中國煙草行政自由裁量權的法律規制

郭 哲，曠麗瓊

(湖南大學 法學院, 湖南 長沙 410082)

·經濟法·

中國煙草行政自由裁量權的法律規制

郭 哲，曠麗瓊

(湖南大學 法學院, 湖南 長沙 410082)

我國規范、監管煙草行業和煙草市場的法律和行政法規賦予了國家煙草行政執法部門對國家煙草市場秩序進行監督管理的職能。同時,為了煙草執法部門能有效履行職責，法律、行政法規又賦予煙草行政執法部門一定范圍的行政自由裁量權。目前我國煙草行政執法中自由裁量權在立法、執法和監督等方面存在著諸多的問題,如何促進煙草行政自由裁量權的規范行使，防止其被濫用，就成為法治中國建設中煙草行政執法工作面臨的一個重要課題。

煙草行政執法；裁量權；法律規制

煙草行政裁量權是煙草行政管理部門在煙草行政執法中，根據法律、法規的授權，就煙草專賣以及其他相關事項而采取的一種自由選擇、自由決定的權力。與一般的行政執法權相比，煙草行政自由裁量權具有自主性，煙草行政執法部門可以在法律法規授權的范圍內，對行政行為的內容作出選擇，煙草行政自由裁量權同時又具有倫理性，這就決定了煙草行政自由裁量權存在被濫用的風險。

一、我國煙草行政自由裁量權行使中存在的問題

(一)自由裁量權行使不當導致執法主體錯位

雖然煙草專賣執法部門是煙草行政違法案件的主要查處機構，但是根據我國現行煙草法律法規，實際享有煙草行政違法行為查處權的機構并不限于煙草專賣執法部門，工商行政管理機關、公安機關、海關等行政職能部門在煙草違法行為的查處方面存在明確的分工。因此，如果對某一煙草違法行為的定性不當，或者對煙草違法行為的情節認定存在偏差，就會導致上述執法部門在案件管轄權上發生錯位，而這屬于典型的濫用自由裁量權的表現。

(二)行政處罰顯失公正

煙草行政自由裁量權制度的設置，其目的在于通過賦予煙草行政執法部門在事實和情節認定、處罰種類和處罰幅度等方面的選擇權，實現煙草行政執法的公正與合理。但是，在煙草行政法實踐中經常發生某些執法人員出于不法目的或其他方面的原因，在行使自由裁量權時，標準不一，畸輕畸重，顯失公正。公平公正是行政執法的基本價值訴求，煙草行政執法亦不例外，這就要求煙草行政執法主體在行使自由裁量權時，執法標準要統一，執法結果要公正。

(三)處罰方式上的濫用

《煙草專賣法》以及《煙草專賣法實施條例》規定了警告、罰款、沒收違法所得、責令關閉、責令停止生產、責令停止經營等多種處罰方式。煙草行政執法部門在具體的案件處理中，必須根據違法行為的情節以及其他相關因素在上述處罰方式范圍內進行選擇，否則即構成濫用裁量權。但實踐中，在處罰方式的選擇和適用方面存在以下問題：第一，少數地方的煙草行政執法部門突破現行法規定的處罰種類，發展出一些法外處罰方式。一些地方的煙草行政執法部門通過制定一些規范性文件，創造了一些新型的行政處罰種類或措施，并且在執法實踐中大量適用。雖然這種方式可以克服行政管理法律法規的滯后性，但是，以部門規章、地方性法規和地方政府規章這些下位規范性文件任意改變或補充法律、行政法規的規定，其合法性令人懷疑。甚至有些煙草執法人員擅自越權，對相對人用只有工商部門、公安部門才有權適用的吊銷營業執照、行政拘留等行政處罰措施，超出了煙草行政自由裁量權的范疇。第二，在現有的行政處罰方式范圍內，很多地方的煙草行政執法人員似乎對“罰款”這種處罰方式“情有獨鐘”，在對煙草行政違法行為進行查處時，樂于適用“罰款”這一種處罰類型，甚至將“罰款”作為唯一的處罰手段，其他處罰措施很少得到適用，對煙草行政違法行為的處罰基本上被定格在是否罰款以及處以多少數額的罰款。罰款的過度適用，導致其他的處罰措施事實上形同虛設。

二、我國煙草行政自由裁量權存在問題的成因分析

(一)執法依據和裁量基準規則存在漏洞

自由裁量權之所以被濫用，究其原因，最主要的還是由于煙草行政執法依據存在較大漏洞，從而為煙草行政管理部門及其執法人員留下了擅權的空間。例如，根據《煙草專賣行政處罰程序規定》第44條，要求聽證的當事人必須在煙草行政管理部門告知權利后的3日內以書面形式提出申請，煙草行政管理部門應在聽證會舉行前的7日內以書面形式告知當事人聽證會的舉行時間、地點等事宜，并將與聽證有關的事宜向上級煙草行政執法部門報告。該條雖然對聽證程序作了比較詳細的規定，但是至少在以下方面存在缺漏：其一，沒有對聽證的具體期限作出規定，這就可能導致煙草行政執法部門在聽證時限的確定上濫施裁量權，要么草草了事，要么“久聽不決”。其二，沒有規定煙草行政執法部門告知相對人權利的方式，也就是說，究竟是應書面告知還是可以口頭告知，該條沒有明確。此外，《煙草專賣法》以及《煙草專賣法實施條例》中的很多條文在內容上過于籠統，缺乏可操作性，這就很容易導致煙草行政執法部門在行使自由裁量權時難以受到控制，出現被濫用的現象。

裁量基準制度[1]實際上是對法律規范的進一步細化，從而為行政機關合理行使自由裁量權提供相對明確的依據。但是該制度在實際運行中還存在諸多問題，主要表現在：其一，裁量基準規則本身內容設計不科學。例如，2014年頒布的《湖南省煙草專賣行政處罰裁量基準適用規則》第12條對可以從重處罰的具體情形作出了規定，但是其中的第(一)項所規定的“違法行為情節惡劣、危害后果較重的”仍然存在內容不明確的問題，因為沒有對何謂“危害后果較重”作出說明和解釋，在執法實踐中如何認定危害后果是否較重還是要取決于執法者較大的自由裁量權。其二，就是裁量基準規則的適時性，有些裁量基準是在制定當時是科學的，但卻因時過境遷，已不能適應現時的可觀情況而變得不科學。例如關于確定罰款數額的裁量標準隨著經濟的發展應適當提高。

(二)針對執法人員考評和獎懲機制亟待改善

為了改善行政執法工作的法治效果和社會效果，有必要建立行政執法績效考評制度，并根據考評結果對執法人員進行相應的獎懲。雖然各級煙草行政執法部門都建立了考評和獎懲機制，但是還存在一些問題，主要表現在：其一，考評偏離應有的價值取向。片面追求辦案數量的提高，并將辦案數量的多少作為評價執法人員工作業績的主要指標，進而作為對其實施獎懲的重要依據。其二，沒有建立起合理的獎懲規則。績效考評的結果是對執法人員進行獎懲的重要依據。很多地方的煙草專賣行政部門制定的《煙草專賣行政執法責任制考核獎懲制度》中很少將“合理行使自由裁量權”作為考核的內容，執法人員即便濫用自由裁量權也基本上不會承擔相應的執法責任。

(三)沒有建立良好的權力運行監督機制

首先，行政監督疲軟。表現在：(1)行政復議機制由于其自身的局限性，很難起到應有的監督作用。在煙草行政執法中，行政復議從根本上說，是煙草行政執法部門的自我監督，[2]這就相當于執法部門既是運動員，又是裁判官，在行政復議的過程中很難做到公正、合理，從而使行政復議的監督功能大打折扣。(2)執法責任制沒有得到很好的貫徹。煙草行政執法檢查工作中，存在著嚴重的“走過場”、“花架子”、“一陣風”等不良傾向。很多地方的煙草行政執法機構對濫用自由裁量權的執法行為往往采取的是寬容甚至放任的態度，以批評教育、寫檢查等“不痛不癢”的措施代替責任追究，從而使行政執法責任追究機制形同虛設[3]。

其次，司法監督機制所發揮的作用有限。司法權可以對具體行政行為進行審查，但是，根據現行法，司法權只能對具體行政行為的合法性進行審查，也就意味著，對于具體行政行為是否合理，司法審查無能為力[4]。不僅如此，即便是對行政執法行為的合法性進行司法審查時，也因為行政權的過于強盛，而使得司法審查陷入想審查而不敢審查的尷尬境地。司法審查制度的缺失和不足是導致煙草行政自由裁量權被濫用現象得不到有效遏制的一個重要原因。

三、規制煙草行政自由裁量權的對策

(一)健全煙草行政自由裁量權立法

1.完善煙草行政法律法規。其一，在煙草行政自由裁量權的授予方面，要嚴格貫徹必要性原則和審慎原則。對于那些不得不授予的自由裁量權，要通過《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》、《煙草專賣行政處罰程序規定》等規范性文件予以保留或者及時、合理且適度地確立，而對于那些已沒有必要繼續保留的行政自由裁量權，則應果斷地限制其適用或者干脆取消[5]。其二，應當著力完善《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》、《煙草專賣行政處罰程序規定》等規范性文件中的概括、原則性規定。對于那些賦予行政機關自由裁量權的法律規范，要根據執法實踐經驗，進行補充和變更。還要通過立法解釋，明確執法依據中內容不明晰的概念，例如對“數量較大”、“情節嚴重”、“情節輕微”等表述進行解釋說明。其三,在《煙草專賣法》中改變煙草經營主體和煙草行政執法主體合為一體的現行體制。如此，不僅可以促進煙草行政執法和煙草經營監管的專業化，提高執法效率，還可以避免因“政企不分”而導致的監督疲軟現象。

2.建立健全煙草行政裁量基準制度。煙草行政自由裁量權基準制度不僅要解決規則統一問題，更要在具體制度的設計和適用方面對影響煙草行政裁量權的因素做出明確界定。[6]在煙草專賣行政處罰案件中，最重要的莫過于對違法行為的情節進行裁量，因為違法情節關系到行政處罰的種類和幅度。在對違法情節進行認定時，違法行為的實施次數、涉煙制品的數量、行為涉及的地域范圍以及行為持續的時間長短等因素均可能影響到違法行為的情節輕重，因此，在裁量權的行使過程中，要綜合考慮這些因素，而不能只考慮某一個方面。非決定性因素對裁量的影響較小，一般不會在裁量基準制度中得到體現，可交由煙草執法者結合具體案件情況自行把握。[7]這就需要發揮執法人員的主觀能動性，將那些非決定性因素作為裁量的隱形依據，以克服裁量基準制度之剛性所帶來的不足。

(二)完善煙草行政自由裁量權執法機制

1.更新行政執法理念。黨的十八屆四中全會明確指出，行政執法工作要貫徹以人為本的基本精神，始終以保護當事人的合法權益作為執法的起點和終點。人性化執法并不僅僅停留在抽象層面的“以人為本”或“人文關懷”，更應當落實到執法實踐中，其中，嚴格依法定程序實施執法行為是其應有之義，只有尊重程序，貫徹程序正義，才能保障相對人人權[8]。另一方面，加強與行政相對人之間的溝通，建立暢通的雙向溝通和交流機制，及時獲取來自相對人的信息，同時向相對人宣傳與執法有關的法律法規和政策，并做到勇于接受來自社會的監督[9]。

2.提高煙草行政執法人員的素質。行政執法是人實施的行為，行政主體的素質和執法技能對行政執法的效果會產生深刻的影響，沒有高素質的執法隊伍，即便作為執法依據的規范性法律文件制定得很完善，也不能達到預期的執法效果。因此，大力加強煙草行政隊伍自身的建設是煙草行政法律法規得以有效運行的必要條件。

要解決這一問題首先就要提高執法人員的準入門檻，把好“入門”關。各級煙草專賣局在對專賣執法隊伍的人員的選聘上，應當從思想作風、文化程度等方面進行嚴格審核把關。在崗的專賣執法人員應當通過煙草專賣管理崗位技能鑒定考試，取得煙草專賣執法資格。以保障專賣執法隊伍依法執法的素質和能力。第二，加強業務培訓，提高煙草行政執法人員的執法水平。既要堅持理論與實踐相結合，提高內容的實用性和可操作性。培訓的內容可模仿日常的執法情景，以實際的執法操作為主。也要重視職業素質建設。培養煙草行政執法人員的服務意識及創新能力，創造性地行使自由裁量權分析，解決煙草行政執法過程的難題。

3.加強對煙草行政執法工作的績效考核。績效考核是由考核目標、考核指標體系以及具體的考核方法構成的一個完整體系。在制定考核目標時，既要考慮到應然的執法效果，也要與煙草行政執法部門的職責權限保持一致。也就是說，在制定考核目標時，主要以煙草行政執法機關內部的不同部門的職能為依據，同時要結合具體執法人員的職務等級進行具體化和區別對待。績效考核指標的制定既要考慮到執法案件的數量，更要注重執法質量，杜絕只看數量忽略質量的片面考核。在考核主體方面，應在煙草行政執法機關內部設置一個具有相對獨立性的專門考核機構，以確保考核結果的公平和客觀。

(三)完善煙草行政自由裁量權行使的監督制約機制

1.加強行政監督。行政監督效果的改善除了要增強行政機關的自覺性之外，還應建立健全錯案追究機制，通過對違法行政執法行為進行責任追究，強化執法主體的責任意識和依法行政意識。在對相關執法人員進行責任追究之前，首先需要明確的是執法機關的權限范圍，只有以此為前提，才能進一步判斷執法主體是否依法履行了職權，進而決定是否對其進行相關的責任追究。在對相關主體進行責任追究時，要區分不同情形[10]。

2.強化司法審查。司法審查應當對煙草行政裁量權行使行為進行最終審查，司法審查是正義的最后一道防線，其可以彌補其他監督方式的不足，現實地提高其他沖突解決手段的適用機率[11]。因此，在對煙草行政裁量權進行監督時，保證司法機關擁有最終審查權是很有必要的。應該擴大司法機關對煙草行政執法行為進行審查的具體范圍，把煙草行政執法中的抽象行政行為納入司法監督范圍，加大司法行政自由裁量權監督力度。

3.強化社會監督。要充分發揮新聞媒介的監督和引導作用，盡可能拓展并維護新聞媒體的話語空間，一旦新聞媒體的監督作用充分發揮，那些嚴重偏離法治軌道的煙草行政執法行為得到糾正的幾率就越大，不僅如此，還能起到一種類似于聲譽機制的作用，從而預防濫用煙草行政裁量權行為的再次發生。此外，通過新聞媒介，還可以讓社會公眾了解并正確認識煙草行政執法活動，這就在一定程度上減少煙草行政執法的阻力，促進社會公眾尤其是煙草行政相對人權利意識的提高。

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[5] 劉雪豐.行政責任的倫理透視----論公共行政人員道德責任[M].長沙:湖南師范大學出版社,2005:108.

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(責任編輯:王鐵軍)

China's Tobacco Legal Regulation of the Administrative Discretion in the Rule of Law

GUO Zhe，KUANG Liqiong

(LawSchoolofHunanUniversity,Changsha,Hunan410082,China)

As regulations of tobacco industry and tobacco market laws and administrative rules give China's tobacco administrative authorities the role of managing and regulating the national tobacco market order. At the same time, in order to perform their duties according to law, tobacco law enforcement can give the enforcement authorities a range of administrative discretion. But due to reasons such as legislation, law enforcement and supervision, China's tobacco administrative law enforcement exists many problems in the exercise of discretion. How to promote administrative discretion, to prevent its abuse, has become an important problem in the rule of law in the construction of China's administrative law enforcement in tobacco industry.

Tobacco administration; Discretion; Legal regulation

2015-02-12

湖南省社科基金課題(12YBA059)

郭 哲(1970—)，女，湖南長沙人，湖南大學法學院副教授,法學博士,碩士生導師,研究方向:法理學、法律邏輯學、經濟法基礎理論。

DF469

A

1003-7217(2015)04-0141-04