網絡集資行為的刑法學思考

鄭亞楠

摘 要：網絡集資作為互聯網金融的重要組成部分，近幾年取得了飛快的發展。然而任何新興事物都有其“兩面性”，網絡集資在促進了金融創新，解決了中小微企業貸款難的局面的同時，由于行業監管不到位，網絡的虛擬性等原因使得網絡集資行為也帶來了不可避免的金融風險，甚至觸犯刑法的底線，可能構成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等金融犯罪?；诖?，刑法有對網絡集資行為進行規制的必要性，但是，刑法也不能因此將網絡集資行為逼入“難以生存”的境地。網絡集資行為作為一種金融創新，無論是刑法還是行政法，都應該是鼓勵其發展，為其發展創造一個自由寬松的環境，因此，刑法對網絡集資行為的規制應保持謙抑性。

關鍵詞：網絡集資行為；金融風險；刑事風險；謙抑性

一、網絡集資行為的產生及類型

近年來，互聯網的迅速發展為民間融資提供了新的方式，互聯網金融應運而生。網絡集資作為互聯網金融的重要組成部分，其發展規模也是蒸蒸日上。由阿里巴巴集團開發的“余額寶”利用長尾效應[1]，僅上線半年就吸金5000億，讓人不得不承認，在互聯網金融體系下，網絡集資不僅速度快，而且數額大。然而，除了余額寶這樣的大型網絡集資者，我國的小規模的網絡基金公司也如雨后春筍般出現?！般y行有錢，貸不出；高利貸有錢，不敢貸”的中國中小微民營企業的貸款現狀正是網絡基金公司發展的重要動力和生存之本。

當然，網絡自己能夠迅速取得成功，還主要是因為網絡集資相較于普通的民間借貸存在以下四個優點：①網絡集資者提供的日利率或者月利率較傳統金融機構高，對投資金額的大小無要求，一視同仁，因此吸引大批小額投資者；②網絡集資的流動性較大，且不會像傳統金融機構那樣因死期或活期而存在相差較大的利率；③網絡集資的媒介為互聯網，投資者與集資者不進行面對面的交流與了解，所有宣傳與投資過程通過網絡完成，提高了集資效率，在一定程度上分散了大規模投資的風險；④網絡集資行為的存在是對金融業的改革和創新，擴大了社會大眾投資理財的渠道，對促進國家經濟的增長起到了不可忽視的作用。

由于從本質上說，網絡集資行為體現的仍然是一種民間借貸關系，因此其運作模式仍然離不開傳統的借貸合同內容。具體而言，網絡集資主要存在以下幾種運作模式：

（一）資金自用模式

該模式主要是集資人集資自用。集資人為滿足自身資金需求，注冊成立網絡基金公司，設計一定的與自己其他公司發展相關的投資項目，并允諾一定的投資收益以尋求出資人，出資人從網絡上獲取到相關的融資信息后，進行投標、磋商，最終與集資者達成貸款協議。集資者將獲得的資金用于自身公司項目發展，并在一定時期內對出資者進行還本付息。

（二）資金他用模式

該模式主要是網貸公司作為一個居間公司的身份，為集資需求者與出資者提供服務。該模式又可以分為以下兩個模式：

1.無擔保居間模式

在該模式下，集資人向網貸公司提供借款申請，經平臺同意后，雙方簽訂居間合同。簽訂居間合同后，集資人向網貸公司提供個人相關的身份信息、資產信息、征信信息等必要信息，由網貸公司進行核查校驗，并對集資人的信用進行評級。全部核查之后，網貸公司將集資人的信用信息、集資信息以及其公司發展狀況等發布在網貸平臺上，由出資人自行選擇要投資的公司或者項目，或者由平臺主動聯系合適的出資人，促成雙方達成借貸協議。平臺收取一定的服務費。在此模式下，網貸公司處于中立的地位，僅僅是提供一種居間服務，不主動尋找集資人，也不主動尋找出資人。

2.有擔保居間模式

在該模式下，基本運作方式與無擔保居間模式并無差異，但是相比較下多了一個網貸公司與出資人之間的擔保合同。由于網絡的虛擬性和非面對面性，集資人的資信真實性往往難以保證，出資人在出資時會有一定的猶豫和擔心。為了避免這種擔心，加快集資人與出資人之間達成借貸協議，由網貸公司出面，與出資人簽訂擔保合同，由網貸平臺向出資人收取一定的風險保證金以建立資金池，從而在集資人違約后，由網貸公司先行向出資人還款，再向集資人追償。

二、網絡集資行為面臨的金融風險

不得不說，網絡集資既為中小微民營企業開辟了一條新的融資渠道，也豐富了社會大眾的投資方向和選擇，對促進我國現階段的金融業的繁榮起到了不可忽視的積極意義。然而，在網絡集資不斷加速前行的同時，也出現了“無準入門檻、無行業標準、無監管機構”的危險局面。[2]由于業內良莠不齊，而網絡的虛擬性和非面對面性又模糊了出資人對集資人信息的真實性的考察，致使大量的網絡集資惡性事件頻繁發生。據報道，自2013年至2014上半年，已經有120余家網絡集資平臺因發生“競相擠兌”或者涉嫌詐騙犯罪而相繼退出市場。[3]除此之外，由于缺少對網絡集資市場的監管，許多網貸公司突破成立之初單純的居間運作模式，建立資金池以自融，甚至挪用集資款項，觸碰法律紅線。

經過梳理，當前網絡集資出現的風險主要有以下四個方面的問題：

第一，由于網絡集資的利率相對較高，且宣傳方式花哨，誘惑性較強，很多出資者缺少理性分析即進行投資，造成盲目投資，缺少對集資者實力的考察與了解；

第二，網絡集資活動的前期宣傳和后期完成都是通過互聯網完成，經營者隱藏在互聯網背后，手段具有隱蔽性，欺騙性增大。

第三，由于目前將網絡集資服務定性為服務性企業，沒有一個部門將網貸經營納入其監管部門，相關金融部門也無法對網絡集資行為進行行政監管；且我國目前網絡認證未實現實名制，沒有行業自律協會，無法通過行業協會對其進行規制和管理。

第四，對于網絡集資經營者的信用審查制度缺失，造成本行業準入門檻低，行業內各網絡集資平臺實力大小參差不齊，難以管理。一旦公司因經營不善出現資金鏈斷裂情況，網貸公司負責人或被公安機關控制或攜款潛逃，致使出資人的錢打了水漂，本息全無。由于涉案被害人人數多，范圍廣，損失大，極易爆發敏感性群體性實踐，破壞當地金融秩序，嚴重影響社會穩定。

三、網絡集資行為面臨的刑事風險

（一）非法吸收公共存款罪的涉罪風險

根據《刑法》第一百七十六條規定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或非法變相吸收公眾存款，破壞金融管理秩序的行為，它的客觀行為通常表現為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經主管機關批準，面向社會公眾吸收資金，出具憑證承諾在一定期限內還本付息的活動；二是變相吸收公眾存款，即未經主觀機關批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，都是還本付息的活動。[4]根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》），以下四種行為應當認定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：①未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；②通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；③承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；④向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

互聯網背景下的集資者通過設立網絡公司，設置一些高利率或者高回報的項目，通過互聯網進行宣傳，針對的是社會上不特定的對象，并承諾一定時期內還本付息或者給付高利息，集資者利用網絡的非面對面，利用平臺和信息的不對稱，以投資項目或者擔保高利率回報的方式吸引出資者。當獲得的投資足夠大到形成資金池之后，在完全支配資金池后或者高額轉貸或者將資金挪作他用，最終構成非法吸收公共存款罪。

確定是否構成非法吸收公眾存款罪時，還應查明是單位犯罪還是自然人犯罪，查明集資者設立的所謂公司是否注冊，同時要注意自然人設立公司成立自然人犯罪的三種情況。兩者入罪標準差距大，因此應嚴格把握行為主體的性質。

（二）集資詐騙罪的涉罪風險

根據《刑法》第一百九十二條法律規定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為。根據《解釋》，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：①集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；②肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；③攜帶集資款逃匿的；④將集資款用于違法犯罪活動的；⑤抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；⑦拒不交代資金去向，逃避返還資金的；⑧其他可以認定非法占有目的的情形。

集資詐騙是民間借貸中極為常見且社會危害較大的犯罪形式，隨著互聯網的極速發展，網貸平臺成為犯罪分子騙取出資人資金的新型工具。由于網絡消息擴散速度快，面向群眾廣，因此其可以在極短的時間內獲得數額相對較大的集資數額，且相對于傳統的集資方式成本低，一旦通過網絡成功集資，動輒幾億。如果能夠確認集資者具有非法占有的目的，構成集資詐騙罪，其造成的危害結果是極大的，且破壞了國家金融市場的管理秩序，極大地危害了網絡借貸行業的有序發展。

集資者通過網絡進行集資詐騙主要有兩種行為方式：一是利用P2P網絡平臺服務公司創始人的便利，以非法占有為目的，虛設借款人吸收不特定對象的資金；二是利用他人的P2P網貸平臺發布借款信息，利用他人P2P網貸平臺設立者急功近利，不仔細核對借款人信息的漏洞，進而將他人的資金據為己有。[5]

（三）侵犯公民個人信息犯罪的涉罪風險

根據《刑法》第二百五十三條法律規定，侵犯公民個人信息罪是指違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息的行為。該罪為2009年通過的《刑法修正案（七）》增設，其行為主體為特殊主體，即通過履行職責或者提供服務過程中獲得公民個人信息的主體；2015年通過的《刑法修正案（九）》將該條進行了修改，由特殊主體修改為一般主體，并對特殊主體進行從重處罰。

在互聯網金融時代，行為人通過網絡進行集資，可以很容易的獲得出資者的個人信息，如果集資者將獲得的公民個人信息出售或者非法提供給他人，情節嚴重的，集資者便符合該罪的構成要件，且因為其是在提供服務過程中獲得的公民個人信息，因此符合本罪的特殊主體要求，應對其在法定刑內從重處罰。

同時，與傳統金融機構相比，互聯網金融容易受到網絡內部和網絡外部的系統攻擊，而由于大部分的網貸公司并不是自己開發軟件，不具有相應的防范技術，在受到黑客攻擊的情況下，在其注冊的出資人和集資人的信息極易泄露，讓犯罪分子有機可乘。網貸公司集資平臺的保護技術與信息重要性的嚴重不對等，增加了社會公眾信息泄露的風險，擴大了侵犯公民個人信息犯罪發生的可能性。

（四）非法經營罪的赦罪風險

根據《刑法》第二百二十五條的規定，非法經營罪是指違反國家規定，進行非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。根據該條規定，以下四種行為方式構成非法經營罪：①未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；②買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；③未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；④其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。其中第三條是2009年《刑法修正案（七）》增設，其目的就是為了規范互聯網金融的發展，明確互聯網金融的入罪標準。

網絡集資行為如上分析，包括三種模式。當網貸平臺在進行網絡借貸過程中涉及到擔保、理財這類特許經營的行業時，網貸公司就可能會涉嫌非法經營罪。首先，根據《融資性擔保公司管理暫行辦法》的有關規定，任何單位和個人未經監管部門批準不得從事吸收存款、發放貸款、受托發放貸款、受托投資等活動。如果網貸平臺在進行相關集資、放貸行為時，并沒有取得相關部門的批準，則涉嫌非法經營罪；其次，理財產品的發行主體必須是信托、證券、銀行等國家允許的主體，且每個理財產品都需要經過嚴格的備案和審批制度的審核，雖然金融監管部門并沒有明確的將網貸平臺排除在理財產品的范圍外，但是這種“打擦邊球”的行為極有可能進入刑法的打擊范圍。

正如某學者所說：“長期以來的經濟發展經驗已經證明，在自由寬松的制度環境下最有可能實現以較小的交易成本獲取較大的財富增長。”[6]雖然不存在絕對自由寬松的制度，但是在目前各方面監管和規制都不完善的前提下，鼓勵網絡集資這一新興金融產業的發展應優于抑制其發展，刑法應保持其謙抑性，給新興產業足夠的發展空間，在定罪時應更多的考慮是否可以出罪而不是入罪，特別是在涉及到兜底條款時。

參考文獻：

[1]熊理思.《對互聯網金融創新的刑法介入需謹慎——以游走于刑法邊界的余額寶為例》，載《刑法學研究》劉憲權主編，第11卷，第126頁.

[2]姚文平.《互聯網金融》，中信出版社 2013 年版，第 44 頁.

[3]閆瑾.《P2P 平臺陷短命怪圈》，載《北京商報》2014 年 7 月 7 日第 B01 版.

[4]張明楷.《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第685頁.

[5]顧肖榮主編.《經濟刑法》，上海社會科學院出版社2014年版，第139-140頁.

[6]王衛國.《金融欺詐對商事立法的挑戰》，陳光中主編：《金融欺詐的預防和控制》，中國民主法制出版社1999年版.