中美雙邊投資協定談判的動因、難點及前景展望

石巖 孫哲

中國國家主席習近平在2014年7月第六輪中美戰略與經濟對話上和2015年2月與美國總統奧巴馬的通話中，都提出中美應加快雙邊投資協定(Bilateral Investment Treaty，BIT)談判。2015年3月30日，中國國務院總理李克強在會見美國財政部長雅各布·盧時指出，即將啟動的中美雙邊投資協定負面清單談判是雙方近期工作的重點。2014年12月，美國貿易代表辦公室向國會提交的年度報告也顯示，美國計劃抓緊與中國達成投資流動自由化協議的談判。①USTR，“2014 Report to Congress on China’s WTO Compliance”，December 2014，https://ustr.gov/sites/default/files/2014-Report-to-Congress-Final.pdf.(上網時間:2015年4月10日)目前，中美雙方都對雙邊投資協定談判取得新的進展抱有期望。促成中美雙邊投資協定談判的動因是什么?談判難點在哪里?如何估測這一協定的作用和意義?本文將就這些問題進行分析，并對未來談判進程作出展望。

一、啟動談判的動因

自1982年中國與瑞典締結第一個雙邊投資協定以來，到目前為止，中國已經與103個國家簽訂了雙邊投資協定。②中華人民和國商務部條約法律司網站，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.(上網時間:2015年5月15日)由于中美相互直接投資實力長期處于懸殊狀態，而中國在20世紀80、90年代簽訂國際投資協定時也比較謹慎保守，美國雙邊投資協定范本(US Model BIT)的高標準超出了中國的承受能力和談判底線，因此至今中美之間還沒有任何雙邊投資協定。進入21世紀，中國對外投資實力增強，伴隨“走出去”戰略的實施，中國對外投資不再局限于在一些發展中國家和地區投資建廠，以大型國有企業為主力的中國資本頻頻在發達國家開展并購，中美對市場準入、企業權益保護等問題有了越來越多的共同訴求，中美雙邊投資協定談判被提上中美關系議程。

2006年12月，在中美首次戰略經濟對話上，雙方正式探討了啟動雙邊投資保護協定的可行性。2008年，在第四次中美戰略經濟對話上，雙方同意采取一系列步驟，為兩國間的互利投資提供便利和投資保護，提高投資的透明度和可預見性，并正式宣布啟動雙邊投資保護協定談判。2013年，在第五輪中美戰略與經濟對話上，雙方同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎開展中美雙邊投資協定談判，標志著談判進入實質性階段。

可見，雖然中美雙邊投資協定談判啟動較晚，但后期兩國高層對這一議題推進的速度和力度，體現了中美雙方對達成協定的強烈意向，這背后的動因主要在于投資需求和消除政策障礙意愿的共存。

首先，中美雙邊直接投資潛力巨大。中美兩國經濟總量之和約占全球產值的三分之一，是全球兩個最大的貿易國和境外直接投資接受國。據聯合國貿發會議發布的《2014世界投資報告》，在吸收外資方面，2012年和2013年，美國吸收外資流量(包括金融領域和非金融領域)分別為1610億美元和1880億美元，位居世界第一，中國則分別為1210億美元和1240億美元，位居第二;2014年，中國躍居第一，吸收外資1280億美元，成為全球最大的外資接受國，美國吸收外資860億美元，只有2013年的三分之一，但依然位居世界第三。在對外直接投資方面，2012年和2013年，美國對外直接投資流量穩居世界第一，中國則分別為第四和第三。①UNCTAD，“World Investment Report 2014:Investing in the SDGs:An Action Plan”，http://unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx?publicationid=937;“Global Investment Trends Monitor 2015”，Jan.29，2015，No.18，http://unctad.org/en/Pages/Publications/Global-Investment-Trends-Monitor-(Series).aspx.(上網時間:2015年3月1日)

雖然中美兩國都是吸收外資和對外直接投資的大國，但就中美之間的直接投資規模來看，目前與兩國的經濟總量、市場規模及在國際直接投資領域的地位并不相稱。根據美國商務部經濟分析局的數據，2013年美國對外直接投資流量為3383.02億美元，其中，對華直接投資83.57億美元，只占美國當年對外直接投資總額的2.47%。②美國商務部經濟分析局網站，http://www.bea.gov/newsreleases/international/intinv/intinvnewsrelea-se.htm.(上網時間:2015年3月30日)根據中國商務部的數據，2013年美國對華直接投資占中國實際外資的比重為2.85%，次于香港、新加坡、日本和中國臺灣。③中華人民共和國商務部網站，http://www.fdi.gov.cn/1800000121_33_3917_0_7.html.(上網時間:2014年5月30日)同樣，相對于中國企業的全球活動，中國企業對美直接投資也長期處于較低水平。大部分的中國對外直接投資流向了亞洲，甚至歐洲、拉美以及大洋洲都比美國吸收了更多的中國投資。④Theodore H.Moran，Chinese FDI in The United States，p.22，Peterson Institute for International Economics.

最近幾年，中國對美直接投資開始呈現顯著增長態勢，特別是一些高調的大型收購引人注目。據中國商務部統計，2014年中國內地對美非金融類直接投資52億美元，同比增長27%，美國已成為中國對外直接投資的第三大目的地。中國企業有望成為美國當地經濟的重要貢獻者。截至2013年底，在美中國企業提供了超過70000個全職工作崗位，相比2007年增長了8倍。⑤Thilo Hanemann and Cassie Gao，“Chinese FDI in the US:2013 Recap and 2014 Outlook”，January 7，2014，http://rhg.com/notes/chinese-fdi-in-the-us-2013-recap-and-2014-outlook.(上網時間:2014年12月1日)而且，中國未來對外直接投資還會大幅增長。中國對外直接投資占GDP的比例只有5%，而全球平均水平為33%，轉型經濟體的平均水平為16%，中國對外直接投資到2020年將達到1～2萬億美元。⑥Daniel H.Rosen，Thilo Hanemann，An American Open Door?Maximizing the Benefits of Chinese Foreign Direct Investment，Center on U.S.-China Relations，Asia Society and Kissinger Institute on China and the United States，Woodrow Wilson International Center for Scholars，May 2011，p.28.在2015年3月第二屆“選擇美國”(SelectUSA)峰會上，來自70多個國家和地區的1300名代表中，中國內地和香港的投資者達150人，可見中國投資者赴美投資的興趣之大，以及美國政府對引進中國外資的重視。同樣，中國正在成長且尚未完全開放的金融、服務業領域，也是美國企業的興趣所在，它們希望能在這些行業發揮美國的資本和經營優勢，分享中國市場發展的紅利。

其次，政策壁壘和政治干預困擾兩國投資者。從過去十年中國企業在美國投資遭遇監管的經歷來看，主要存在兩種非商業因素的困擾:一是外資監管法律和審查程序。美國外國投資委員會(CFIUS)有權對外商特別是國有企業在美投資進行國家安全審查，并提出意見。華為2009年收購3COM、2011年收購3Leaf兩項交易都被美國外資委員會建議撤銷。美國總統也有權直接否決“威脅美國國家安全”的交易。到目前為止，美國總統只行使過兩次這項權力，卻都是針對在美投資的中國企業。⑦分別是1990年老布什總統否決中國航空技術進出口總公司收購西雅圖曼可公司，以及2012年奧巴馬總統以太靠近附近的海軍訓練基地為由，下令三一重工下屬的羅爾斯(Ralls)公司中止在俄勒岡州的風電項目，并禁止移走任何設備。二是政治干預。行政部門根據法律執行監管權和審查程序，企業尚可預判，但國會議員經常進行正常審查程序外的干預，這往往令不熟悉美國政治生態的中國投資者措手不及。很多交易不是受到CFIUS或總統阻止，而是迫于來自國會議員的壓力而撤銷。例如，2005年中海油收購優尼科一案，多位國會議員以該交易威脅美國能源安全為由而強烈反對;2007年中國鞍鋼收購密西西比州鋼發展公司10%股份一案，50名國會議員聯名致信美國財政部長，要求中止該交易。

中國方面希望通過雙邊投資協定，保護越來越多赴美投資企業的合法權益，避免遭遇歧視和政治干預。美國聯邦經濟政策部門也不希望因國會干預而對外國投資者造成不確定感，以至妨礙美國通過吸收外資增加就業、拉動經濟。2003年至2012年十年間，外國公司控股的美國子公司雇用了500萬至600萬員工，并支撐了200萬個制造業工作崗位①Lucyna Kornecki，“Inward FDI in the United States and its policy context”，Columbia FDI Profiles，Columbia Center on Sustainable International Investment，February 4，2013，p.7.(上網時間:2013年 6月);在經濟衰退期間，外資支撐的制造業工作比本土制造業工作更趨于穩定，外國公司控股的美國子公司的員工比那些非外資支撐的工作薪水高30%。②David Payne and Fewick Yu，“Foreign Direct Investment in the United States，”Department of Commerce，Economics and Statistics Administration，June 2011，http://www.esa.doc.gov/sites/default/files/reports/documents/fdiesaissuebriefno2061411final.pdf.(上網時間:2012年7月1日)基于互惠原則，為外國投資者提供公平、開放、舒適的投資環境，也有利于保證美國企業在他國享受有利的政策待遇，維護美國自己龐大的海外商業利益。

對美國政策制定者和企業來說，困擾它們的是中國市場準入限制過多、審批程序冗長、政策不透明、國有企業占領市場、知識產權保護不力等問題。外國企業在中國的“超國民待遇”正在消失，并將面對中國市場日益完善的監管政策和措施。③具體政策變動包括:2008年，中國開始實施《反壟斷法》;2011年2月，中國國務院發布了關于外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知;2015年1月，商務部公布《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》。2014年夏，發改委發起的大范圍反壟斷調查，波及微軟、奔馳、高通、蘋果等知名外國企業。中國外資政策的調整、外資監管的加強、自主創新戰略的提出，以及金融等服務業市場的封閉，都是美方關切的問題。時任美國商務部長駱家輝曾抱怨，在美國只有為數不多的幾個產業限制中國或其他外國投資者投資，但在中國投資的美國企業往往被整個行業拒之門外，或要求披露信息作為在中國運營的條件。④“U.S.Commerce Secretary Lauds Report on Chinese Investment，but has Harsh Words for China”，Asia Society，http://asiasociety.org/blog/asia/us-commerce-secretary-lauds-report-chineseinvestment-has-harsh-words-china.(上網時間:2013年1月1日)2013年，中國美國商會(AmCham China)發布的《中國投資環境的機遇與挑戰》報告提議，減少外資企業進入中國市場的壁壘和限制條件，簡化審批流程。⑤AmCham China，http://www.amchamchina.org/businessclimate2014.(上網時間:2015年3月20日)

為更好地滿足投資和引資的需求，清除政策壁壘和政治干預，保護和促進雙邊投資，中美啟動了雙邊投資協定談判。

二、談判難點

雙邊投資協定是兩個國際法主體主要就保護、鼓勵、促進和保證國際直接投資而締結的以國際法為準的旨在確立其相互間權利義務關系之國際書面協議，⑥楊衛東:《雙邊投資條約研究——中國的視角》，知識產權出版社，2013年，第2頁。內容一般涉及投資保護的范圍、待遇、征收與補償、貨幣匯兌和爭端解決等。作為強勢跨國公司的母國，美國早在20世紀70年代就開始精心設計并不斷更新雙邊投資協定談判范本，建立高標準的對外投資保護機制，先后出臺1984年范本、2004年范本、2012年范本，為美國跨國公司謀求海外利益保駕護航。美國的雙邊投資協定范本是美國與其他國家進行雙邊投資協定談判的基礎，也是美國對外投資基本政策立場的重要體現。⑦韓冰:“美國對外投資政策法律新進展——基于2012年美國雙邊投資協定范本的分析”，《國際經濟評論》，2013年，第5期，第119頁。

2012年4月，美國國務院公布了在2004年雙邊投資協定范本基礎上修訂的2012年雙邊投資協定范本。這期間恰好中美開始在戰略經濟對話框架下探討雙邊投資協定事宜，美國新版雙邊投資協定范本修訂一完成，中美就于2013年進入雙邊投資協定的實質性談判階段。目前，中美談判主要難題在于準入前國民待遇和負面清單(negative list)①官方和諸多文獻將negative list翻譯為“負面清單”，但此處negative意指否定、拒絕外資進入某些領域，而不是與“正面的、積極的”相對的“負面的、消極的”意思，文中依然沿用“負面清單”的譯法，但認為崔凡等學者使用的“否定清單”的譯法更準確。，雙方分歧較大，且妥協余地較小。另外，國家安全審查和爭端解決機制也是談判的焦點問題。

第一，準入前國民待遇和負面清單。對外國投資的待遇是指外國投資者在東道國所具有的法律地位，即享受權利和承擔義務的狀況。②陳安、曾華群:《國際投資法學》，北京大學出版社，1999年，第426頁。所謂國民待遇，是指一國在一定范圍內給予在其領土內的外國人以本國公民所享受的同等的待遇。③王鐵崖:《中華法學大詞典》，中國檢察出版社，1996年，第248頁。在中外雙邊投資協定中，投資準入包括資本準入和與投資有關的人員、雇員的準入，通常在定義條款、鼓勵和促進投資條款和投資待遇條款中予以規定。④楊衛東:《雙邊投資條約研究》，知識產權出版社，2013年，第104頁。因而，不同于投資準入后才賦予外國投資者本國公民享受的待遇，準入前國民待遇意味著將國民待遇擴大到準入前階段。

與準入前國民待遇密切相關的是負面清單。美國2012年雙邊投資協定范本的第三條和第十四條分別涉及準入前國民待遇和負面清單，二者結合在一起，意味著除了負面清單中列出的行業領域，其他現有的行業領域或未來可能出現的新的行業領域，都一概對外資開放。中國已簽訂的雙邊投資協定都不涉及準入前國民待遇和負面清單結合形成的對外資的寬松準入，美國2012年雙邊投資協定范本卻提出這一激進的投資自由化標準。

中國難以接受美國的準入前國民待遇和負面清單要求，主要基于兩方面擔憂。一是開放的風險。美國的雙邊投資協定范本實際上并不是一個單純的投資保護協定范本，而是兼具投資開放協議范本的功能。⑤崔凡:“美國2012年雙邊投資協定范本與中美雙邊投資協定談判”，《國際貿易問題》，2013年，第2期，第124頁。在美國雙邊投資協定范本非常寬泛的投資定義下，隨時可能出現新產業和金融創新，如果事先沒有列入準入清單，一旦承諾，今后很有可能出現監管漏洞。⑥崔凡:“美國2012年雙邊投資協定范本與中美雙邊投資協定談判”，《國際貿易問題》，2013年，第2期，第128頁。中國企業的國際競爭力和產業優勢還不及美國跨國公司的實力，自主創新戰略的提出，就是為了給成長中的新興產業和企業適當保護和培育，對中國經濟和中國企業的國際競爭力提高是必要的。此外，比塑造產業優勢更緊迫的是維護產業安全。在中國上一輪國有企業改革過程中，很多大型國有企業都引進國外戰略投資者，水泥行業和造船行業被外國企業通吃，機械行業龍頭企業被收購，一些我們自己研制成的高技術被一并拿走，而重型機械與國防工業又緊密相連，不僅涉及產業安全和經濟安全，還連帶到國防安全。⑦李炳炎:“外資并購與我國產業安全”，《探索》，2007年，第6期，第78頁。對于關乎國家安全和國民經濟命脈的行業，例如，對于美國擁有絕對競爭優勢但影響中國整個國民經濟運行的金融業和資本市場，雖然開放的進程在推進，但依然不得不保持某種程度的國家控制。哪些行業可以開放，哪些不應開放，如何開放，我國還需要進行審慎論證，目前難以給出一份“保險的”負面清單。

在國際經濟交往中，對國際貿易和國際投資進行相關協議的談判，在談判雙方國家地域內是采用“正面清單”的管理模式，還是采用“負面清單”的管理模式，這直接關系到雙方貿易和自由化的程度，對市場準入和承擔的義務都有不同的規定。⑧龔柏華:“‘法無禁止即可為’的法理與上海自貿區‘負面清單’模式”，《東方法學》，2013年，第6期，第12頁。中國現在實行的是定期發布《外商投資產業指導目錄》，目錄中包括鼓勵類投資、限制類投資和禁止類投資，如果使用負面清單，這一目錄將被廢除，只列出禁止類項目。目前中國正在進行外資管理體制改革，準備在自貿區試點負面清單模式，但在全國推行尚有一定困難。

二是改革的難度。美國2012年雙邊投資協定范本增加了針對中國的條款，特別是關于“政府主導經濟”(state-led economies)和國有企業的條款，反對要求外資使用當地技術，主張投資者應該在沒有歧視的情況下參與標準制定和技術監管，并設計了新的標準來評判國有企業是否被授予政府職能。⑨美國國務院網站，http://www.state.gov/r/pa/prs/ps/2012/04/188199.htm.(上網時間:2015年5月1日)中國國有企業在國內行業的突出地位、政府的支持以及對外投資的實力，被美國認為是不公平的競爭優勢，美國正在“跨太平洋伙伴關系協定”(TPP)談判中推動“競爭中立原則”。雖然中國已經在推進新一輪國有企業改革，目前已完成頂層設計，但觸及利益，必將阻力重重。中國主權財富基金中投公司則很難在“國有背景”和對外投資之間取舍，美國外資監管法對國有企業投資者的限制，也是中投公司近幾年轉戰歐洲的原因之一。另外，制度因素也為外資政策調整帶來阻力。在外資管理領域，各部委之間、中央與地方政府之間政策目標未必一致。發改委與商務部權力交叉，銀監會、保監會、證監會各有審批權，地方政府在GDP目標驅使下，有時會偏離或扭曲項目審批的管理目標。中國已對外宣布按市場前準入國民待遇開展實質性談判，這必將推翻現行的以項目審批為核心的外資管理體制，迫使不同部委放棄或減小在外資管理上形成的固有權力，徹底打破已經根深蒂固的各種利益關系，并觸動地方政府的利益格局。①梁勇、東艷:“中美雙邊投資協定談判:制度因素、核心條款與應對策略”，Working Paper，No.201314，2013年12月，中國社科院世界經濟與政治研究所，http://www.iwep.org.cn/upload/2013/12/d20131220164017899.pdf.(上網時間:2015年3月15日)

第二，國家安全審查問題。如前所述，近年來中國企業赴美投資面臨的主要非商業性障礙就是美國“國家安全”審查不透明和國會政治干預。近期，中國財政部部長樓繼偉透露，美方在負面清單中列舉了關鍵基礎設施、重要技術、國家安全三項，但對此均不作定義;并且在中方在美投資、經營的任何階段，美國行政當局都有權中止項目，產生的成本由投資人負責。②“樓繼偉:對美方負面清單一些內容感到‘不舒服’”，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-04/21/c_127712120.htm.(上網時間:2015年5月17日)寬泛的定義意味著美國為自己監管和限制外資留下了極大的靈活性和自由裁量權。這意味著，2007年50名國會議員聯名致信美國財政部長，以“威脅國家安全”為由，要求中止中國鞍鋼收購密西西比州鋼發展公司10%的股份，以及2012年奧巴馬總統以靠近附近的海軍訓練基地從而對“國家安全構成威脅”為由，下令三一重工下屬的羅爾斯公司中止在俄勒岡州的風電建設項目，并禁止其移走任何設備，這些情況可能再次發生在中國投資者身上。同時，如果中國企業在美國收購港口經營權，也可能因涉及“關鍵基礎設施”而被禁止;中國的高科技企業在美國進行收購，也很可能因涉及“重要技術”而被禁止。歷史上，即使是日本和法國這些美國的盟友國家，也曾被阻擋于美國的技術領域之外。③1986年，日本富士通公司在美收購仙童半導體，引起國會強烈反對，最終無奈撤銷;2006年，法國阿爾卡特公司收購美國朗訊科技，雖獲批準，但被作了“特殊安全安排”，即不得接觸美國敏感技術和設施。

其實，在外資監管政策上，美國國會和白宮從20世紀70年代起進行過數十年的爭論和反復博弈。三部主要的外資監管法案——1988年《埃克森-弗羅里奧修正案》(Exon-Florio Amendment)、1992年《伯德修正案》(Byrd Amendment)和2007年《外國投資與國家安全法》(Foreign Investment and National Security Act，FINSA)——是府會博弈和妥協的結果。一直以來的情況是國會議員提出加強外資監管，而白宮經濟政策部門則堅決反對過度嚴格限制外資，國會方面作出了讓步，只是要求對可能“威脅國家安全”的外商投資進行審查和禁止，但并不明確界定“國家安全”，從而可以根據情況和需要任意解釋，為日后干預外資監管留下空間。美國府會在監管和限制外資的范疇上經過復雜的政治過程，才達成了定義模糊的“國家安全”這一妥協結果，國會部分議員的立場一直比較強硬，很難說服美國在準入前國民待遇和負面清單文本中抹去這一概念;即使抹去，也會增加協定在參議院被否決的風險。中國也可以效仿美國，通過“國家安全審查”限制外資，但這種針鋒相對無助于保護中國企業在美國投資的權利和利益。美國一直關注中國軍費開支的增長和國防科技的發展，中美在雙邊投資，特別是高科技領域的投資方面，恐怕難以避免“國家安全”問題造成的信任困境。

同樣，美國方面也不滿中國以維護信息安全為目的，強迫外國企業提交敏感知識產權信息。美國財政部長雅各布·盧在2015年3月30～31日訪華期間，向中國國務院副總理汪洋特別提及了中國銀行業信息安全新規，表示中國政府要求為中資銀行提供服務的美國企業必須提交自有軟件源代碼，損害美國高科技企業的在華利益。

另外，關于爭端解決機制，兩國都不愿意放棄作為東道國而對投資爭端進行裁量的主權。當初中國在參加“解決國家與他國民間投資爭端公約”(亦稱“華盛頓公約”、ICSID公約)及與外國締結雙邊投資條約過程中，一直抱著十分謹慎的態度。①陳安主編:《國際投資法的新發展與中國雙邊投資條約的新實踐》，復旦大學出版社，2007年，第362頁。但美國也面臨同樣的問題。馬薩諸塞州民主黨參議員伊麗莎白·沃倫(Elizabeth Warren)認為TPP協定中“投資者-國家爭端解決機制”(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)會使大型國企受益，而且外國企業可以在國際法庭上挑戰美國國內金融準則，令美國主權受損。雖然奧巴馬政府在TPP和“跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定”(TTIP)的談判中都推動這一機制，但不管是美國國會的民主黨議員，還是德國等注重東道國主權的歐洲國家，都非常擔憂國家主權被弱化。因此，雖然中國對于爭端解決條款心存芥蒂，但中美雙方在這一問題上存在共同關切和妥協空間。

三、雙邊投資協定的實際作用和戰略意義

雙邊投資協定能否為投資者提供疏而不漏的保護，并實現促進雙邊投資增長，這是需要審慎考慮的。不過，基于當前中美關系的性質和走向，中美雙邊投資協定的戰略意義值得重視。

一方面，雙邊投資協定有其自身的問題。第一，雙邊投資協定對外資的保護作用存在局限。從中國方面講，外資管理模式正在進行調整，對外資的其他配套保護措施，如市場秩序的完善、國有企業壟斷格局的改變，及知識產權保護的落實，都有待跟進。從美國方面講，雙邊投資協定不能避免投資交易受到國內政治因素干擾。雙邊投資協定無法限制國會議員的行動，他們可以通過公開反對、聯署施壓行政部門、舉行聽證會，或不予撥款等多種方式對外商投資交易進行干預。對中國企業來說，國會議員的動機和行為很難預判，他們可能確實認為交易會威脅美國國家安全，或者可能代表選區內參加競標的企業的利益，或者不希望被收購的企業(當地的競爭對手)獲得外商注資。一旦一項投資交易引起國會方面的反對，即使只是幾個國會議員在媒體上反對該交易，企業也會在輿論和公關方面處于非常被動的境地，而這些議員可能僅僅是為通過該事件增加自己的政治曝光率。因此，在美投資的中國企業很難不受到美國外資監管的政策與政治因素相關聯的困擾。②參見 Daniel H.Rosen，Thilo Hanemann，An American Open Door?Maximizing the Benefits of Chinese Foreign Direct Investment，Center on U.S.-China Relations，Asia Society and Kissinger Institute on China and the United States，Woodrow Wilson International Center for Scholars，May 2011.

第二，雙邊投資協定的引資作用存在爭議。關于雙邊投資協定與兩國間直接投資流量增長相關性的實證研究，主要存在正相關、有條件相關和不相關三種結論(補充)。③參見 Jeswald W.Salacuse and Nicholas P.Sullivan，“Do BITs Really Work?:An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain”，Harvard International Law Journal，Vol.46，No.1，Winter 2005，pp.67-130;Eric Neumayer and Laura Spess，“Do Bilateral Investment Treaties Increase Foreign Direct Investment to Developing Countries?”World Development，October 2005，pp.1567-1585;Jennifer L.Tobin and Susan Rose-Ackerman，“When BITs have some Bite:The Political-economic Environment for Bilateral Investment Treaties”，The Review of International Organizations，Vol.6，No.1，March 2011，pp.1-36(該研究最早于2006年11月以工作論文發表);Susan D.Franck，“Foreign Direct Investment，Investment Treaty Arbitration，and the Rule of Law”，Global Business＆ Development Law Journal，Vol.19，2007;Axel Berger，Matthias Busse，Peter Nunnenkamp and Martin Roy，“Attracting FDI through BITs and RTAs:Does Treaty Content Matter”，Vale Columbia Center on Sustainable International Investment，No.75，New York，NY，July 30，2012.對外資統計方法的差別是很多實證研究結果出現差異的重要原因。而且，不同行業的投資，如冶煉業、制造業、基礎設置，或服務業，存在不同的收益、成本、政策挑戰，應該分開研究。④Theodore H.Moran and Lars Thunell，Foreign Direct Investment and Development:Launching a Second Generation of Policy Research，Peterson Institute for International Economics，Washington，DC，June 1，2011.

一系列國際直接投資理論解釋企業進行跨國直接投資的動因，包括所有權優勢、區位優勢、市場內部化優勢、市場規模、勞動力、技術、自然稟賦等因素，而雙邊投資協定起到的只是輔助作用。國內有學者認為不宜過高估計雙邊投資協定的引資作用，證據是1978～2005年，在對華實際投資累計金額前10位國家/地區中，中國與英國、日本、韓國、新加坡簽訂的雙邊投資協定在爭端仲裁條款上弱于與德國的雙邊投資協定，但德國對華直接投資額卻排在上述國家之后，而且中國與德國雙邊投資協定簽訂3年后，德國對華投資并沒有顯著增加。①陳安主編:《國際投資法的新發展與中國雙邊投資條約的新實踐》，復旦大學出版社，2007年，第374～375頁。也有學者質疑:在人民幣對美元匯率的作用下，中美雙邊投資協定是否能增加中國在美國直接投資和證券投資收益，以及證券投資收益的增長是否必要。②田豐:“中美雙邊投資協定對中國經濟的影響——基于美國雙邊投資協定范本(2004)的分析”，《當代亞太》，2010年，第3期，第76～88頁。投資者是否決定進行對外直接投資，需要考慮東道國市場的規模和增長前景、勞動力、資源稟賦、匯率、稅率、貿易和投資保護情況、法治環境，以及商業促進措施等，而母國是否與東道國簽訂了雙邊投資協定，只是投資者考慮的諸多因素中的一個。③Meredith Broadbent and Robbin Pancake，Reinvigorating the U.S.Bilateral Investment Treaty Program:A Tool to Promote Trade and Economic Development，CSIS，June 2012，p.8.

另外，中國實行負面清單管理模式意味著外資企業、國有企業、民營企業都有權進入沒有被明令禁止的行業，這并不意味著各類所有制企業完全實現了公平競爭，問題在于各類隱性壁壘的存在。④王碧珺:“消除負面清單管理的隱性壁壘”，《中國金融》，2013年，第20期，第61頁。這種隱性壁壘會對外資進入構成障礙和限制。同樣，中美談判時，知識產權保護、勞工和環保等條款給中方造成的壓力雖不如負面清單問題突出，也不是達成協定的主要阻力，但美國對知識產權的嚴格保護，以及民主黨所主張的較高的勞工和環保標準，使中國企業無法過高期望能分享美國的高新技術“溢出”，從而成為中國企業在美投資面臨的現實的政策壁壘。

但另一方面，中美雙邊投資協定的戰略意義值得重視。對美國來說，美國經常將雙邊投資協定作為政策工具，實現除保護、促進投資之外更廣泛的目標，例如與撒哈拉以南非洲地區和中東北非地區簽訂的雙邊投資協定，就包含促進當地經濟發展、政治改革、提升政府治理和法治的目的。⑤CRS Report R43052，U.S.International Investment Agreement:Issues for Congress，by Shayerah Ilias Akhtar and Martin A.Weiss，April 29，2013，p.17.基于目前中美法治程度、市場開放程度等方面的差異，美國也希望能通過雙邊投資協定，推動中國改革和開放的方向更貼近美國的意志。讓中國接受美國的雙邊投資協定標準，是美國在全球推廣其投資規則的重要一步。

對中國來說，中美達成雙邊投資協定的戰略意義更為顯著。首先，通過對外開放來“倒逼”國內改革。與美國簽訂高標準的雙邊投資協定可以促進國內外資管理體制、金融服務、國企管理、市場秩序規范等一系列層面的改革，并率先在自貿區得到實踐。其次，達成中美雙邊投資協定是中國參加TPP談判的先決條件。TPP和TTIP體現了美國的競爭性自由化(competitive liberalization)戰略，即通過有選擇的區域貿易安排和其他安排，利用美國市場的競爭性準入方式來鼓勵外國對美國企業開放市場和采納美國的商業法規，并同時支持美國在全球的外交政策和軍事目標，從而恢復美國在多邊貿易體制談判中的領導地位。⑥何永江:“競爭性自由化戰略與美國的區域貿易安排”，《美國研究》，2009年，第1期，第98～119頁。有研究顯示，被排除在TPP之外，將令中國每年損失大約1000億美元的收入和出口，美國和歐盟之間的TTIP也將令中國蒙受損失。⑦C.Fred Bergsten，Gary Clyde Hufbauer and Sean Miner，Bridging the Pacific:Toward Free Trade and Investment between China and the United States，p.4，Peterson Institute for International Economics，2014.TPP協定中的投資條款不會高于美國于2012年剛剛修訂完成的雙邊投資協定范本，完成中美雙邊投資協定談判是中國加入TPP談判的先決條件。因此，在美國的競爭性自由化戰略壓力下，中國也希望盡快與美國在投資條款上達成一致，以便盡早參與更廣泛的區域貿易和投資規則的制定。最后，與中國加入世界貿易組織不同的是，上次“入世”更多的是中國接受外部規則，而這次新一輪對外開放，中國更為主動，可以參與甚至是倡導規則的重塑。更重要的是，一旦高標準的中美雙邊投資協定達成，中國便可以此作為在全球進行雙邊投資協定談判的范本，以更好地維護中國海外投資的安全和利益。

對中美關系來說，談判進程本身也是對中美對話機制的維持。繼美國開始主導排除中國的TPP談判后，中國也正式推出“一帶一路”設想和亞洲基礎設施投資銀行籌建，以及人民幣國際化的具體措施，中美關系中競爭成分在增加，特別是兩國在全球金融權力和資本市場上的競爭，給中美構建“新型大國關系”增添了困難。作為目前中美雙邊最有希望取得成果的議題，雙邊投資協定成為中美關系發展難得的切入點和突破口，談判可以促成兩個大國在投資自由化問題上達成共識，統一規則和標準，在全球推動更廣泛的自由化。因此，即使談判進展緩慢，但作為中美保持對話和溝通的具體議程，對中美關系平穩發展依然有積極作用。

四、前景展望

雙邊投資協定在未來一年內將是中美關系中要切實推進的重要議題，中美雙方都有動力和意愿去完成談判。目前雙方在準入前國民待遇和負面清單問題上分歧很大，中國改革開放的步伐與美國的期望還有距離。中國在多大程度上能夠承受這些“倒逼”的改革，在對此作出審慎評估之前，中國對內對外尚難以負責任地交出一份“負面清單”。在美國方面，受制于府會決策過程的特點、中美安全互信不足，以及國家主權在“投資者-東道國”關系中讓步的難度、對于外資“國家安全”審查程序透明度和國會議員的政治干預問題等，都決定了在雙邊投資協定中難有令中國完全滿意的承諾。

因此，全面的、黃金標準的中美雙邊投資協定在短期內很難達成，而雙方作出較大讓步和妥協的談判結果也不容易實現。在美國商界看來，中國一邊是令人興奮的市場開放，一邊是允許審查、政府干預、國有企業繼續享受壟斷和保護的特權，在二者之間進行折衷，并不能達成雙方需要的面向21世紀的雙邊投資協定。①Shaun E.Donnelly，“A Business Perspective on a China–US Bilateral Investment Treaty”，Columbia FDI Perspectives，Vale Columbia Center on Sustainable International Investment，No.85，December 17，2012.另外，中美也應汲取中國-加拿大雙邊投資協定的教訓。雖然中加雙邊投資協定為中美達成美國雙邊投資協定范本提供了參考，但中加雙邊投資協定在加拿大國內卻遲遲沒有獲得批準，哈珀政府被指責為對中國國有企業開放市場而將加拿大置于不利境地。因此，中美談判者在向高標準的目標推進時，也要考慮談判成果能否在國內獲得通過。倘若沒有美國國會參議院三分之二的支持，前期的努力就會付之東流。雖然談判進程會比較艱難、緩慢，對雙邊投資協定對保護和促進雙邊投資切實能起到的作用也不宜高估，但基于中美政界、商界對兩國投資自由化的期待，中美雙邊投資協定談判對兩國和兩國關系的戰略意義，以及對全球投資自由化規則重塑的意義，中美依然會對這一談判保持耐心，并探求更加靈活而安全的路徑。