再議地方立法的不抵觸、有特色、可操作原則

筆者過去曾在《人大研究》等期刊對“不抵觸、有特色、可操作”三原則發表過一些看法，現根據新形勢新情況再次談點認識和想法。

一、關于不抵觸原則

（一）不抵觸的法律含義

所謂不抵觸，包括三層意思：一是一切法律法規都不能與憲法相違背;二是下位法與上位法不能相沖突;三是同位階的法律規范之間也不能相矛盾，要保持和諧統一。這既是地方立法必須遵循的根本原則，也是維護國家法制統一的必然要求。

因為我國是一個集中統一的社會主義國家，沒有社會主義法制的統一，就不能維護國家統一和長治久安。地方性法規要以憲法、法律和行政法規為依據，維護以憲法為核心和基礎的法制統一與尊嚴。因此，一切地方性法規，不管是執行性法規、先行性法規，還是自主性法規，也包括民族自治地方的自治條例、單行條例，都不得與憲法、法律和行政法規相抵觸。否則，會影響上位法的權威和有效實施，破壞法律體系的科學、和諧與統一，甚至也可能發生越權、違憲，這是絕對不允許的。從立法上講法制統一或者說不抵觸，主要包含三層內容：第一，憲法的權威至高無上。第二，下位法不得與上位法相抵觸。第三，同位階的法之間應當互不抵觸。

可以說，不抵觸原則是地方立法的紅線和底線，不可越雷池半步。目前，在地方立法中仍然存在相抵觸的情況。2011年全國人大常委會法制工作委員會對有關計劃生育管理、文物保護、環境影響評價、就業促進、集體合同以及氣象等六個方面的390件地方性法規進行了調查研究，根據相關法律和行政法規的規定，共發現有95件地方性法規的規定存在與法律、行政法規不一致等問題。其中，有關計劃生育管理方面的法規19件，文物保護方面的16件，環境影響評價方面的1件，就業促進方面的11件，集體合同方面的19件，氣象方面的29件。這些地方性法規存在的主要問題是，在法律、行政法規沒有規定行政處罰的情況下，地方性法規增加規定處罰的行為，或者規定的行政處罰超出法律、行政法規規定的處罰種類和幅度。

從以上情況可以看出，地方性法規在設定行政處罰方面存在的問題是客觀現實的，而且帶有一定的隨意性，其有關具體規定突破了行政處罰法和其他相關法律、行政法規的規定。同時，大量增加行政處罰的規定也加重了行政相對人所應承擔的法律義務。由此可見，維護國家法制統一的任務仍然十分艱巨。我們必須站在更高更遠的角度，自覺堅持“不抵觸”原則，對與上位法不一致、不協調、不適應，相矛盾、相抵觸的規定一定要嚴格把關、仔細審查、認真審議、堅決消除。

（二）不一致、不適當的問題

1.“抵觸”與“不一致”的問題。一種觀點認為，“抵觸”與“不一致”基本意思是一樣的，兩者是量的區別，“抵觸”是嚴重的“不一致”，兩者經常混用或者交替使用。另一種觀點認為，兩者是縱橫向關系，“抵觸”一般用于縱向，“不一致” 一般用于橫向。從這個角度來理解，所謂“抵觸”就是關于同一事項，下位法違反了上位法的規定;所謂“不一致”就是關于同一事項，同位法之間的規定不相同。

2.“不適當”的問題。在立法工作實踐中還經常遇到“不適當”的問題。“不適當”一般是指下位法的規定屬于其權限范圍的，沒有與上位法相抵觸，但其規定存在不恰當、不合理、不公平的情況。下列幾種情況可以視為不適當：（1）下位法規定的要求公民、法人或者其他社會組織執行的標準或者措施明顯脫離實際的;（2）下位法規定的要求公民、法人或者其他社會組織履行的義務與其所享有的權利明顯不平衡的;（3）下位法規定的國家機關的權力與其所承擔的責任明顯不平衡的;（4）下位法規定的處罰與該行為所應承擔的責任明顯不匹配、不平衡的[1]。

二、 關于有特色原則

（一）有特色的立法概念

特色是地方立法的生命。現在不少法規缺乏對實踐經驗的總結和提煉，沒有體現地方特色，張冠可以李戴，放之四海而皆準，大家都認為這是目前地方立法的通病。那么有特色的含義是什么？什么樣的法規才算是有地方特色的法規？目前沒有一個令人信服的答案，沒有一個確定性的概念。多數研究者的一個共識是，所謂“有特色”，首先是相對于中央立法而言，地方立法應根據本地區實際情況來解決自己的特殊問題，其次是相對于其他地區而言，地方立法應從本地區的實際出發，充分把握本地區的特點和規律，使地方立法真正符合本地區實際情況。我個人認為，所謂特色，簡單地講就是“人無我有、人有我優”。中央立法主要是解決普遍性、綜合性、規律性東西，地方立法的切入點應當放在本地發展水平的差別化、多樣化、特殊性上，充分考慮本地經濟社會、地理環境、自然條件、風土人情、民族習慣等情況，因地制宜，創造性地解決地方事務中的問題。這些因素應該是評估立法是否具有地方特色的基本判斷標準。

（二）有特色的評判杠杠

按照“人無我有”的杠杠，有特色的立法可以大致劃分為兩類：

一是從法規類型上看，（1）率先在全國出臺的實施性法規，如《甘肅省實施〈中華人民共和國防沙治沙法〉辦法》。（2）先行性法規，如《陜西省城市地下管線管理條例》，集中解決“拉鏈路”“蜘蛛網”問題，對城市地下管線的規劃建設和管理進行全面規范，為提升城市品質奠定了法制基礎，這是全國第一部這方面的省級地方性法規，國家建設部發文在全國建設系統推廣。《深圳經濟特區性別平等促進條例》于2013年1月1日起施行。據了解，該條例是國內首部性別平等的地方性法規。又如，2015年1月1日開始實施的我國首部地方全民閱讀法規《江蘇省人民代表大會常務委員會關于促進全民閱讀的決定》。（3）自主性法規，如《甘肅省石羊河流域水資源管理條例》。（4）率先在全國出臺且具有當地民族的政治、經濟和文化特點的單行條例。如，《甘肅省甘南藏族自治州拉卜楞寺保護與管理條例》《甘肅省臨夏回族自治州古生物化石保護條例》。

二是從法規內容上看，（1）調整對象是本地獨有的，如《甘肅敦煌莫高窟保護條例》《廣西壯族自治區漓江流域生態環境保護條例》。（2）調整事項在全國具有特殊性，如《蘭州市南北兩山綠化管理條例》《甘肅安西極旱荒漠國家級保護區管理條例》。（3）調整事項在全國占有相對優勢或者主導地位，如《甘肅省清真食品管理條例》《甘肅省農村扶貧開發條例》。（4）創造性地解決地方事務中的突出問題，如《甘肅省廢舊農膜回收利用條例》。（5）解決國家立法沒有或者不宜解決的問題，如《甘肅省石油勘探開發生態保護條例》《甘肅省甘南藏族自治州發展藏醫藥條例》。

按照“人有我優”“人有我新”的杠杠，有特色的立法可以大致劃分為：（1）制度創新是省外同類法規沒有的;（2）解決問題的力度是同類法規最大的;（3）措施、方法和程序在全國是獨特的;（4）可操作性、可執行性條款在省外同類法規中是最多的;（5）創造性地解決各地存在的共性問題。

以上這些劃分方法科學不科學、準確不準確、實際不實際？屬不屬于有特色的地方立法？需要進一步討論研究，但可以從地方立法的權限、特點、功能、作用等來思考，目的是提供一個理解地方特色的思路和方法。

三、關于可操作原則

（一）可操作性概念和評價標準

多年來，法規的可操作性問題并未破題，它已成為地方立法的普遍缺陷和“軟肋”。 如 “支持”“重大”“鼓勵”“嚴重”“重要”“提倡”等模糊性表述，讓人無法適從。什么都規定縣級以上，到底是找哪一級不清楚。還有“依照國家和本省有關規定辦理”“按照國家有關規定由有關部門依法處理”等，這類援引性規范實際上什么都沒有指明。一部法律法規是不是有可操作性，關鍵在于法律規范設計是否嚴密。那么，可操作性的內涵和標準是什么？目前沒有準確的定義和大家認可的標準，是一個智者見智、仁者見仁的問題。因為，法律法規雖然屬于純公共產品，但無法像其他物質產品那樣有量化的具體指標，完全屬于概念性研究，是一個定性標準，而不是定量標準。正如一些學者所下的平實之論：適用于自然科學的嚴格標準，則法學永遠無法進入科學的殿堂;但將科學定位在知識化的體系，則法學屬于科學的范圍。從理論上講，所謂“可操作”，是地方立法的效果要最終體現在具體實施上，要重視探索適應本地區經濟社會發展的成本最小化和效益最大化的制度設計。我認為，地方立法的可操作性，簡單地說就是所立的法規條文，要有針對性、執行性，能管用、好用，能解決實際問題。其評價標準至少應當包括以下內容：

1.調整對象和范圍清晰、明確，沒有模糊或者產生歧義;

2.法源清、法理通，相關法律主體的權力與責任、權利與義務清楚、明確，沒有交叉或者重復;

3.涉及行政收費、許可、審批、強制措施的條件、程序、時間，具體、公開、明白，便民利民;

4.法意美、法條實，解決問題的措施具體可行，易執行、能落實、可檢查;

5.對上位法的原則規定和主要制度進行了細化，對上位法未作出規定的事項作了補充;

6.對法律責任特別是行政處罰的情形、行為進行了量化;

7.條款文字表述規范、準確、精練、通俗、易懂;

8.提倡性、號召性、宣示性、鼓勵性條款少，能管用的條文至少應占整個條文的30%以上。

法律規范的可操作性規律一般應呈階梯型結構，即由上到下原則性由強變弱、操作性由弱變強，位階和效力越低操作性應該越強、原則性規定越來越少。法律法規的生命在于實施，現代社會法治的標志不僅僅在于有法可依，而且在于有良法可依，在于所制定的法律法規能夠得到普遍遵守和執行。從這個意義上來說，法律法規制定得細，可操作性強，公權和私權的界線就會清晰，人治的因素就會少一些，法治的因素就會多一些;反之，法律法規制定得粗，可操作性差，公權和私權的界線就會模糊，人治的因素就會多一些，法治的因素就會少一些[2]。這也是大家一直強調立法可操作性的現實意義所在。地方立法如何轉型升級、實現精準立法，如何發揮對改革發展的引領和推動作用，既需要頂層設計，也需要基層探索創新。

（二）增強法規可操作性的建議

1.樹立質量立法理念

當前地方立法的主要矛盾不再是數量問題，而是質量問題。美國著名質量管理專家朱蘭認為：產品質量就是產品的實用性。從這個意義上理解，法規質量就是法規的實用性、可操作性。因此，要增強地方立法的可操作性，首先要樹立科學的立法觀和精品意識，堅持以人為本、立法為民的立法理念，把質量要求落實到法規制定的立項、起草、論證、修改、審議和立法后評估等各個環節。法貴簡約，條款不在多少，關鍵要精準、實用。如果你立的法一大本，沒有切中要害，不管用，那就不是好法、良法，起碼質量不高;如果立了三五條，很有針對性、可操作，這個法就是一個管用的好法。其次要防止法繁擾民 ，避免立法對社會生活的過度干預。實踐證明，針對性、操作性不強的法規，即使立法的出發點很好，條文寫得再好，也是一紙空文。因此，地方性法規宜細不宜粗，要向單一、具體的方向發展，盡可能對規范的事項進行細化、量化[3]。

2.處理好條文“粗”與“細”的平衡

在講立法可操作性時，不能一味地強調法規條文越細越好，一定要寬嚴適度、粗細合理。法律的本質要求規則明確、具體，需要細密，但法律過于細密，則社會失去活力，法律過于粗疏，則法律失去威嚴。如何把握好“粗”與“細”的平衡，處理好“確定性”與“不確定性”的關系，是對立法人的智慧和水平的一個大考驗。比如，在立法實踐中經常遇到的一種情況是，對某種行為或者情形作列舉式表述時，往往要有一個兜底款項，即“法律法規規定的其他行為或者情形”，目的就是留有余地，不能把話說絕。因為一些事情是不確定的，也不能再細化了。一般地講，能夠確定的事情，法律規則應該細一些，具體一些;不能確定的事情，不能細、不宜細時，才做原則規定。兩者要拿捏好分寸，不能走極端。下列情況或者情形可以規定粗一些：（1）對目前看不清，暫時吃不準的問題;（2）對重要不同意見，難以達成共識的;（3）前瞻性、倡導性、方向性問題。

3.提高地方立法的研究水平

（1）要研究立法事項的客觀規律。使立法與經濟社會發展水平相適應，與具體情況和實際需要相符合，不搞違背客觀規律的立法，不立脫離實際的法規[4]。

（2）要重視對具體立法的研究。我國法學研究中對法理研究和法律條文的解釋性研究比較重視，而對具體立法缺乏深入、系統地探討，法學研究與具體立法工作相脫離的情況比較突出[5]。

（3）要提高對各種立法動議的分辨能力。正確鑒別積極、合理的立法意見與消極、不合理的立法要求，進一步增強立法決議過程中的評判能力，防止和避免立法機構成員自身的某些偏頗滲入到立法之中[6]。

（4）人大和政府法制部門要設立專門的立法研究機構。同時，要支持有關科研院所建立地方立法研究與咨詢機構。

注釋：

[1]陳斯喜：《我國立法控制機制的現狀與完善》，載《行政法學研究》1996年第9期。

[2]雷斌：《借鑒香港經驗增強立法的可操作性》，載《人大研究》2010年第8期。

[3]李高協：《地方立法的可操作性問題探討》，載《人大研究》2007年第10期。

[4][5][6]楊繼雄、李高協：《關于地方性農業立法的實踐與思考》，載《人大研究》2001年第10期。

（作者系甘肅省人大常委會農業與農村辦公室副主任）