考試作弊入刑后的法律思考

摘 要：我國素有考試的傳統，考試作弊被認為是“文人盜竊”，是不勞而獲、竊取他人勞動果實的一種具體表現。長期以來，社會各界雖對考試作弊行為深惡痛絕，但由于處罰無據，從而會使替考、組織作弊等性質惡劣的行為逃脫法律的制裁。考試作弊入刑后，不僅解決了對考試作弊處罰的問題，同時更為重要的是它能夠起到合理的預防作用，借助刑法的權威性，可以最大限度地防止考試作弊行為的發生。由于考試作弊入刑是新規定，故應當從考試作弊入刑的基本條件、共犯關系、與職務犯罪之間的關系等幾個方面進行論述，以達到全面認識考試作弊入刑的法律規定。

關鍵詞：考試；作弊；替考；犯罪；刑法

一、考試作弊入刑概述

（一）考試作弊入刑的法律規定

將考試作弊行為納入刑法調整范圍源于《刑法修正案九》，其中用了四款對考試作弊行為進行了規范，第一款是對考試作弊行為的處罰，即“在法律規定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”第二款是對幫助作弊人的定罪，即“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規定處罰。”第三款是買賣試題的定罪，即“為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規定的考試的試題、答案的，依照第一款的規定處罰。”第四款是替考的法律責任，即“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”《刑法修正案九》首次將考試作弊行為納入刑法調整，彌補了長期以來對考試作弊行為處罰無據的尷尬。

（二）考試作弊入刑的法理價值

考試作弊入刑在法學理論上具有極高的社會價值，主要體現在以下幾個方面：一是發揮打擊作用。考試作弊入刑能夠起到最大限度打擊考試作弊行為的目的，使考試作弊的行為無所遁形，解決了長期以來實踐中無法對考試作弊行為進行法律處罰的問題。二是發揮預防作用。考試作弊行為是一種極度不誠信的行為，在對該類行為進行法律打擊的同時，實際上整個社會也都不希望下次國家考試中再有作弊現象的發生，而考試作弊入刑后會使很多人產生再作弊很有可能會被關進監獄的認識，這種代價對于正常人而言是非常巨大的，所以考試作弊入刑會對普通人形成一種威懾力，在這種威懾力的作用之下，會使大多數人放棄作弊的念頭，從而起到預防犯罪的作用。[1]

（三）考試作弊入刑的法律目標

考試作弊入刑制度的建立，旨在通過刑法的規范作用來打擊考試作弊的犯罪行為，凈化考試環境，同時還能夠起到預防犯罪的作用。所以，從這一點來看，考試作弊入刑的目的有兩個：一是宏觀目的。通過將考試作弊的行為納入到刑法管轄范圍之內，從而起到凈化考試市場，使參與考試的人員都能夠在公平的選拔環境中取得自己理想的成績。可以這樣說，考試作弊入刑的宏觀目標是凈化考試市場。二是微觀目標。通過將考試作弊的行為納入刑法調整范圍，能夠有效地打擊考試作弊人甚至是考試作弊團伙，更進一步講，還可以通過法律摧毀考試作弊的黑色產業利益鏈條。

二、考試作弊入刑的基本條件

（一）考試類型條件

考試作弊要納入刑法調整，最基本的條件之一便是考試類型條件，按照規定，應當限定在“國家考試”的范疇。縱然法律規定是明確的，但是對“國家考試”的范圍劃定尚未有一個法律界定，是將“國家考試”理解成為國家級別的考試，還是理解為政府部門代表國家所組織的考試，現在尚不清楚。從現實生活看，國家級別的考試種類有很多，例如：司法考試、注冊會計師考試等，甚至出國留學的GRE、托福、雅思等考試也具有國家級別考試的限制，而政府部門代表國家所組織的考試范圍更加廣泛，省、市、縣三級政府部門所組織的考試，類似這種考試也有很多，例如：省、市、縣政府通過考試招聘工作人員。限制究竟是將考試類型限定在前者還是擴展至后者，需要司法解釋進一步給予明確。

（二）違法行為條件

考試作弊納入刑法來調整，行為人的客觀表現限定在四種類型：一是組織作弊的行為。即在國家考試中處于核心位置、組織他人共同作弊的一類行為。二是幫助作弊。是指作弊人提供幫助的行為，對于這類行為現象的條文中規定較為籠統，僅僅說了提供其他幫助的可以構成犯罪，但是對考試人幫助到怎樣的程度才能夠進入司法程序將其作為刑事案件來處理，在目前的法律規范中是難以找到答案的。三是試題交易和提供試題的行為。買賣試題行為作為可以納入刑法調整的違法行為之一，現行的法律中并未對所買賣的試題的仿真度作出限定，是與考試真題完全一致，還是達到一定的類似比例就可以構成犯罪，這仍然須要司法解釋給予進一步明確。四是替考行為。這是一種最為嚴重的考試作弊行為，當然考試作弊入刑也會將這類行為納入其中。

（三）主體復數條件

考試作弊入刑對于犯罪主體而言，多數情況下存在著對合關系，例如：協助考試作弊者與考試人、買賣試題交易雙方、替考者與被替考者之間等，從法律規定來看，目前對于考試者單獨作弊的現象尚未納入刑法調整范圍，對考試人的處罰僅限于代考的行為。可見，立法者將考試作弊入刑的目的在于重點打擊考試作弊的黑色產業鏈條，而對于考試人則不在打擊重點范圍之列，考試作弊的黑色產業鏈條本身又“不是一個人在戰斗”，它是一個集團犯罪的模式，所以考試作弊入刑的犯罪主體應當是復數形式。另外，對于替考這種形式，無論背后是否有黑色產業鏈條做支撐，法律均規定要將替考者與被替考者共同納入刑法打擊范疇。但是，考試作弊入刑后的犯罪主體也并不排斥個體犯罪的情形，例如第三項規定出賣、提供試題的，可以是個體犯罪，但是相比之下，這種個體犯罪極為少見，因為試題出賣者或者提供者多數情況下也“不是一個人在戰斗”，因此，考試作弊入刑后主體條件為復數犯罪人，極個別情況下可以是個體犯罪。

（四）主觀意志條件

考試作弊的行為從主觀上看是一種故意行為，而且是直接故意行為，這是顯而易見的，但是仔細觀察考試作弊入刑后的四種違法行為，其中幫助行為也可以入罪，而對于幫助行為的類型條文中僅列舉了出售作弊器材一種，然后用了兜底式的規定來加以界定。這種規定的彈性空間是較大的。我們知道，幫助行為從刑法理論上講可以分為直接幫助的共犯關系、還有間接幫助的片面共犯關系，從主觀方面來看，前者的幫助關系僅限于直接故意，而片面幫助關系中幫助人的主觀方面可以是直接故意也可以包含間接故意。[2]在考試作弊領域之內也有這樣的例子，例如新聞報道中也曾經報道過這樣的事情，某縣高考作弊成風，幾乎是人所共知的事，作弊黑色產業鏈條已經接近公開化，他們可以明碼標價公開叫賣，而考試時有些監考老師在沒有收受賄賂的情況下，也不敢得罪作弊產業集團，于是在監考過程中睜一眼閉一眼、為作弊行為“開綠燈”，放任作弊行為，使作弊行為能夠完成，間接地“成全了”作弊和黑色產業，其心態顯然是間接故意。從文意上理解，對于監考老師這種行為，也應當納入刑法打擊范疇。所以，考試作弊入刑其主觀條件多數情況下是直接故意，但是也不排除間接故意的情況。

三、考試作弊入刑的罪數與停止形態

（一）對考試作弊入刑的犯罪形態認識

前文已經探討考試作弊入刑的主要目的是為了打擊考試作弊黑色產業鏈條，所以考試作弊入刑后的犯罪形態基本為復數型犯罪，所以從理論上講考試作弊入刑后的形態是以共同犯罪為原則以個體犯罪為例外，這種法律規定與《刑法》分則中所規定的罪名都大不相同。在《刑法》分則中，所規定的罪名基本上都是個體犯罪，即便是行賄受賄這樣的對合犯罪，也是按照行賄罪和受賄罪分別處理，并非直接按照個體犯罪處理。這就涉及司法解釋如何確定考試作弊入刑后的罪名問題，是按照一個罪名定罪還是按照數個罪名定罪，這需要進一步加以明確。如果只按照一個罪名定罪的話，那么必然會將該罪名納入共同犯罪的范疇，而這種規定模式也將會是《刑法》分則中比較有特色的罪名之一。不過從最高法院對罪名確立的司法解釋來看，似乎將考試作弊的四項規定分別確立為四種或者五種不同的罪名，更加符合立法傳統，實用性也會更強。

（二）考試作弊入刑后共犯關系人的犯罪停止形態

既然考試作弊入刑其立法目的是著重打擊考試作弊的黑色產業鏈，而從其規定來看考試作弊入刑后的犯罪形態又是共同犯罪，那么下一個問題就必然會涉及共犯之間的停止形態問題了。一般而言，當共犯之間共同實施犯罪，其停止形態是非常容易界定的，然而在現實中還會存在其中一部分人停止犯罪而另一部分人未停止犯罪的情況，這類現象也非常常見。對于組織行為而言，必然會是一種集團性犯罪行為，如果其中一人參與考試作弊的黑色產業鏈條之中從事組織作弊的行為，在實施準備作弊工具、為作弊買通監考人員的過程中，退出這一組織，之后不再從事類似違法行為，對該人是否能夠按照中止處理，我們可以從其他組織類犯罪中尋求借鑒。一般說來，組織類的犯罪屬于行為犯，一經參與組織或者一經有組織行為即可完成犯罪，既遂形態馬上完成，當然也就不存在犯罪中止的問題。即便中途退出，也只能夠作為對其減輕處罰的依據。對于幫助作弊行為和出賣、提供試題行為而言，同樣可以將其看成是行為犯，行為犯不存在未遂問題，行為一旦發出就是既遂。[3]但是行為犯依然會存在預備狀態的中止，例如：甲乙二人將體套試題分為兩半，各持一部分，如何共同出賣，在找買家的過程中乙主動退出，并表示不再參與，后甲在交易過程中被公安人員抓獲。此時甲為未遂，乙可以認定為中止。而對于替考行為來說，替考者與被替考人之間存在對合關系，以進入考場為既遂的標準，一旦替考者進入考場，標志著替考行為已經正式施行，所以不存在停止形態問題。但在進入考場之前，尚處于預備階段，如果替考者中途退出，而被替考者又找別人替考的，被替考者構成既遂，先前退出的替考者可以按照預備階段的中止處理。

（三）考試作弊入刑后與職務犯罪的罪數關系

由于考試作弊黑色利益鏈條是一個利益集團，他們“并不是一個人在戰斗”，所以與考試作弊息息相關的犯罪行為通常情況下還包含受賄、濫用職權、玩忽職守等職務犯罪行為，對于考試作弊者通過向教育行政部門的人行賄實現權錢交易，最終使教育行政部門的人為考試作弊的行為“開綠燈”或者提供各種幫助的，當然教育行政部門的人員也構成考試作弊的犯罪，但同時他們又具有國家工作人員身份，所以還會涉嫌受賄罪和濫用職權罪。根據刑法基本理論，行為人一行為涉及三個不同的犯罪，屬于想象競合或者手段牽連的范疇，最終的罪數形態仍然是擇一重罪從重處罰。[4]從以往的實踐來看，由于受賄罪與濫用職權罪這樣的職務犯罪均具有數額起點的限制，對參與考試作弊的官員而言很多時候會因為數額不夠而無法作為犯罪處理，但按照《刑法修正案九》規定，考試作弊入刑后，則可以按照幫助考試作弊來處理。

四、結語

我國自古以來就有以考試來選拔人才的傳統，考試對于每一個中國人而言可以說是一件熟悉得不能再熟悉的事情，但是考試制度誕生之日起，與之相伴而生的作弊行為便如影隨形地發生著，而長期以來對考試作弊行為由于法律規定的缺失，不論多嚴重的作弊行為最終都難以得到法律的懲處。《刑法修正案九》將考試作弊行為納入刑法調整范圍之后，使得對考試作弊行為的處罰不再于法無據。但是由于該項制度剛剛建立，學者對其認識尚不全面，因而一些基本問題須要予以明確，其中考試作弊入刑的基本條件、與共同犯罪之間的關系、與職務犯罪之間的關系等問題是考試作弊入刑后應當重點研究的問題，將這些問題梳理清楚，就可以全面客觀地認識考試作弊入刑的法律規定。

參考文獻：

[1]李想，葛曉陽.組織幫助參與作弊均受刑法規制[N].法制日報，2015-9-18（5）

[2]鄭澤善.片面共犯部分否定說證成[J].法制日報，2013（9）：88

[3]魏東.行為犯原理的新詮釋[J].人民檢察，2015（5）：6

[4]劉陽.司法瀆職犯罪罪數判定[J].北華大學學報（社會科學版），2014（6）：104

作者簡介：

聶爾新，男，北京市人民檢察院第一分院反貪局。