非居民企業間接轉讓財產避稅安排和稅收應對

周懷世（國家稅務總局國際稅務司非居民稅收管理處 北京 10038）

非居民企業間接轉讓財產避稅安排和稅收應對

周懷世（國家稅務總局國際稅務司非居民稅收管理處 北京 10038）

編者按 為深入貫徹落實習近平主席關于“加強全球稅收合作，打擊國際逃避稅”的要求，2月3日，國家稅務總局發布了《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號），對間接轉讓財產交易適用一般反避稅規則的范圍、合理商業目的判定要素、納稅義務、法律責任等做出了明確規定。近些年來，中國稅務機關非常重視非居民稅收管理工作，及時出臺了相應法規，并取得了顯著成效。此次公告總結以往非居民稅收管理經驗并做了進一步創新和完善，是國家稅務總局積極參與二十國集團（G20）稅改、應對稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）的最新舉措，也是一般反避稅規則在間接轉讓中國財產交易方面的具體應用。公告及時回應了當前納稅人和基層稅務機關的關切，增強了稅收政策的確定性和可操作性，降低了征納雙方的稅收風險，有利于改善非居民企業在華稅收環境。為便于廣大讀者更好地理解公告精神，本期“專題策劃”專門組織了以下系列稿件，從公告出臺的背景、意義、主要變化、納稅人如何理解和遵從等多方面進行了權威解讀。

為順應全球打擊跨境逃避稅的潮流，回應征納雙方規范和明確間接轉讓股權交易稅務處理的要求，國家稅務總局近期發布了《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”）。結合7號公告內容，本文主要研究探討非居民企業間接轉讓財產避稅安排和相關稅收應對方法。

一、通過間接轉讓財產避稅的由來及以往反避稅做法

間接轉讓財產交易是相對直接轉讓財產交易而言的，與投資者投資方式相關聯。由于公司制度的引入，豐富了投資者投資形式，投資者可以選擇直接投資相關資產；也可以選擇設立公司等法人實體，由法人實體直接投資相關資產，投資者則通過控制其設立的公司間接投資相關資產。由于存在直接投資擁有財產和間接投資擁有財產兩種方式，也就產生了轉讓財產交易的兩種方式——直接轉讓財產交易和間接轉讓財產交易。

在開放的市場經濟中，作為跨境投資者的非居民企業可以基于商業和非商業等各種因素自主選擇投資或轉讓方式。7號公告第一條將間接轉讓中國居民企業股權等財產定義為:非居民企業通過轉讓直接或間接持有中國居民企業股權等財產的境外企業股權及其他類似權益，產生與直接轉讓中國居民企業股權等財產相同或相近實質結果的交易。這一定義就是基于間接轉讓財產交易與直接轉讓財產交易的聯系和區別。

非居民企業選擇在中國的投資或轉讓投資方式可能有自身商業考慮，但在一些情形下，按照現行中國稅收一般規定，非居民企業直接投資擁有或轉讓中國財產與間接投資擁有或轉讓中國財產存在較大的稅收差異。例如非居民企業直接投資擁有、轉讓中國境內

機構、場所財產取得的所得，應歸屬于中國境內機構、場所所得，按照我國企業所得稅法第三條第二款規定應該繳納企業所得稅；再如非居民企業直接投資擁有、轉讓中國境內不動產或在中國居民企業的權益性投資資產取得的所得，按照我國企業所得稅法實施條例第七條第(三）項規定，應認定為來源于中國境內的所得，按照企業所得稅法第三條第三款規定也應該繳納企業所得稅。但非居民企業間接投資擁有或轉讓上述中國財產取得的所得，在一般情況下，因為不能認定為歸屬于中國境內機構、場所所得或來源于中國境內所得，就不需要繳納中國所得稅。

正是這種稅收差異，一些有意規避中國稅收的非居民企業往往選擇間接投資擁有或轉讓中國財產，利用股權的虛擬特性，通過不具有合理商業目的的安排將直接轉讓中國財產交易人為轉化為間接轉讓中國財產交易，規避直接轉讓中國應稅財產交易的企業所得稅。為了堵塞這類稅收漏洞，我國企業所得稅法第四十七條規定，企業實施不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或所得額的，稅務機關有權調整。2009年12月，國家稅務總局又專門針對非居民企業通過間接轉讓股權避稅的問題，發布了《關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號，以下簡稱“698號文”）。698號文明確，境外投資方通過濫用組織形式等安排間接轉讓中國居民企業股權，且不具有合理商業目的，規避企業所得稅納稅義務的，主管稅務機關層報國家稅務總局審核后，可以按照經濟實質對該股權轉讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。簡要言之，就是通過“穿透”原則，稅務機關將非居民企業不具有合理商業目的的間接轉讓交易定性為直接轉讓交易，從而確保我國稅基不受侵蝕。

698號文在我國加強跨境稅源管理方面具有里程碑意義。經過幾十年的改革開放，我國經濟長期高速增長的紅利和財富相當部分累積到了資本價值中，長期鼓勵外商投資政策形成了龐大的外商直接投資存量。據商務部報告顯示，僅2002-2012十年間，我國實際使用外資累計達8 859億美元，這些存量外資積累了巨額的資本增值，形成了我國非常重要的跨境稅源。698號文拉開了我國對非居民間接轉讓征稅的序幕。自698號文實施以來，各地稅務機關加大了對非居民企業間接股權轉讓案件調查調整力度，不僅較好地維護了我國稅收權益，而且進一步摸清了間接轉讓股權避稅安排的常用手法。但一直以來，圍繞698號文的爭議時有發生。有意見認為698號文缺乏明確的法律依據，對其合法性存疑；有意見認為698號文適用范圍過于寬泛，過多影響了包括集團內重組等正常跨境投資交易；一些基層稅務機關也反映，確認不合理商業目的安排缺乏明確指引，調查取證和調整決定難以落實；等等。

在認真總結698號文實施經驗和問題的基礎上，國家稅務總局發布了7號公告，對非居民間接轉讓財產交易如何征收企業所得稅予以了明確和規范。

二、7號公告的主要變化

從國際做法看，大多數發達國家和稅制比較健全的國家為保持稅收中性，鼓勵投資，一般都對國內資本利得實行特殊免稅或低稅政策，對非居民資本利得征稅范圍或程度更是普遍小于居民。但國際上也不乏對非居民資本利得征稅的實踐，許多國家均對符合一定條件的非居民直接轉讓資本利得征稅，還有一些國家法律明確對非居民間接轉讓資本利得也征收所得稅。這些做法

在稅收協定范本及實踐中都有所體現，OECD和聯合國稅收協定范本均列有來源國保留非居民財產收益（含間接轉讓不動產公司股權）征稅權的專門規定。綜合一些國家對非居民間接轉讓資本利得征稅的做法，主要有以下三種策略和路徑;一是依據國內法一般反避稅規則，包括判例法規則，對間接轉讓交易進行個案調整。如印度沃達豐案例；二是通過明確國內法來源地規則直接將非居民間接轉讓資本利得納入所得稅征稅范圍，如加拿大、澳大利亞和日本等國對間接轉讓本國不動產的稅收規定，印度2013年修訂印度財產的稅法定義等；三是收緊境內居民境外交易境內資本性資產的稅收政策，消除境內資本市場外移的稅收動機，扼制避稅籌劃蔓延，如美國處理間接轉讓美國不動產的策略。

7號公告延續698號文的基本做法，依據國內一般反避稅規則應對非居民間接轉讓財產交易，仍歸屬于上述第一種國際做法。但為兼顧合法性、有效性和合理性的需要，以提高執法的規范性和確定性，相比698號文，7號公告有許多明顯變化，著重充實和調整了以下內容：

（一）規范適用范圍

7號公告主要從三個方面規范了反避稅規則適用范圍：一是為統一規范處理類似避稅行為，將適用的間接轉讓交易范圍從698號文的間接股權轉讓交易擴大到間接轉讓機構場所財產交易和間接轉讓不動產交易；二是7號公告通過擴充判斷合理商業目的相關因素、明確引入多條安全港規則等，限制了啟用一般反避稅規則的情形，使反避稅措施更加聚焦于不具有合理商業目的的避稅安排，提高了確定性；三是如果股權轉讓方轉讓境外企業股權取得的所得（含間接轉讓中國應稅財產所得）與其所設境內機構、場所有實際聯系，應直接按照企業所得稅法第三條第二款規定對該項所得征稅，為避免與上位法沖突，7號公告明確將此情形排除在適用范圍之外。

（二）完善合理商業目的判斷標準

按照698號文，一般通過三個因素判斷是否具有合理商業目的：一是境外企業股權價值來源于中國境內居民企業股權的比例；二是境外企業本身資產、人員、費用、活動情況；三是境外企業所在地稅負情況。7號公告不僅明確和調整了這三項因素與合理商業目的的相關性，也擴充了其他相關因素，如要求從境外企業本身資產、人員、費用、活動情況入手，分析境外企業履行的功能和承擔的風險，判斷境外企業是否具有經濟實質，改變簡單地以境外企業資產、人員、費用、活動數據直接認定合理商業目的的做法；將間接轉讓交易的境外稅負考慮范圍從境外企業所在地擴大到包括轉讓方居民國在內的所有境外稅負；增加境外安排的持續時間和替代性分析等相關因素的考量等。這些因素的擴充和調整有利于提升執法的規范性，增強納稅人遵從的確定性。

（三）設置企業重組安全港

近年來，國際經濟處于深刻變化和調整之中，企業集團內部重組日益頻繁，而集團內重組往往引發間接轉讓財產交易。從商業角度來看，許多集團重組具有合理商業目的；從稅收角度來看，該重組可能僅涉及遞延納稅，沒有改變其對中國負有的企業所得稅納稅義務。由于698號文并未對這種情況做出特別規定，增加了集團重組稅收的不確定性，是困擾征納雙方的主要問題之一。為此，7號公告設置了企業重組的安全港，對于具有80%以上股權關系的集團內企業重組，凡不以獲取更有利的稅收待遇為目的，且不產生現金支付的，相關間接轉讓財產交易可以不被重新定性或調整。即便一些集團內部重組不能適用安全港規則，也不一定要征稅——需要依照7號公告第三條判斷其是否具有合理商業目的，只有不具有合理商業目的的集團重組，才須調整征稅。

關于7號公告集團內部重組安全港規定與《財政部、國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號）跨境重組規定的關系，兩者并不存在重疊和沖突。前者適用于間接轉讓交易，后者適用于直接轉讓交易，適用對象不同；前者依據企業所得稅法第四十七條，后者依據企業所得稅法實施條例第七十五條，上位法依據不同。

（四）明確納稅義務發生時間

698號文沒有明確被調整的納稅義務發生時點及調整后的稅收后果。一段時間以來，在業界存在這樣一種認識，即間接轉讓中國應稅財產所得納稅義務是因為稅務機關的調整認定所致，納稅義務及后果只能從稅務機關調整決定后算。但按照反避稅的一般法律邏輯，盡管納稅人應該按照稅務機關的調整決定繳納稅款，但確定其負有納稅義務的事實基礎和法律依據并

不是稅務機關調整決定，而是納稅人通過沒有合理商業目的安排實施了間接轉讓中國應稅財產交易，以及含有對間接轉讓交易調整征稅之意的稅法規定。與其他反避稅案件相似，間接轉讓案件在稅務機關檢查前就已發生，是否避稅已成事實，稅務機關的職責是根據稅法有關規定發現避稅交易，并還原為本來的稅收結果，不應改變業已存在的納稅義務，稅務機關是否實施檢查，不改變交易的既定性質；非居民企業的納稅義務不是在稅務機關判定后才發生的，而是在避稅交易發生時就已經產生。基于此種認識，參照有關股權轉讓所得納稅義務發生時間的國內規則，7號公告明確，間接轉讓中國應稅財產所得的納稅義務發生時間為：在股權轉讓合同或協議生效，且境外企業完成股權變更之日；并進一步規定，涉及補繳稅款的，還需按規定加收利息。

（五）明確扣繳義務人

7號公告明確了源泉扣繳機制適用于間接轉讓不動產所得和間接轉讓股權所得，這一做法的法律依據可以如下理解：如果不具有合理商業目的的間接轉讓交易按照7號公告第一條被重新定性確認為直接轉讓交易，那么間接轉讓不動產和股權的所得就應認定為企業所得稅法第三條第三款規定的所得，并適用企業所得稅法第三十七條規定（源泉扣繳）。而且企業所得稅法實施條例第一百零四條界定作為扣繳義務人的支付人時，并不限于境內單位或個人。此外，在國際上不乏對境外支付人設置扣繳義務的實踐做法，有國際先例可循。雖然我國稅收征管法等相關規定已經明確，對應扣未扣稅款的，稅務機關在向納稅人追繳稅款的同時可以處罰扣繳義務人，但是出于促進遵從的目標，根據稅收征管法和行政處罰法的相關規定，7號公告同時明確，扣繳義務人向稅務機關及時提供有關信息的，可以減輕或免除相關責任。這既有利于引導交易雙方主動報告交易信息，也便于落實扣繳責任。

三、未來發展展望

按照一般反避稅規則對非居民間接轉讓財產交易避稅安排調整征稅，既有國內法的明確依據，也能得到稅收協定的支持。當前國際稅收主流觀點（如OECD范本第一條注釋第9.4段，G20第六項BEPS計劃行動《防止稅收協定待遇不當授予報告》第49段）認為，稅收協定本身具有反濫用的目的，如果一項交易被證實為濫用稅收協定條款規定，稅收協定并不限制國內法采取反濫用措施。盡管這種反避稅做法并不缺乏法律依據，但在國際上尚處于探索階段，遠未形成成熟經驗和慣常做法，相關理論研究也不充分。有學者認為，雖然對非居民資本利得征稅權劃分問題達成了一定的國際共識，OECD和聯合國稅收協定范本財產收益條款大同小異，但形成這些共識的原因和理由并不明晰，有些做法令人費解，如稅收協定范本為什么僅就非居民間接轉讓不動產取得的收益明確授予來源國征稅權，而不延展到其他間接轉讓收益。中國稅務機關近些年對于非居民間接轉讓股權交易持續探索應對辦法，在這個問題上的探索已經置身于國際前沿，中國的成功實踐必將為國際稅收規則的創新和發展提供新經驗。然而新經驗的形成不僅僅取決于書面條文規則，更有賴于實踐運用中的成效以及吸收實踐經驗教訓后的修訂和完善。7號公告只是探索過程中的一個階段性標志，還需要通過繼續做好文件操作執行和長遠措施研究工作，推動非居民間接轉讓中國財產稅收問題最終圓滿解決，以下方面的進展尤其值得關注：

一是結合執行《一般反避稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局令2014年第32號），從接受信息報告、納稅申報、比對分析多種信息來源、調查取證、調整決定、追繳入庫等各個環節規范操作執行，提高案件處理質量。

二是按照有關規定公布一批典型案件處理過程，提高執法透明度，通過案例分析補充展示合理商業目的相關因素等原則規定的把握尺度。同時發揮個案處理的威懾作用，遏制避稅活動蔓延。

三是密切跟蹤國際動態，認真借鑒國際有益做法，深入研究非居民間接轉讓交易稅收應對措施。包括研究明確間接轉讓財產所得應納稅所得額計算辦法及調整征稅后的計稅基礎結轉規則；參考稅收協定和一些國家做法，結合個人所得稅法和企業所得稅法修訂，研究將非居民間接轉讓中國不動產所得納入征稅范圍的立法建議；在建立和完善境外稅收管理和服務體制中，研究提出加強居民境外買賣中國境內財產稅收管理的可行措施，防止境內資本市場和稅源外移等。

責任編輯：喬金美

圖／李鴻翔