫努力在做這件事）。當然，我對索倫還有一系列進一步的質疑（譬如，在某些狀況下，去維持一種德性恰是意味著違背既有的實定法），因篇幅之故此處不予展開。

⑧“支援”一詞，在邁克爾·博蘭尼（Michael Polanyi）的“支援意識”（subsidiary awareness）意義上使用。

參考文獻：

[ 1 ] Barry Hoffmaster. Understanding Judicial Discretion. Law and Philosophy， 1982， 1（1）：27.

[ 2 ][ 4 ][ 5 ][ 6 ][ 7 ] Lawrence B. Solum. Aristotelian and Confucian Virtue Jurisprudence. unpublished paper， 2009.

[ 3 ] Lawrence B. Solum. Virtue Jurisprudence：A Virtue-Centered Theory of Judging. Metaphilosophy， 2003， 34（1-2）.

[ 8 ] 論語·為政.北京：中華書局，2006.

[ 9 ] 黃仁宇. 萬歷十五年. 北京：三聯書店，1997.

編輯 阮 凱