從法律差異視角看跨國投資的風險防范

王亭婷 徐搖萍 陳檸

從法律差異視角看跨國投資的風險防范

王亭婷 徐搖萍 陳檸

據商務部相關數據顯示，2014年我國全行業對外投資總額達1400億美元左右，超過當年引入外資的規模，成為了資本的凈輸出國。而在2002年我國對外投資數額僅為27億美元，短短12年的時間內就增長了近40倍。

然而，隨著中國企業“出海”規模的擴大，折戟沉沙的投資事件也越來越多，鑒于不同國別、不同法域之間存在的法律沖突與制度差異，企業在進行跨國投資的過程存在許多未知的不安定因素，影響著跨國投資的走向甚至成敗。本文旨在從法律差異的視角入手，研究其對跨國投資可能帶來的影響，并試圖提出對應的風險防范應對策略。

法律差異對跨國投資的影響

在全球經濟一體化的驅動下，跨國投資作為一種新興投資方式，近年來越來越頻繁地出現于國際社會。它主要有四種形式：綠地投資、合作經營、跨國并購以及國際工程承包。受政治、經濟、文化、地域等差異的影響，各國對于跨國投資的立法天差地別，無論是同一法系還是不同法系之間都無法避免。基于國家主權和國家利益考量，各國制定相關法律都從維護本國利益出發，從而決定了這種法律差異不僅代表字面文字內容的差異，更反映了各國不同甚至對立的立場，也為投資者在跨國投資中遭遇法律風險埋下了伏筆。

一是跨國子公司的法律地位。企業進行海外投資常用的方式之一是在境外設立子公司，而根據子公司的定義，可以看出其擁有的雙重地位：既是受國內母公司控制的子公司，又是根據東道國法律設立和經營的具有獨立法律人格的東道國法人。這樣的性質決定了它極可能陷入一個進退兩難的尷尬境地：在其經營過程中為滿足母公司全球目標的整體利益而作出損害自身利益，進而損害東道國利益的行為，因而受到東道國法律的制裁；或者為遵守東道國的相關法律政策而未能完成母公司交代的任務與目標，導致母公司海外投資失利，而形成一個惡性循環。

二是具體法律規范的差異。海外投資具體的法律差異主要體現在《公司法》、《反壟斷法》、《勞動法》、《環境保護法》等法律法規上面。譬如，美國《公司法》沒有規定注冊資本的最低限額，也沒有規定法定公積金制度，且無監事會的機構設置，而我國公司法對于以上三點都有規定。此外，各國的《勞動法》也存在許多不同之處，西方國家的勞動者維權意識很高，工會發揮著關鍵作用，是企業非常在意甚至“懼怕”的社會組織。相比之下，我國《勞動法》對于勞動者的保護力度要略遜一籌，工會很大程度上只是一個擺設。

風險防范策略

從市場準入、知識產權、跨國執法三個相對微觀的角度看法律差異引發的風險：

——市場準入風險。企業進行海外投資首先需要考慮的是東道國是否準許這個企業進入該國，有無特定的行業限制或者必備條件。當今國際法律實踐所確立的原則是：除非已對他國做出法律意義上的承諾，一個國家有權從投資者資格、投資領域、出資形式、投資方式等方面來自行確定外國資本進入本國市場的條件。這一點給了東道國很大的自由裁量權來阻撓外國資本的“入侵”。美國政府就出臺了多項法律來規制外國投資，同時隨著經濟形勢的變化不斷修訂這些法律。除美日等采自由主義經濟政策的大國相繼對外來資本在市場準入上面采取種種限制外，自金融危機以來一些新興投資市場也舉起了投資保護大旗。2009年，印度政府修訂相關法規，限制外國企業在國防、通訊、航空等領域的參與程度；2010年，澳大利亞議會通過立法收緊對國外投資及可轉換債券的管理等。全球一體化高速發展的今天，國際形勢風起云涌、變幻莫測，企業在進行海外投資時要因時制宜，及時調整自己的投資戰略與方針，密切關注東道國政治環境、立法狀況、投資政策等的改變，堅持“事前預防、事中控制、事后補救”原則。

——知識產權風險。作為無形的智力成果，知識產權是一種極易被侵犯的權利，它包括兩方面：投資者自身的知識產權遭到侵害，或者投資者的技術侵犯了東道國企業的知識產權。一方面，受知識產權的一個重要特性——地域性的影響，投資者在母國受保護的知識產權并不意味著在東道國也會受到同樣的保護方式和同等的保護力度。企業要按照東道國的法律重新進行申請，經過有關部門的批準才能重獲保護。另一方面，由于我國企業許多先進技術都是國外引進，在國內是得到授權合法使用的，一旦走出國門，就可能面臨侵犯他人專利權、商標權的風險。

——跨國執法風險。在跨國投資實體與東道國或者當地企業發生糾紛并訴諸司法途徑之后，還面臨一個棘手的問題，即仲裁裁決和法院判決書的執行問題。如果在海外投資設立的是子公司，那么不涉及跨國執行問題，由子公司獨立承擔責任、行使權利和履行義務即可。但如果在海外設立的是分支機構等無獨立人格的實體，那么就會牽涉到國內投資者對于相關裁判文書的執行。目前，我國的國際私法對于承認和執行外國仲裁裁決和法院判決有極為詳細的規定，有些要求甚至可以說有些繁瑣和嚴苛。同樣，東道國基于相同的考慮也會在承認和執行外國文書方面做出一系列規定，這樣就使得跨國投資糾紛的裁判執行時間被拉長，難度也在無形中被放大了許多。現在，國際上通常采用的辦法是呼吁各國簽訂國際條約，目前為止最有影響力并業已發揮重要作用的國際條約是1958年聯合國《承認及執行外國仲裁裁決的公約》，簡稱為《紐約公約》，是參與國最多的被廣泛認可和遵守的國際條約。按照實踐經驗來看，簽訂國際條約是目前解決跨國執行問題最為可取的方法。

針對上述法律差異風險，需要從投資者、政府、中介機構等多個主體的角度出發，建立健全海外投資風險防范和應對機制：

加強信息咨詢公共服務。由于企業獲取海外投資的信息渠道十分有限，因此政府應加強對企業的信息服務體系建設。目前信息公共服務以商務部提供的信息為主，自2003年境外直接投資納入國家統計范疇以來，商務部和國家統計局共同定期發布《對外直接投資統計公報》(非金融部分)。商務部還建立了《境外投資國別環境庫》，定期發布《國別貿易投資環境報告》等。但是信息服務體系主體單一、內容狹窄。在現有的商務部信息服務體系框架下，應充分發揮大數據、智庫和社會組織的作用，鼓勵扶持民間組織、行業協會建立海外投資信息指導智庫，由企業采取付費等方式進行使用，拓寬信息獲取渠道。

完善海外投資保險制度。投資保險制度是第二次世界大戰后促進和保護跨國公司海外直接投資普遍行使的重要制度，在企業海外投資中扮演著“堅實后盾”的角色。我國雖然建立了專業的出口信用保險機構——中國出口信用保險公司，但仍處于摸索階段，且缺乏立法支持，難以形成系統化的規范體系。因此，為完善海外投資保險制度，應制定一部海外投資保險制度的基本法，并借鑒美日德國家的經驗，采用以雙邊保證為原則、單邊保證為例外的混合保險制度模式，為企業海外投資解除后顧之憂。

聘請長期法律顧問。境外投資與國內投資不同，不僅要了解國內的法律法規，更要熟悉東道國的相關法律規定，由于專業性太強，因此律師在企業的跨國投資中是不可或缺的主體之一。律師需要對東道國的外資準入制度、公司法律框架、稅務體制、勞動法律制度、環保要求、外匯管制要求等與企業運營和收益密切相關的法律法規做詳盡的調研和確認。另外，企業在必要時也應聘請當地律師或咨詢機構提供盡職調查等法律服務，和國內律師協作，共同清除投資中潛在的法律風險。從長遠來看，與其說聘請律師是一項成本，不如說是一種回報豐厚的投資。

重視跨國精英培養。在中企國際化的道路中，管理者的素質往往決定進軍的成敗與否。國際視野、過硬的外語及談判能力、對組織要素的把握能力均十分關鍵。國內企業受經營思路影響，往往人才匱乏，而且流失嚴重。這就要求企業著眼于國際市場的定位，及時培養核心管理人才，并將企業的技術、管理等方面及時與國際接軌。其次，實行人才本土化戰略，盡量盡早培養當地的適當人士定向培養成為公司的海外核心團隊。

近年來，我國進行海外投資的企業數量呈爆發式增長，為改變中企“走出去”屢屢失利的現狀，減少企業為此付出的“學費”，必須重視海外投資的法律風險防范。這不是投資者的事情，更需要國家、企業、社會各界共同的配合才能實現。凡事預則立不預則廢，在做好充分準備的前提下，相信我國企業一定能在海外“闖出一片天”。

（本文系浙江省軟科學項目《中資企業海外并購融資法律風險防控體系的現狀分析與戰略轉型》（課題編號2013C35012）、浙江省哲學社科規劃課題《民營中小企業法律支持體系中的地方立法框架與對策建議》（課題編號13NDJC042YB）成果）

作者單位：浙江工業大學法學院/浙江省人民政府金融工作辦公室