如何區別刑法中擴張解釋和類推適用

羅彪

摘 要：擴張解釋，即是對刑法條文中的字面含義進行解釋，且這種解釋理應在受眾理解范圍之內。在擴張解釋的情況下，解釋的內容超出了刑法條文的字面含義，但這種解釋能夠被受眾所接受，是反映立法者的精神，解釋與條文之間具有法律性質的聯系，補救了立法者文字上的不確切。

關鍵詞：刑法用語；司法解釋；法益侵犯性

禁止類推解釋，允許擴大解釋，是罪刑法定原則的應有內容已經在刑法學界得到了廣泛的認同。類推解釋與擴大解釋應該區分。借鑒前人的成果，經過總結，可以從以下幾個標準來區分類推解釋與擴大解釋：

一、是否超出了刑法用語可能的含義范圍

在刑法解釋中，是否超出“詞語可能包含的意思”被認為是區分類推解釋與擴大解釋的一般理論標準。擴大解釋僅在刑法用語的可能范圍內進行，而類推解釋則已超出了詞語可能包含的范圍，已經是創造新的法律。這一標準，在日本、德國以及我國的理論界都是通說。

目前我國的司法解釋廣受爭議，其中一部分解釋被認為是類推解釋，而不是擴大解釋。例如，2000年11月15日最高人民法院《關于變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》的規定，“對于變造或者倒賣變造的郵票數額較大的，應當依照刑法第227條的規定定罪處罰”。即對于變造和倒賣變造的郵票行為，依照刑法第227條第一款的“偽造、倒賣偽造的有價票證罪”定罪處罰。這一解釋，將“變造”這一行為也包括在“偽造”中，顯然是將“偽造”和“變造”不分。偽造是指仿照真實的物品的外貌、形狀、特征、色彩等制作的物品；變造則是在真實物品的基礎上采取修改、拼接、剪貼等方法進行改制，使真實物品的某一部分失去真實性，而含有假的成分。具體到偽造、變造票證或流通物等犯罪來說，偽造是從無到有，變造是由少變多。”最高人民法院的解釋，將這兩者不加以區分，顯然是類推解釋。司法機關越權的立法造法行為，值得商榷。

二、區別擴張解釋和類推適用需從考慮立法者精神出發

某種解釋是否類推違反了罪刑法定原則，在考慮可能具有的含義的同時，必須從立法者的立法本意結合刑法立法精神綜合考慮該解釋所相對的行為是否具有處罰的必要，或者從重、從輕的必要。對于一個行為的是否處罰、處罰程度、方式，該解釋必須反映立法精神、立法者本意，才能不違反罪行法定原則。如果一個解釋離刑法用語的含義太遠，已經遠遠超出立法者的本意，那么就可以判定該解釋屬于類推。解釋結論與刑法的相關條文內容以及刑法的整體精神相協調時，不宜認定為類推解釋。例如，2000年的《最高人民法院關于共同犯罪幾個問題的解釋》第一條規定：行為人與國家工作人員勾結、利用國家工作人員的職務便利、共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法暫由公共財物的，以貪污罪公法論處。刑法中明文規定貪污罪的主體限于“國家工作人員”，行為人若通過行賄手段、或者利用其特殊關系共享了貪污財產、對財產進行了隱匿、銷賬等行為，此時對該行為比照條款作貪污犯共犯處理，則是類推適用。貪污罪本身作為一條專門約束，針對國家工作人員的條文，解釋將“利用國家工作人員的身份”作為類推的鏈接點，認為非國家工作人員與國家工作人員勾結是同樣利用了國家工作人員的身份，與國家工作人員利用自己的身份并無實質區別，應當得到相似的處理。貪污罪屬于身份犯罪，貪污罪的設立，立法者本意應該也是懲處具有特殊身份的對象，該解釋避免不了類推嫌疑。

三、是否具有法益侵犯性（處罰必要性的強弱）

“舉輕明重比較法”。“舉輕以明重”，將出現的難以判斷的情況與已經出現的公認的屬于犯罪的情況相比較，如果對刑法規范法益的危害更大（社會危害性更大），則可以進行擴大解釋，如果對刑法規范法益的危害小（社會危害性更小），則要當心類推解釋；當然，此時擴大解釋還要受到國民可預測性標準的限制，“舉輕明重比較法”必須限制性使用，因為它可能有導致類推解釋的危險。

四、“預測可能性”標準

要通過一般人的接受程度來判斷是否會侵犯國民的預測可能性，進而判斷某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則。一種解釋結論能否被一般人接受，常常是判斷解釋結論是否侵犯國民的預測可能性的重要線索。例如，舊中國與國外刑法都將非法侵入住宅罪的構成要件規定為：“無故侵入他人住宅或者經要求退出但仍不退出。”我國的新舊刑法均只有“非法侵入他人住宅”的表述，但刑法理論千篇一律地將本罪定義為“未經允許非法進入他人住宅或者經要求退出無故拒不退出的行為”。然而，將不退出解釋為“侵入”是存在疑問的，可是人們卻習以為常而沒有異議。由此看來，一種解釋結論被人們接受的程度是一個重要問題。犯罪可以大體上分為自然犯與法定犯。一般人容易認識自然犯的可罰性，故對有關自然犯的法條作擴大解釋，不致侵害國民的預測可能性；一般人難以認識法定犯的可罰性，故對有關法定犯的法條作擴大解釋，容易侵害國民的預測可能性。所以，相對于對有關法定犯的法條的擴大解釋的允許程度與范圍而言，對有關自然犯的法條的擴大解釋的允許程度與范圍，可以略為緩和、寬泛。

以上的幾個判斷標準，是相互聯系的，對于一個解釋是屬于類推適用還是擴大解釋必須統一系統的判斷，才能更好的區分。