濫用市場支配地位反壟斷法規制的比較研究——從高通壟斷案談起

趙凱東

（黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080）

高通公司以其引以為豪的高通模式在全球大肆聚斂錢財、涉嫌壟斷而在日本、韓國和歐盟等地頻遭調查。歐盟委員會針對高通公司的壟斷高價調查因爭議雙方和解、起訴方撤訴而終止；日本公平貿易委員會要求高通公司限期改正濫用市場支配地位迫使日本公司簽署交叉授權許可協議、阻止專利持有人維權的濫用行為；韓國公平貿易委員會認定高通公司濫用市場支配地位收取歧視性差別許可費并處以罰款。在中國，2013年11月發改委這個在中國負責反壟斷的執法機構對高通中國北京和上海辦公地根據《中華人民共和國反壟斷法》進行調查。由高通壟斷案再次引發我們深思。

一、何為市場支配力及其認定標準

各國(地區)對市場支配力有不同稱謂，如日本的壟斷狀態、匈牙利的經濟優勢、我國臺灣的獨占市場、歐盟的控制市場地位等。市場支配力的認定是認定濫用市場支配地位行為的先決條件，各國在對市場支配力認定中相互借鑒，又各有特點。

（一）英美

美國以壟斷力或市場支配力界定市場支配地位，經營者具有的能夠控制某類特定市場價格、排除競爭的能力。澳大利亞法院在昆士蘭案中對市場支配力解釋為競爭的對立面是過度的市場支配力，當公司擁有市場支配力時，公司可以不受競爭的壓力而自行制定價格和買賣商品[1]。可見，經營者擁有的能夠不受競爭者的影響而獨立制定價格和實施競爭行為的能力即為市場支配力。法院在具體判定市場支配力時綜合考慮經營者的市場份額、相關市場的進入難度、經營者垂直一體化程度、經營者的規模、供需特征等因素。

（二）歐盟國家

歐共體委員會在大陸罐頭案中如此定義市場支配地位：如果企業有能力獨立行為，即它們在行為時不考慮競爭者、買方和供貨方的情況，它們就是處于市場支配地位的企業。如果企業憑其市場份額，或者憑借其與技術秘密或者與取得原材料和資金的渠道以及與其他重大優勢例如商標權等相關的市場份額，能夠決定相關產品一個重大部分的價格，或者控制其生產或者銷售，這就表明它具有市場支配地位[2]。歐盟委員會《執法優先指南》規定，經營者有能力在較長時間內把價格保持在競爭水平之上，并且不受市場競爭的約束，即說明該經營者具有市場支配地位。市場支配地位意味著經營者在較長時間內憑借其經濟地位擁有較大的市場力，采取一些有損有效競爭的行為，而不受市場競爭對其制約，不顧及其他競爭者、交易對象和終端消費者的反應[3]。

德國競爭法規定了包括買賣雙方、國家機構、國有企業、私人企業等廣泛的禁止濫用市場支配地位的適用范圍。其中《反對限制競爭法》第一部分規定了契約性、其他契約、控制市場經營者、限制競爭行為和歧視行為四種限制競爭行為。聯邦卡特爾局在具體個案調查中，考慮經營者的規模、所占市場份額、經營者的財力等因素判定市場優勢。德國亦采用了依據經營者市場份額推定支配地位的做法。英國公平交易辦公室的《評估市場力指南》規定市場力是指經營者在競爭水平之上維持價格的能力。英國法律規定，只有經營者集聚相當大的市場力才可能具有市場支配地位。英國遵循與歐美委員會相似的步驟認定經營者市場支配地位，包括現存建筑、潛在競爭、買方力量考量。

（三）中國

2007年8月30日通過的《反壟斷法》第三章第17條、18條、第19條三個條文規定了濫用市場支配地位問題。工商總局《禁止濫用市場支配地位行為的規定》對于反壟斷法中的濫用市場支配地位進行技術上的細化。其中第17條規定，本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。第19條規定了依據經營者在相關市場所占市場份額推定經營者具有市場支配地位。①見《中華人民共和國反壟斷法》第19條規定。在認定經營者具有市場支配地位依據如下因素，該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；該經營者的財力和技術條件；其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難易程度；與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。②見《中華人民共和國反壟斷法》第18條規定。

二、如何認定濫用市場支配地位行為

經營者獲取市場支配地位并不必然具有違法性，僅當經營者濫用市場支配地位進行掠奪性定價、差別待遇、價格歧視、拒絕交易、搭售等附加條件交易行為才具備違法性。美國謝爾曼法禁止經營者使用非法手段獲取或維持壟斷優勢，歐盟規制濫用市場支配地位排除、限制競爭行為。由此可見，只有占據市場支配地位的經營者為了維持期優勢地位而實施違反競爭的行為才有可能構成濫用市場支配地位行為。③歐洲法院在1979年審判霍夫曼公司訴歐共體委員會一案中對濫用市場支配地位問題的司法解釋，“所謂濫用市場支配地位是指企業不恰當地利用其市場支配地位損害競爭和違背公共利益。”

（一）英美國家

澳大利亞《2010競爭與消費者法案》第46（1）條規定，具有實質性市場支配力的公司不得其市場支配力實施消除或足以實質性損害市場或相關市場的競爭者、阻止一方進入市場或相關市場、阻礙或阻止一方在市場上或相關市場參與競爭的行為。可見，就澳大利亞法律認定濫用市場支配地位行為構成要件而言，包括實施主體是有市場支配力經營者，主觀方面須具有主觀故意為要件，客觀行為表現為實施損害競爭者或潛在競爭者的反競爭行為。具體認定濫用市場支配地位行為時法官一般考慮經營者是否長期實施以低于成本的價格供應商品或服務的行為及實施上述行為的原因，④見《澳大利亞競爭和消費者法案》第4A條。考慮經營者行為是否實質性地源于其實質性市場力量、經營者參與的行為是否依賴于其實質性市場力量、經營者行為是否在其他方面與市場支配力相聯系等因素。⑤見《澳大利亞競爭和消費者法案》第6A條。

（二）歐盟國家

歐共體禁止任何利用自身市場支配地位限制競爭的行為，一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止。列舉了四種濫用市場支配地位行為，包括直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件的；限制生產、市場或者技術發展，損害消費者利益的；在相同的交易情形下，對交易當事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；要求對方當事人接受與合同主題在本質上或者商業慣例上無關聯的附加義務，作為簽訂合同的前提條件的。⑥見《歐共體條約》第82條的規定。

（三）中國

中國反壟斷法第17條規定了七種濫用市場支配地位的情形，不公平要價或稱為壟斷高價；低價傾銷或稱為掠奪性定價；拒絕交易；強迫交易；搭售；差別待遇；國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

就濫用市場支配地位認定標準學者有不同的主張，如有的學者主張以是否排除、限制競爭作為適用濫用市場支配地位條款的標準，該條款設置的目的是為了規制排除、限制競爭的違法經營行為[4]。有的學者反對前述學者這種反壟斷法實施標準的單一設定方法，主張反壟斷法實施中應將“消費者利益是否遭受損害”作為一個獨立的考衡標準，強調“保護消費者利益”應作為我國反壟斷法適用的目標之一[5]。在此，筆者亦贊成透過《反壟斷法》立法宗旨或目的系統化分析判定濫用市場支配地位，這與我國《反壟斷法》之“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展”立法宗旨并行不悖。

判定濫用市場支配地位行為可以考慮其主體、主觀方面、客體、客觀方面構成要件。就濫用市場支配地位行為主體而言，是一個具有市場支配地位的或彼此之間有沒有實質性的競爭的數個經營者；就濫用市場支配地位行為主觀方面而言，經營者有濫用其市場支配地位的故意，為了維持或增強其支配地位以獲取壟斷利潤；就濫用市場支配地位行為客體而言，消除或限制競爭，損害了消費者利益；就濫用市場支配地位行為客觀方面而言，損害市場公平競爭、經濟運行效率、消費者和社會公共利益。掠奪性定價行為、拒絕交易、限定交易、差別待遇、搭售行為。⑦見《中華人民共和國反壟斷法》第17條規定。《反價格壟斷規定》第11、12、13、14和16條規定。《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第4、5、6、7條規定。

三、如何援引反壟斷規制濫用市場支配地位行為

目前，世界上大多數國家對于濫用市場支配地位行為規定了民事和行政責任，只有少數國家規定了刑事責任。

（一）英美國家

在美國，對濫用市場支配地位行為，聯邦貿易委員會行使行政處罰權，有權提起民事訴訟、裁決反托拉斯案件，可以撤銷案件或者發布命令，常是發布停止違法行為令，在有些案件中，命令采取積極的糾正措施。⑧見聯邦貿易委員會法第5條第（2）項。司法部有權提起刑事訴訟和民事訴訟，但無權作出處罰決定。美國聯邦貿易委員會及美國反托拉斯局可以責令濫用市場支配地位的經營者承擔停止違法行為、糾正違法行為、給予罰款等行政責任。對于經營者濫用市場支配地位的違法案件，該被訴經營者可以停止、改變其行為，可以與原告庭外和解并協商給付損害賠償。美國對濫用市場支配地位的經營者民事責任規定較特殊，包括三倍的賠償、訴訟費和合理的律師費[6]。美國規定了對濫用市場支配地位的經營者承擔相應的刑事責任，對企業處以罰款，對個人處以罰款，對企業的相關責任人員處以監禁，法庭可以并處上述刑罰。①見《謝爾曼法》第7條、《克萊頓法》第13條、《反價格歧視法案》第2條規定。

澳大利亞規定規制濫用市場支配地位行為的方式有頒布禁令、處以罰金、沒收違法所得、要求民事賠償等。對濫用市場支配地位的公司，法院最高可處以1 000萬澳元的罰金；如果認定有違法所得的，則可處以3倍違法所得的罰金；如果無法認定違法所得的，則可處年營業額10%的罰金。對濫用市場支配地位的個人，法院最高可處以50萬澳元的罰金。②見《澳大利亞競爭和消費者法案》第76（1A）條規定。濫用市場支配地位的，法院可以依申請人的申請頒發禁令，以阻止行為的發生。③見《澳大利亞競爭和消費者法案》第80（1）條規定。任何人因壟斷行為遭受損失的，可以提起民事訴訟要求賠償損失。④見《澳大利亞競爭和消費者法案》第82條規定。

（二）歐盟國家

歐盟委員會實施歐盟反壟斷行政執法，可以做出行為無效的行政處罰，可以責令停止違法行為，可以作出罰款處罰。⑤見歐盟第1962/17號條例第3條規定。《歐共體理事會第l/2003號條例》第24條規定:“為了督促違法當事人盡快履行其義務，可以課以延遲罰金。如其規定違法者每天繳納不超過上一營業年度平均日銷售額5%的日罰金。”嚴懲拒絕執行以及遲延執行反壟斷行政部門行政處罰的行為，有效地避免濫用市場支配地位的行為頻發。而就民事責任而言，因為歐盟各成員國可以直接適用歐盟競爭法，因此受損害者可以在其國內提起民事賠償訴訟并得到賠償。

（三）中國

1.行政制裁。根據反壟斷法經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，對存在價格壟斷和價格操縱的經營者處罰額度為上一年銷售額的1-10%，主動報告并提供重要證據的可以酌情減輕或免除處罰。⑥見《中華人民共和國反壟斷法》第47條規定。反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素。但我國《反壟斷法》未能明確規定經營者拒絕行政處罰的法律責任，這就給眾多濫用市場支配地位經營者提供了各種逃脫了相應法律責任的借口。應補充規定濫用市場支配地位的企業拒絕行政處罰的相關規定，以保證行政處罰的有效實施。

2.民事制裁。濫用行為在民法上也是違法的，因此，遭受經營者反壟斷行為侵害而受有損失的受害者，還可以依法要求經營者賠償損害，承擔相應的民事責任。⑦見《中華人民共和國反壟斷法》第50條規定。

3.刑事制裁。從我國《反壟斷法》看，第52條和第54條規定了反壟斷執法機構工作人員構成犯罪的，依法追究刑事責任。但對濫用市場支配地位行為壟斷行為沒有規定刑事責任。筆者認為，刑事責任作為最嚴厲的責任形式，具有一定的威懾力。其雖不能作為規制濫用市場支配地位慣常手段，但是，鑒于目前國內濫用市場支配地位嚴重形勢，消費者遭受損害的普遍性，筆者建議應規定我國對濫用市場支配地位等企業壟斷行為的刑事責任，保證濫用市場支配地位等企業壟斷行為的有效規制。

四、小結

高通公司壟斷行為在許多國家和地區都受到不同程度的反壟斷法規制。比較各國家反壟斷立法對市場支配力、濫用市場支配地位以及法律責任的規定，有許多共同之處。濫用市場支配地位的邏輯起點是經營者具有市場支配地位，經營者擁有市場支配力才能進而形成市場支配地位，這種地位反映了經營者與競爭之間的關系，當擁有支配地位的經營者不受競爭約束、不考慮競爭者或交易相對人的反應就可以自由決策，此時該經營者就左右了市場競爭，經營者消除、限制競爭行為構成濫用市場支配力，只有濫用行為才具有違法性而要受到反壟斷法等法律的規制。因此，清晰界定市場支配地位基礎上，綜合考察維護消費者利益，排除或限制競爭相關因素判斷經營者有無濫用市場支配地位，并依據反壟斷法進行有效規制，切實發揮反壟斷法的作用，建立公平有序的市場運行機制、維護消費者利益，是各國反壟斷法應完成的共同的使命。

[1]Deborah Healey，Australian trade practices law[M].Sydney：CCH Australia Limited，1993:2[C]//李小明，吳倩.中澳反壟斷濫用市場支配地位規制立法比較[J].財經理論與實踐，2013，（3）：124.

[2]李小明.反壟斷法中濫用市場支配地位的違法認定問題研究[J].河北法學，2007，（11）：94-95.

[3]薛強.歐盟國家認定市場支配地位的分析框架[J].中國價格監督檢查，2012，（9）：31.

[4]鄭文通.我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規定的誤讀[J].法學，2010，（5）.

[5] 陳兵.我國《反壟斷法》“濫用市場支配地位”條款適用問題辨識[J].法學，2011，（1）：88.

[6]李小明，吳倩.中澳反壟斷濫用市場支配地位規制立法比較[J].財經理論與實踐，2013，（3）：125.