論版權技術保護措施的刑法保護*

□文│張富強 王影航

論版權技術保護措施的刑法保護*

□文│張富強 王影航

我國《刑法》通過設定侵犯著作權罪、非法經營罪及計算機類犯罪，試圖對版權技術保護措施的侵害行為實施打擊，但由于規定不夠具體、準確，因而經常面臨刑罰不當的司法困境。反觀市場經濟發達國家的立法，通過合理限定侵害技術措施犯罪的主觀要件、客觀要件及違法性阻卻事由，相關的刑罰得以恰如其分的適用。可見，我國《刑法》應做出適時的修改，根據有效地保護版權市場交易秩序、同時兼顧刑罰風險控制和交易方利益平衡的迫切需求，就技術措施的刑事保護做出系統的規定。

著作權法 刑法 版權技術保護措施

在數字網絡環境下，版權技術保護措施（為表述方便，下文簡稱“技術措施”）的使用對版權作品的傳播和保護起到至關重要的作用。為了防止技術措施被破壞或規避，各國著作權法自20世紀90年代末期逐步引入反規避規則。憑借反規避規則，技術措施以“保護版權”為名控制了消費者接觸或使用作品的行為。然而，這種合法的控制要受到何種限制才能保障社會公眾合理使用作品的權益，一直是立法部門關注的重要問題。而近年來，刑罰逐步成為打擊技術措施侵害行為的主要武器，立法者即將面臨的首要問題便是，如何對技術措施侵害行為做出適當的刑法評價，以平衡版權人及版權消費者之間的合法利益。

一、我國版權技術措施刑法保護的現狀分析

2001年《中華人民共和國著作權法》修訂時，“未經許可故意規避或破壞技術措施的行為”，即侵害技術措施的實施行為，被認定為可科以刑事責任的8種著作權侵權行為之一。2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》規定，“故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”，即侵害技術措施的幫助行為，構成犯罪的，必須承擔相應的刑事責任。然而，我國著作權法體系中的刑事條款并不是完整意義上的刑法淵源，其缺乏犯罪構成和具體刑罰的設置。故侵害技術措施行為的刑事責任仍需要通過刑法分則的具體罪名來落實。

在我國司法實踐中，法院主要通過侵犯著作權罪、非法經營罪以及計算機類犯罪對技術措施侵害行為進行評價。其一，根據《刑法》第217條及相關司法解釋的規定，當技術措施侵害者與后續著作權侵害者具有共同的犯罪故意且后者的行為構成著作權犯罪時，技術措施侵害者可視為侵犯著作權罪的共犯；其二，根據《刑法》第225條第四款的兜底條款，技術措施侵害者以規避技術措施或幫助規避技術措施為業，侵害版權人合法權益的行為，可

被解釋為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，構成非法經營罪；其三，侵害技術措施行為與非法侵入、破壞特定計算機系統的行為相結合，便落入計算機類犯罪（《刑法》第285條至287條）的規制范圍。然而從司法實踐上看，通過上述罪名對技術措施侵害行為進行評價的模式，面臨著以下的司法困境。

1.疏于刑罰的憂患

上述罪名的適用，事實上并不能為技術措施提供周延的刑法保護。

首先，著作權犯罪的適用受制于共同犯罪理論，不足以涵蓋所有應責以刑罰的技術措施侵害行為。一方面，共同犯罪要求行為人主觀上具有共同的犯罪故意，而當技術措施侵害者不具有協助特定行為人實施著作權犯罪的主觀故意，僅出于炫耀技術或者反抗技術壟斷的目的規避技術措施或提供規避工具的，不能適用上述規定。理由在于，侵害者本身對具體犯罪行為人的身份及后續行為并不具備足夠的認識。[1]另一方面，共同犯罪要求行為人客觀上具有共同的犯罪行為，則缺少直接犯罪行為人的情形，無法適用上述規定。但是在數字網絡環境下，眾多的不特定網絡終端用戶在破解網站或黑客的幫助下得以接觸、使用版權作品。即使每一用戶未達到侵犯著作權罪的數額要求，然而通過累積效應，侵害技術措施的幫助行為也會間接地導致規模驚人的侵權結果，嚴重擾亂版權市場的交易秩序。

其次，非法經營罪規制的是經營行為，而對規避技術措施或提供規避幫助的非經營性行為——例如技術貼吧提供規避程序、黑客為炫技而大量規避技術措施的行為卻無能為力。

再者，計算機類犯罪的評價范圍僅限于規避計算機系統安全技術措施的行為，而將僅與具體版權作品結合的技術措施排除在外。簡要言之，僅適用上述罪名難以規制某些常見的非經營性技術措施侵害行為，恐有疏于刑罰、縱容侵害的憂患。

2.濫用刑罰的風險

上述罪名的適用，存在擴大解釋的先例，且不能為合理規避行為創設足夠的罪外空間，恐有濫用刑罰、侵犯社會公眾利益的風險。一方面，在我國法院的司法實踐中，存在濫用法律解釋、擴大打擊技術措施侵害行為的情況。如成都高新開發區檢察院指控高某等人犯破壞計算機信息系統罪、石家莊裕華區檢察院指控牛某犯提供侵入計算機信息系統程序、工具罪等案件中，法官將技術措施與負責電子授權的數字管理系統（Digital Right Management Systems, DRMs）結合解釋為特定的計算機信息系統，或者將終端程序與遠端服務器結合解釋為一個計算機系統。[2]但這樣的解釋有擴大刑法打擊范圍之嫌，因為如此一來，任何入侵、破壞技術措施的行為無論行為人主觀目的如何，只要其“違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上”均構成犯罪。同樣的，對于非法經營罪的兜底條款，法官不能僅從其字面含義出發任意擴大解釋，將新型的擾亂市場經濟秩序的嚴重違法行為一一納入，否則非法經營罪將成為其前身“投機倒把罪”后另一“口袋罪”。[3]另一方面，在現有刑事立法層面，某些被《著作權法》所允許的合理規避行為卻被納入了上述各罪的規制范圍，這無疑有悖“刑罰謙抑性”和“罪刑相適”的刑法基本原則。

細究上述現象的原因，在于現有刑法規定的滯后。上述罪名并非為保護技術措施而創設，機械地適用上述各罪實有疏于刑罰甚至濫用刑罰的風險。[4]立法者的當務之急，莫過于認清現有技術措施刑事規制模式的不足，吸收國外技術措施刑法保護模式的先進經驗，創設更為合理有效的技術措施刑事保護制度。

二、版權技術保護措施刑法保護的域外啟示

如前所述，我國現有技術措施刑事規制模式受制于急速變化的技術環境，被動且機械地適用其他罪名，尚存疏于刑罰或濫用刑罰的風險。反觀市場經濟發達國家的相關立法，美國、英國、法國、德國、澳大利亞和日本等均在其著作權法中為技術措施侵害行為設置了獨立而完整的刑事條款（各國相

關規定如表1所示），并卓有成效地化解了上述風險，特別是以下幾點，頗值得我國予以借鑒。[5]

表1 各國關于技術措施侵害行為的刑法規定

1.主觀上針對“有意以商業規模規避”的侵害行為，以控制商業侵權的風險

參照TRIPs（《與貿易有關的知識產權》）第61條對侵犯知識產權犯罪主觀方面的表述——“有意以商業規模侵權”，侵害技術措施犯罪規制的應當是潛在風險更大的“商業性”故意侵害行為。[6]正因如此，市場經濟發達國家的相關立法在侵害技術措施罪的主觀要件上往往多加限制，有意地區分了“商業性”和“個別性”侵害行為。例如，美國版權法認定規避技術措施犯罪行為的主觀動機限于“意圖商業利益或私人獲利”，而提供規避設備、軟件的犯罪行為人的主觀動機則限于“明知該設備或軟件主要用于規避技術措施或僅具有有限的商業目的”。德國著作權法規定，商業犯罪將被加重處罰。而日本著作權法則將提供規避設備、軟件的犯罪行為人的主觀動機限于具有“向公眾轉讓或出租”的目的。同時，為了更有力地控制商業侵權的風險，域外立法中的“以商業規模規避”的主觀故意并不限于以營利為目的。從“商業規模”（commercial scale）的字面意思出發，“商業規模”是指“以營利為目的并達到一定規模”。然而，在2007年“就知識產權保護問題向中國提出WTO磋商的陳述”中，美國政府認為“商業規模”行為不僅包括出于營利目的而實施的商業行為， 還包括達到一定程度或規模的非商業行為。[7]從域外的經驗上看，雖然前者的解釋更符合“慎用刑罰”的理念，但基于技術措施頻繁被黑客或免費網站侵害的現實，“以商業規模規避”的主觀故意不應限于以營利為目的。

2.客觀上區別對待不同的技術措施侵害行為，以規范刑罰的合理適用

如表1所示，各國技術措施刑事立法在客觀上區別對待了不同侵害行為，這樣的設置更有利于立法者根據各種侵害行為的社會危害性大小恰如其分地進行刑法評價，從而規范刑罰的合理適用。其中，侵害技術措施的犯罪行為的分類標準包括以下幾種。

其一，根據犯罪行為模式的不同，區分侵害技術措施的實施行為和幫助行為。此種區分方式在美國、英國、德國和日本的相關立法中均有所體現，然而并非所有國家或地區均以刑罰制裁侵害技術措施的實施行為，例如日本（除非以之為業）。筆者認為，這種區分是必不可少的，因為兩種行為的社會危害性及相關刑法評價全然不同。侵害技術措施之實施行為針對的是單個版權作品，其社會危害性大小取決于其規避的版權作品的價值及行為人后續的利用情況。事實上，對版權市場經濟秩序構成威脅的并不是單個規避技術措施的行為，而是規模化的規避服務、規避裝置或程序的提供行為。在數字網絡環境下，規避服務、設備或程序的提供者所造成的社會危害并不是某個具體實施行為可比擬的，其造成的社會危害是所有被幫助者的總和，且難以通過其違法所得或經營數額得到充分的體現。由此可見，侵害技術措施的幫助犯，應當是技術措施刑事立法規制的重點。

其二，根據犯罪行為性質的不同，區分初犯者與累犯者。例如美國《版權法》第1201（a）（b）和1204條對初犯者、再犯者分別處以“50萬美元

以下罰金或處以5年以下監禁，或二者并罰”“100萬美元以下罰金或處以10年以下監禁，或二者并罰”的刑事責任。在數字網絡環境下，由于犯罪成本極小，技術措施侵害者重復犯罪的可能性極大。而加重對累犯的處罰，是刑法控制重復犯罪的基本手段，應當在技術措施刑事立法之中得以重視和體現。

其三，根據技術措施類型的不同，區分侵害控制接觸和控制使用技術措施的實施行為。如美國《版權法》僅對侵害技術措施的幫助行為及侵害控制接觸技術措施的實施行為予以規制。值得關注的是，美國《版權法》排除對控制使用技術措施規避行為的刑事制裁，是基于保障廣大用戶合理使用權益的目的。

其四，根據幫助模式的不同，區分提供物理規避設備和軟件程序的幫助行為。例如法國2006年6月30日頒布的《有關數字信息網絡的法案》規定了對直接規避技術措施、提供幫助規避技術措施的物理設備、提供幫助規避的軟件三種行為分別科以3750歐元罰金、3750歐元罰金、3年監禁和30萬歐元的罰金的刑事責任。[8]相比之下，“物理規避設備”只是破壞某一具體作品、制品的外部保護模式，而“規避軟件程序”通過對編碼、譯碼進行破譯和解讀實現了對某一類包含同一編碼、譯碼的作品、制品的侵害。可見，與故意提供主要用于規避技術措施設備、裝置的行為相比，故意提供或教授使用主要用于規避技術措施的軟件程序的行為的社會危害性更大，其定罪量刑應該更為嚴苛。

3.內容上設置具體合理的“出罪”機制，以平衡版權人與公眾的合法利益

在某些情形下，侵害版權技術措施所獲得的利益將大于其所造成的損害，此時域外立法往往為這些合理的技術措施侵害行為設置了一定的“出罪”機制，以平衡各方利益。對于某些涉及合理使用的侵害實施行為，例如為加密研究、反向工程或保護未成年人的需要而規避技術措施的行為，域外地區先進立法設置了具體的違法性例外規定。例如美國《版權法》第1201條、法國《著作權法》L.311-5條。對于某些具有實質非侵權功能的設備或程序，域外技術措施刑事立法往往為其提供行為設置了一定的罪外空間，如美國《版權法》第1201條。從域外立法的經驗上看，要有效地平衡版權人與公眾之間的合法權益，與其依賴其他罪名進行牽強附會的解釋，莫如正視技術措施侵害行為中各利益主體之間的復雜關系，并設計嚴格細致的“入罪條款”，同時設計相應合理的“出罪機制”。

三、我國版權技術措施刑法保護制度的完善

當下，隨著技術措施的普及以及國外技術服務產業的進駐，技術措施的刑法保護需求愈發強烈，我國技術措施刑事立法的完善則愈顯刻不容緩。綜合上文分析，結合域外地區先進立法的經驗，建議我國《刑法》應以保護版權市場交易秩序為目的，兼顧防控風險與平衡利益的雙重功能，創設符合我國國情的“以商業規模規避技術措施罪”及“幫助規避技術措施罪”。具體方案建議如下。

1.保護法益：版權市場的交易秩序

技術措施侵害行為，本質上是將作品還原至未設置技術措施的原始狀態的行為，并未侵犯作品的著作權，然而卻破壞了版權作品在數字網絡環境中的安全狀態，這將影響到版權市場交易的存續和發展。而版權市場交易秩序屬于社會主義市場經濟秩序的一部分，歷來是刑法保護的重要法益。筆者認為，版權技術措施所承載的“法益”正是版權市場交易秩序，這一點與著作權犯罪并無二致，只是兩罪的保護模式不同：侵犯著作權罪屬于實害犯，而侵害技術措施犯罪屬于抽象危險犯——該罪是立法者基于風險社會理論將所保護的法益及相關刑罰處置提前化的結果。[9]根據法益侵害原理，侵害技術措施的刑罰范圍必須以相關行為破壞版權市場交易秩序為限。[10]由此，可以得出以下幾點啟示：第一，針對技術措施的刑法保護，必須強調與版權作品的市場交易息息相關的作品安全狀態，應為相關侵害行為創設獨立而貼切的罪名，而非依附于其他罪名，才能避免疏于刑罰或濫用刑罰

的后果。第二，對技術措施侵害行為的評價，必須取決于其對版權市場交易秩序的影響程度。不同技術措施侵害行為對版權市場交易秩序的威脅程度不同，例如破解網站提供規避程序的幫助行為的危害性遠遠甚于某個終端用戶規避某類版權作品技術措施的實施行為的危害性，必須予以區別對待。第三，某些技術措施規避行為，并未破壞版權市場交易秩序，例如為加密研究或反向工程研究而規避技術措施（相關版權作品并不會在市場上流通），則不應該受到刑法的制裁。

2.基本功能：防控風險與平衡利益

我國技術措施刑法保護制度，應當兼顧防控風險和平衡利益兩個基本功能。首先，防控風險，將夯實刑法保護技術措施的理論根基。現代社會已是風險社會，其中的技術風險由人為造成、發展無規律、方向不確定、危害不可計算且易波及全球。而侵害技術措施的行為將導致版權作品瞬間失去防護而淪為魚肉——萬千終端用戶的侵權一觸即發，其引發的風險不失為典型的技術風險，這樣的風險必須被提前洞察和有效控制。[11]正是基于風險社會之理念，國際先進立法將規制的對象從盜版者追溯至規避者，將規制的重點從盜版行為移至技術措施侵害行為。鑒于此，我國技術措施刑罰保護制度必須強調自身防控技術風險的功能，直面技術措施侵害行為本身進行細化規制和直接評價。其次，平衡利益，將成就版權技術措施刑事立法的歷史使命。不可否認的是，技術措施的使用是以公眾言論自由的犧牲、公共領域資訊的減少為代價的，因此，在對技術措施進行法律保護時必須權衡版權人與社會公眾間的合法權益，設計合理的利益平衡架構。可以說，技術措施立法史是一部利益平衡史，技術措施立法的歷史使命便是重構已被數字技術沖垮的版權法利益平衡體系。[12]而刑罰，作為保護技術措施最有力的法律武器，其設計更要謹慎，只有合理平衡各方利益，才能成就技術措施刑事立法的歷史使命。鑒于此，我國刑法應該為某些合理的侵害行為設置特定的違法性例外事由，從而為公眾的合理使用預留一定的罪外空間。

3.具體罪名：以商業規模規避技術措施罪及幫助規避技術措施罪

為實現風險的提前防控，我國應區分侵害技術措施的實施行為及幫助行為，分別設立以商業規模規避技術措施罪及幫助規避技術措施罪。

首先，在《中華人民共和國刑法》第二編第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”第八節增設罪名——以商業規模規避技術措施罪，規定“任何人未經權利人許可，應不特定公眾之要求規避技術措施或以規避技術措施為職業的，應當處1年以下有期徒刑或3萬元以下的罰金；再犯者，應當處3年以下有期徒刑或5萬元以下的罰金。”此條款旨在控制“以商業規模規避技術措施的行為”。不管行為人是否以營利為目的，只要侵害者應不特定的公眾之要求侵害技術措施或以規避技術措施為業，則其行為落入上述罪名的規制范圍，因為普通人通過一般理性思考可預見上述行為將導致達到商業規模的技術措施侵害現象。

其次，在《中華人民共和國刑法》第二編第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”第八節增設罪名——幫助規避技術措施罪，規定“未經權利人許可，任何人應不特定公眾之要求制造、進口、銷售主要功能用于規避技術措施的設備或部件或以之為業的，應當處1年以下有期徒刑或3萬元以下的罰金。情節嚴重或再犯者，應該處3年以下有期徒刑或5萬元以下的罰金。任何人應不特定公眾之要求設計、銷售主要功能用于規避技術措施的軟件程序或向不特定的公眾公布規避技術措施的方法，應當處3年以下有期徒刑或5萬元以下的罰金；情節嚴重或再犯者，應該處3年到7年有期徒刑或10萬元以下的罰金。”此條款區分了初犯與累犯、提供規避設備犯與提供規避方法或程序犯，力求達到“罪刑相適”的效果。

4.罪外空間：技術措施規避例外與實質非侵權例外

為實現版權人與公眾間的利益平衡，我國應出臺相關的法律或司法解釋，規定上述罪名的違法性阻卻事由或稱犯罪例外事項，為公眾預留足夠的罪

外空間。對于以商業規模規避技術措施罪而言，我國可參照《著作權法（2014年修改草案送審稿）》所列的5種技術措施規避例外的情形、美國《版權法》所設置的7種例外情形以及美國圖書館根據產業調查定期發布的各種合理規避技術措施情形，通過立法或司法解釋的方式規定若干侵害技術措施行為的違法性例外事項，包括科研、教學、公務，公益、反向工程、加密研究，移動通訊“越獄”等。對于“幫助規避技術措施罪”而言，我國刑法必須設置相關設備或程序的“實質非侵權”抗辯事由，在考慮到各個產業不同發展特點的基礎上，對不同規避設備、程序或技術服務予以差異性對待，設置相應的出罪機制。對于某些具有實質性非侵權功能的設備、裝置或程序，權利人不得要求相關提供者承擔刑事責任。我國可參照美國《版權法》的第1201條，規定：“禁止生產、進口或提供的裝置、部件和軟件以及禁止提供的技術服務應當符合以下條件：第一，設計、生產或提供的主要目的是非法規避技術措施；第二，除了以上目的以外，不具有其他實質性目的；第三，由明知其將被用于規避技術措施的人提供。”

四、結語

善用刑法保護技術措施，才能促進版權產業的健康、有序發展。而我國現有的技術措施刑法保護制度受制于技術環境的突變，被動機械地套用其他罪名，缺乏自身制度的主動優化，存在疏于刑罰或濫用刑罰的風險。在完善我國技術措施刑法保護制度時，我們即要參照域外地區立法的先進經驗，更要進一步地了解我國版權產業的需要、深入分析技術措施侵害行為的模式，才能從維護版權市場交易秩序的高度出發對技術措施侵害行為作出適當的刑法評價。

（作者單位：華南理工大學法學院）

注釋 ：

[1]田剛.侵害技術措施行為的入罪化思考[J].中國刑事法，2011（5）

[2]（2013）成高新刑初字第286號、（2014）裕刑初字第00063號判決書

[3]馬榮春，羅飛.論非法經營罪的立法尷尬與解脫[J].廣西社會科學，2008（12）

[4]謝惠加.著作權刑事保護的迷思與出路[J].學術研究，2013（3）

[5]十二國著作權法翻譯組.十二國著作權法[M].北京：清華大學出版社，2011

[6]鄭成思.WTO 知識產權協議逐條講解[M].北京：中國方正出版社，2001：61

[7]劉科.論《與貿易有關的知識產權協定》第61條之“商業規模.刑法論叢第4卷總第24卷[C].北京：法律出版社，2010：251-252

[8]任軍民.法國數字信息網絡最新立法述評[J].法商研究，2006（6）

[9]王永茜.論現代刑法擴張的新手段——法益保護的提前化和刑事處罰的前置化[J].法學雜志，2013（6）

[10]蘇永生. 論我國刑法中的法益保護原則——1997年中華人民共和國刑法第3條新解[J].法商研究，2014（1）

[11][德]烏爾里希·貝克.世界風險社會[M].南京：南京大學出版社，吳英姿、孫淑敏譯，2004：74-78

[12]謝惠加.數字版權權利沖突及其解決模型的建構[J].科技與法律，2006（3）

*本文系國家社科基金項目“網絡版權終端用戶權利保障機制研究”（12CXW047）的階段性研究成果，同時受廣東省宣傳文化人才專項研究項目“網絡版權許可協議研究”（XCWHRCZXSK2013-12）的資助