明為買賣實為借貸的“非典型流質”問題探析

陳華盛

摘 要：近年來，除了法律明確禁止的典型流質外，實踐中還出現不少與典型流質相類似的名為買賣實為借貸的“非典型流質”，本文通過與典型流質的對比，從而解析非典型流質的表現形式及法律后果。

關鍵詞：典型流質；非典型流質；表現形式

一、典型流質與非典型流質的區分

一般來說，流質契約是指在債務履行期滿前，擔保權人與抵押人或出質人所達成的，如果債務人在債務履行期滿后不履行債務，擔保人可以取得擔保物的所有權的約定。我國的《擔保法》第六十六條、《物權法》第一百八十六條、第二百一十一條分別規定了在抵押合同與質押合同中，不得約定流質條款，這是常見的、典型的流質。

典型流質的基本特征包括如下幾個方面：第一，在時間上，一般認為流質契約應在訂立擔保時約定，且一般在債務償還期前。第二，在關系上，流質契約所涉及的法律關系一般是抵押關系或質押關系。第三，在客體上，流質契約的對象是擔保標的物，針對的權利是擔保標的物的所有權歸屬。第四，在后果上，依流質契約，債務人不履行債務時，則由債權人直接取得擔保標的物的所有權，且無法依債務人事后的清償行為回轉擔保標的物的所有權。

隨著社會交易模式的日趨復雜，以及當事人規避手段的不斷翻新，實踐中逐步出現了一些非典型流質，以房地產為例，所謂非典型流質，是指債的雙方當事人，為確保債的及時償還，在未辦理房地產抵押下的情況下，雙方另行簽訂房屋買賣合同，約定債權人以一定價格購買債務人的房產，債務人所欠的債轉化為了房款，也就是說，當事人之間關于“房產轉讓”的約定具有買賣合同的外衣，系當事人之間的交易合同，主體關系上非嚴格法律意義上的抵押或質押關系，形式上自然不屬于典型的流質，但在簽定時間上、客體上、后果上卻具有較大的相似性，其本質上具有“流質”的核心特征，即在債務不能清償時，需要以買賣的表面形式發生產權轉移為債權人所有，這其實就屬于“非典型流質”。

二、非典型流質應當予以禁止

1.禁止流質的機理

流質契約的目的在于以擔保物的價值實現債權人的利益，但由于以擔保物直接抵償債權，沒有經過像傳統擔保權的實現那樣，要對擔保物的價值進行估計、清算或結算程序，因此有可能會出現擔保物的價值超過被擔保的債權額，從而導致債務人或提供擔保的第三人利益受到損害，所以許多國家立法普遍對流質契約明文予以禁止，主要進行了如下幾個層面的利益考量：

第一，保護債務人利益。債務人為獲得債權人的融資，往往在交易中處于被動，容易因一時急需資金而以高價值物作為較小債權擔保，并進行流質約定。

第二，保護擔保物權人以外的其他的債權人。如不經過清算而直接擔保標的物歸于擔保權人所有，在擔保標的物變現價值大于擔保權人債權額時，則會有損于其他債權人的利益的。

2.“非典型流質”會導致利益失衡

從利益關系上來說，擔保權人為獲取擔保標的物的超額價值，即超出債權額的價值。擔保人則是為了確保融資利益的獲取，這里的融資利益可以是為自己的，如債務人以自己財產擔保的情況；也可以是為他人的，如第三人為債務人擔保的情況。故而，流質的實質為：一方以提供融資利益為誘因，以意思自治為合法外衣，實現其在債務屆滿而未能獲償時獲取擔保標的物超額價值的目的，而這一目的因借貸雙方的地位不同而顯得有失公允。

這里還要指出的是，立法對于流質的禁止是著眼于流質契約導致不公平局面的可能性，并不去探討個案中這種約定是否導致實質的不公。因此是對這種締約形式與內容一概禁止，并不因個案改易，否則會發生變相承認流質契約的悖論。同樣，上述不公平情形，亦會發生于非典型流質之中。特別是在實踐中，以借貸為基礎關系的非典型流質較為普遍，以房屋等財產作為擔保的非典型流質，通常會導致債權人獲得遠遠高于銀行四倍利率的高額利息，如果承認該非典型流質的合法性，則實質上承認高利貸的合法存在，與目前我國的法律規定明顯不符。

三、非典型流質的表現形式及法律后果

1.表現形式

第一，買賣擔保型。事人在借貸合同之外，另行簽定房屋買賣合同，約定借款不能及時償還時，房產直接以一定價格出賣給債權人或其利益相關人。這里的買賣合同實際上是為擔保借款債務履行而存在，其本身并不具有獨立性，無非是以買賣的形式，實現債權人獲得房產的目的，達到流質的目的。

第二，讓與回贖型。債務人與債權人約定在債務合同之外，另行訂立一個買賣合同，以負擔的債務額作為房產的出售價，將該房產轉讓給債權人，約定在一定期限內如果債務人清償原債務則可贖回房產，如果債務人不能清償則房產歸債權人所有。關于該情況，系在債務人或第三人為擔保債務的情況下，將擔保房產的所有權移轉給擔保權人，債務清償后，房產返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人就該房產受償，這其實也是一種非典型流質。

第三，獲取變價型。如在提供貸款之前，就在擔保合同中約定，當還款期限屆滿而借款人不還款時，貸款人可以以一定價格將房產自行加以變賣，而變賣所得款項歸貸款人所有。這種情況下，當事人之間的約定雖然并不直接針對房產所有權移轉，但一般卻是針對房產的全部價值的移轉，且由于在進行流質約定時存在前文所述的利益關系的影響，故該種約定看似不具有流質的典型形式，卻具有流質的實質，系一種非典型流質。

2.法律后果

在非典型流質中，無論是約定變價款全部歸債權人所有，還是約定以一定價格將擔保房產出售給債權人，其實質目的是，欲規避法律對典型流質的禁止。常見的“房屋買賣擔保借款債務”的非典型流質為例，如果按規范的擔保做法，以房屋作抵押的，應當簽定抵押合同，并進行抵押登記，且不得約定“債務未能及時清償時房屋歸債權人所有”等流質內容；但是，有些債權人，特別是民間高利貸的放貸者，為了獲得超額利息，想法設法規避法律對流質的禁止規定，便通過以房屋買賣合同來擔保借款合同履行的方式，實質上達到實現流質之目的。因此可以說，非典型流質實際上是以合法的買賣合同等形式，來掩蓋規避法律禁止規定的之目的，屬于《合同法》第五十二條第三項“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，相應的買賣合同等民事行為應屬無效。