契約精神與現代法治

■ 徐愛國

契約精神與現代法治

■ 徐愛國

契約精神是現代的產物。古代法律注重人類社會的共同利益，強調個人對于社會的身份依賴；現代法律倚重個人權利，突出意思自治的契約自由。歷史學家稱，進步社會的運動是一個從身份到契約的演變。所謂從身份到契約，是指法律本位從家族到個人的發展。在古代社會，所有人都依附于家族——妻子依附丈夫、兒子依附父親、仆人依附主人。依附者沒有獨立法律人格，不能為自己私利以個人名義做出法律上的決定。現代社會下，個人逐漸脫離家族束縛，也就是擺脫了身份，能夠按照自己意愿處理人身和財產。個人之間的合意，可以概括為契約。法律從身份到契約的發展，便是古代法向現代法的過渡。

契約精神物化為具體法律，可以稱為以法治為目的的行為規范。財產法的現代精神是個人自決地取得、占有和處分個別財產。而在古代社會，個人并不能取得和享有私人財產，財產實際上為家族或村落共同所有。私有財產權的神圣性乃是現代法治的體現。一個人將自己的財產按照意愿轉讓他人，雙方合意通過等價交換達成互惠互利，是財產契約的基本屬性。古代社會財產交換注重財產轉讓的外在“儀式”，現代則注重雙方當事人內在的合意和協議，有了自由意志和個人自決，契約法才從古代發展到現代。繼承法的現代意義是，個人可以按照自己意愿立遺囑處理自己財產，繼承人只繼承權利而不承擔無限義務。而古代繼承則是“概括繼承”，繼承人同時承擔被繼承人的權利和義務。這意味著，死亡者的肉體人格雖然死亡，但是他的法律人格依然存在，毫無減損地傳給繼承人或共同繼承人。現代婚姻以兩性生育和撫養子女為基本特點，婚姻是男女兩性的結合，是神法與人法的結合。婚姻是一份契約，男女雙方合意共同生活、生育撫養后代。因為雙方平等契約，所以夫妻有平等對待的權利和義務，有相互扶助的義務和責任，夫妻存續期間所得歸夫妻共有，離婚時男女均分共有財產。與此不同，古代婚姻目的有二，一是家族延續，二是通過聯姻擴展政治權利。婚姻權歸家父，而非男女雙方，于是才有父母之命、媒妁之言之說。

契約理念與個人自治和自由競爭的現代觀念一致。19世紀歷史學家與18世紀理性主義者對法律現代化的認識相同。不同的是，19世紀法律史學家把研究課題從現代追溯到古代，探討古代法律如何歷史地過渡到現代，展現了西方社會亦即他所謂的“進步社會”的法律發展史。簡練的“從身份到契約”的口號，成為19世紀后法律界廣泛認可的法律名言。英國人梅因考察了以羅馬和英國為代表的西方法律和以印度為代表的東方法律。在他那里，西方社會是少數和進步的社會，東方社會則是多數和停滯的社會。在法律發展模式上，法律自發的發展東西方沒有差別，都經過了從宗教意味的個別判決到貴族壟斷的習慣法最后到法典的過程。此后，東西方法律發展發生分野，少數和進步的西方社會經過“法律擬制”“衡平”和“立法”完成從古代向現代法律的轉型。

當西方社會在近代興起時，東方社會開始由興盛轉向衰落，其中原因，就是東方人喜歡靜止和抗拒變化的本性。歷史學家的判斷總會有相似之處，梅因“少數與進步”社會的法律進化論，與后來德國人韋伯“唯有新教倫理才能產生資本主義”及“法治只是西方社會特有的偶然現象”命題，同出一轍。在1922年發表的《法律史解釋》中，美國人龐德承認梅因“從身份到契約”的著名論斷“為英美法律思想所普遍接受，并一直統治到19世紀末。它現今仍在美國憲法中起著不可忽視的作用”。

將個人契約上升到國家制度層面，可以說現代法治國家的基石就是社會契約論。盧梭的《社會契約論》是傳入中國最早的政治法律著作之一。從他的社會契約論，中國人開始知道“人民主權”“公意”“自由”和“平等”，甚至“法治”這樣的名詞術語。18世紀的盧梭不是社會契約論的發起人，而是社會契約論集大成者。政治權力源于人民授權；通過主權者與人民之間的契約，人類社會從野蠻的自然狀態進入文明的現代社會；政治和政府的任務應該是保護人民生命、自由和財產；法律是人民意志的宣告。這些現代法律精神在17至18世紀的學者那里屢見不鮮，其中有人們熟知的格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克、狄德羅和孟德斯鳩等。社會契約論與其說是哪一個人的思想成果，還不如說是整個17至18世紀世界性的思想啟蒙運動。

近代社會契約論是講，人類進入文明社會之前，沒有公共權力，也就沒有法律，他們按照自己本性過著野蠻生活。當人民感到自然狀態無序和混亂所導致的孤獨、貧困、卑污、殘忍和短壽的時候，想到一種相互結合方式，利用集體力量來保護個人權利，于是就通過社會契約方式聯合起來。人民把在自然狀態下的自然權利轉讓出來，把個人權利組合成一種公共權力，這個權力讓一個凌駕在個人之上的主權者掌握，這個主權者可以是一個君主，一個代表機關，也可以是一個抽象人格。因為公共權力來自人民授權，因此君權民授或者主權在民；因為主權者與人民有契約，因此主權者行使政治權力時候要保護人民利益；因為大家都遵守自己諾言，因此就有了共同意志之下的法治。從這個意義講，社會契約論實際上是一種公共權力起源理論，即國家與法律的民主起源說。

社會契約論在實踐上發生了革命性影響。法國人特有的浪漫、激情和博愛打動了歐洲人，最后通過殖民活動，自然權利、社會契約和人民主權理論傳遍世界。法國《人權宣言》稱，人生而平等自由，主權源于國民，法律是公共意志表現，自由、財產、安全和反抗壓迫是神圣不可侵犯的權利。這些語言基本上來自盧梭的《社會契約論》。美國《獨立宣言》稱，人生而平等，生命、自由和追求幸福是人們不可轉讓的權利。這些內容基本上都來源于洛克的《政府論》。即使是孫中山的“一國之人皆有自由、平等、博愛之精神”和“共和國之根本在法律，而法律之命脈在國會”，乃至他的“五權分立”，也無不有著洛克、孟德斯鳩和盧梭理論的影子。社會契約論擺脫了人類歷史包袱和羈絆，讓人民容易直接將自己的理想轉化為政治與法律現實。

當代學者在設計社會公平理想制度時候，也會回到社會契約論。羅爾斯社會公平論的核心是，自由優先、平等糾錯，他的論證方式還是契約論。他的“無知之幕”和“原初狀態”的理論前提，不過是社會契約論中“自然狀態”和“權利轉讓”的一個現代翻版。德沃金聲稱自己不是一個傳統自由主義者，當他提出“認真看待權利”口號的時候，他所呼吁的“自由和尊嚴的不可侵犯性”和“社會弱者的保護”，他所倡導的法律原則優先于既定法律規則的法律帝國，都從17至18世紀社會契約論的遺產中得益頗多。

中國社會進入現代法治社會，必定要經過從家父權到共和國的過渡。一方面，動態上考察，中國實行法治，必定要以現代個人自治取代家長制觀念；另一方面，靜態上考慮，必定要樹立民主觀念，國家公共權力來自人民。這個過程經過百年，但是任務依然艱巨。

中國古代社會基本結構為家庭，小家庭有家長，大家族有族長。家長對外代表家庭承擔家庭成員的法律責任，對內享受家父權。瞿同祖說，每一家族能維持其單位內之秩序而對國家負責，整個社會秩序自可維持。親親相隱、留養存嗣、子孫違反教令、一夫一妻多妾、親屬相犯與相奸，都是濃厚中國特色的法律制度。

對于中國古代法律特質，法律史學家有各種各樣的描述，不過，公認特質便是法律上的家族主義和等級特權制度。社會基本單元是家庭，男性長者為家長。家長既握有家庭成員的懲戒權，同時也是對外法律責任承擔者。若干同宗之家，推選同族族長，族內糾紛的處斷者便是族長。家族是最初級的司法機關，家族內的糾紛先由族長仲裁；不能夠調解處理，才由國家司法機構處理。親屬間的殺傷、盜竊和奸非按照親屬遠近服制懲戒，一般原則是尊犯卑減免處罰，卑犯尊加重處罰，完全不同于常人間的犯罪與懲罰。親屬間的容隱既是家庭成員間的權利，也是法律義務。

西方現代法律起源于啟蒙學者對封建法律的批判，從理論角度看，18世紀的社會契約論戰勝了古代社會的君主主權論，法律人道主義戰勝了法律暴虐主義。19世紀后，西方各國在政治和法律制度層面確立了民主、自由、平等和人權。到中國清修律的19世紀末期，西方各國已經完成法律的人道主義改造，而當他們殖民到東方世界的時候，遭遇東方專制主義。清末修律的象征意義，就是要在中國對野蠻的法律進行人道主義改造。百年過去了，家族制基本上在法律層面消失，但是人民當家作主尚未實現。官僚主義、等級特權和家長遺風，在社會中依然存在且根深蒂固。這是中國當下法治面臨的艱巨任務。十八屆四中全會提出依法治國的目標，實現這個理想，中國法治才有希望。

（作者為北京大學法學院教授）