PPP模式在中國新型城鎮化中的應用研究
——基于法律視角

孟驚雷，樊 千

（哈爾濱學院，哈爾濱150086）

PPP模式在中國新型城鎮化中的應用研究
——基于法律視角

孟驚雷，樊 千

（哈爾濱學院，哈爾濱150086）

在中國城鎮化基礎設施與公用事業中引入PPP模式是擺脫公共資源瓶頸、提高政府治理效率的重要途徑。而推行該模式需要一系列的法律、政策工具作為支撐。就PPP模式在我國城鎮化進程中具體應用的相關法律問題進行深入剖析，包括PPP模式的產權問題、PPP協議的性質辨析、PPP模式中私法原則對行政特權的約束、PPP項目的融資問題、PPP項目風險的合理分擔、PPP運行模式以及法律糾紛的解決機制，期望為PPP模式在我國的良性發展貢獻微薄力量。

PPP模式；產權關系；行政合同；私法原則；項目融

一、引言

城鎮化是中國經濟可持續發展的最大潛在內需和持久增長的動力，是各國實現工業化、現代化、市場化中社會變遷規律的客觀要求。美國城市地理學家納瑟姆（Ray M. Northam）研究的“S”曲線顯示，城鎮化水平在30%到70%之間是城鎮化率上升的最快發展階段。1998年中國政府在三農問題的決策以及國家“十五”經濟社會發展規劃中提出推進城鎮化的戰略，對城市發展方針進行調整后，年均增長1個百分點左右，2012年我國城鎮化率達到52.6%。由此可見，我國城鎮化進程正處于快速發展階段。黨的十八大后，新型城鎮化成為學界及政界的關注焦點，人們普遍認識到推進城鎮化是促進城鄉協調發展、縮小城鄉差距的重要途徑。

根據國際發展經驗表明，在未來城鎮化快速發展的進程中，將需要大量資金的投入，特別是基礎設施與公用事業的資金需求巨大，這類項目具有較強的自然壟斷性和外部性特征，被稱為準公共產品，如果完全由政府部門提供，則存在資金短缺、效率低、風險大等諸多弊端。如何解決中國城鎮化進程中基礎設施與公用事業項目的資金缺口問題，進行投融資體制的改革與創新成為中國城鎮化可持續發展的必要保障。近年來，PPP模式（Public-Private-Partnership，譯為公私合作模式）成為打破壟斷和地方債務堅冰的子彈，成為中國投融資體制的一種重要創新模式，對中國城鎮化基礎設施建設與公用事業發展具有重要意義。從1994年的福建泉州刺桐大橋BOT項目起，我國有關政府部門及一些地方政府已經相繼出臺了相關規范性文件，逐步建立了適應PPP模式運轉的制度環境。回顧PPP模式在中國的應用二十年的經驗教訓，對今后推廣使用PPP模式至關重要。本文以中國PPP項目的實踐為基礎，以市場起決定性作用與經濟法制建設的角度，對PPP模式在中國城鎮化基礎設施與公用事業中應用的有關法律問題進行探討，期望為PPP模式的在我國的良性發展貢獻微薄力量。

二、PPP模式的基礎理論

（一）PPP模式的涵義

PPP（Public-Private Partnerships）即公私伙伴關系，也稱公私合作制。它的產生與民營化的理論實踐發展密切相關。

英國最早提出PPP的概念，認為PPP模式是政府提供現代、優質的公共服務以及提升國家競爭力戰略的關鍵因素，是政府現代化的基石（英國財政部，2000）。歐盟委員會于2004年4月頒布的《公私伙伴關系與共同體公共合同與特許法律綠皮書》中，將PPP模式定義為“公私伙伴關系是指公共部門與私人部門之間的一種合作關系，其目的是為了提供傳統上由公共部門提供的公共項目或服務。”美國公 私 伙 伴 關 系 全國 理 事 會 （National Council on Public-Private Partnerships）認為“公私伙伴關系是指公共機構（聯邦、州和地方）與營利性公司之間的一個協議。在協議中，公私兩個部門共享彼此的技術、資產來為公眾提供服務和設施。除了共享資源外，它們還要共同承擔提供服務和設施中的風險并分享收益”（美國公私伙伴關系網站）。

狹義PPP可以看作是一系列項目融資模式的總稱。我國目前大力推廣的是廣義PPP，包括外包、特許經營和私有化等多種運作模式。它的本質在于公共部門不再是購買一項資產，而是按照規定的條款和條件購買一整套服務。

（二）PPP模式的特征

第一，伙伴關系的參與者是兩個或兩個以上，至少有一個是公共部門。另一個是私人部門，也可以是非盈利組織。若有更多參與者，關系則更復雜。

第二，長期的伙伴關系。PPP項目的合同期限是依據相關設施的壽命、投資回收期等因素確定的，而基礎設施項目的投資建設期限一般比較長。為此，雙方必須建立長期相互合作、互不對抗的關系。

第三，非常靈活。PPP模式對于公共服務的采購要比傳統的采購形式靈活，可以根據服務提供的期間內可能會發生公共需求的變化及新科技的誕生等情況的變化，調整公共服務的要求。

第四，新型的項目融資模式。公共服務的建設需要大量資金的投入，而公共部門掌握的資金有限，PPP模式通過私人部門的投資和融資，緩解了公共部門的財政壓力，加快滿足公眾對于公共服務的需求。

第五，以較低成本生產較高質量的公共產品。私人部門為了獲取生產公共產品的機會，實現投資的最大收益，就會提高專業技術和管理水平，降低成本和費用，提高公共產品的質量；公共部門也會通過設置更高的服務和質量標準來提升公共產品的質量。

第六，能合理地分擔風險。風險分擔的原則是將特定的風險交予最適合評估、控制和管理該風險的部門來承擔。成本超支、達到所要求的標準、不能按計劃時間提供服務、資金不足和認為損壞資產的風險等可以移交給私人部門。

第七，在一定程度上保證了私營企業的利潤。政府可給予私人投資者相應的政策扶持作為補償，如稅收優惠、貸款擔保、給予民營企業沿線土地優先開發權等，提高民營資本投資基礎項目的積極性。

（三）PPP模式的分類

PPP模式可以有不同的形式。各個國家可以根據自身制度特征和改革的動因設計適合本國建設需要的PPP模式。不同形式的PPP模式在產權、融資和運營等方面都具有不同的特征，而且政府部門和私人部門在其中的角色和權利義務關系也都存在差異。

從我國官方文件中涉及到的PPP運作方式來看，發改委主要推廣的有O&M、BOT、BOOT、BOO等；而財政部主要推廣的有O&M、MC、BOT、BOOT、ROT、TOT、BOO等，財政部出于緩解存量項目資金壓力的目的增加了ROT和TOT等方式。

一般來說，從項目盈利性角度來看，經營性項目可采用BOT、BOOT等方式，準經營性項目可采用BOT、BOO等方式，而非經營性項目可采用BOO、O&M等方式。從項目是否是存量項目來看，存量項目可采用委托運營O&M、MC、TOT、ROT等方式，而新建項目可采用BOT或BOO等方式。若期限較長或所有權不需轉移給政府部門，社會資本承擔的風險則較大。在BOOT和BOO形式中，社會資本參與度較高，承擔的風險也較高；而O&M、MC等形式中，社會資本參與度相對較低，承擔風向也較低。

（四）PPP模式中的法律關系

PPP模式中包括三類活動主體：公共部門、私人合作者和其他利益相關者（如公共服務的消費者、為公共設施的建設和運營提供產品或服務的供應商、融資的提供方等）。PPP模式中最為核心的法律關系是公共部門與私人部門之間的法律關系，其權利義務關系會影響到整個PPP模式所涉及到的利益主體之間的權益關系。而公共部門與私人部門雙方的權利義務以及風險分攤，則主要體現在雙方簽訂的合同（即“PPP協議”）中，具體內容可因項目不同而存在差異性。公共部門與私人部門之間的法律關系中，公共部門通常處于強勢地位，享有行政特權，私人部門則在尋求補救措施方面，往往會屈從于公共部門的行政權力，為此，如何運用私法原則對行政特權進行約束是一個關鍵問題。

在PPP模式中的私人部門與消費者、信貸者等其他利益主體之間的法律關系，一般屬于民事法律關系。對于這種法律關系，通常都是以普通民事合同方式予以確定，如果發生爭議，可由公共部門來組織協調或者裁決，也可通過獨立的民事訴訟途徑或者仲裁程序來予以處理。

三、基于案例的PPP模式在中國城鎮化基礎設施與公用事業中應用的相關法律問題

第一階段，自20世紀80年代，主要以外商投資BOT項目為代表的PPP模式，進入中國基礎設施領域。如廣西來賓B電廠BOT項目、深圳沙角B電廠BOT項目、四川成都自來水六廠BOT項目等。2004年原建設部推行的市政公用事業的特許經營。第二階段，出現以BOT和TOT為主的PPP模式，外國企業、國有企業和民營企業等紛紛參與，如國家體育場（鳥巢）PPP項目、北京地鐵4號線PPP項目、浦東自來水廠股權轉讓項目等。第三階段，PPP模式應用范圍不斷擴大。2010年5月7日國務院頒布《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》。2012年，發改委、住建部、工信部、國資委等近三十個部、局、委、會、署先后發布了鼓勵民間投資的實施批提出采用PPP模式破解地方融資平臺的債務問題。2013年10月30日，第12屆全國人大常委會公布已明確的68件立法項目中，《基礎設施和公用事業特許經營法》正式被列入立法規劃。以2013年11月12日《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》為標志，PPP模式上升到體制機制改革層面。2014年，在國家相關部委，尤其是在發改委、財政部的大力推動下，PPP在國內廣為傳播，迅速成為熱點話題。截至目前，2014年頒布的、與PPP有關的重要法律法規已超過四十部。

下文將以中國PPP項目的實踐為基礎，以市場起決定性作用與經濟法制建設的角度，對PPP模式在中國城鎮化基礎設施與公用事業中應用的有關法律問題進行探討，

（一）關于PPP模式的產權問題

美國加利福尼亞大學經濟系教授H.德姆塞茨認為：“產權指使自己或他人受益或受損的權利。”英國學者Y.巴澤爾認為產權包括使用權、轉讓權、管理權和收益權。產權不僅僅是指對物的所有權，還包括一系列與服務或物相關的權利，即產權是擁有財產的主體的一種行為性權利。

PPP項目的產權包括項目所有權、占有權、使用權、收益權和處置權，亦即PPP項目產權的五個要素。所有權是項目的原始產權，其余的是項目的派生產權。當PPP項目只有政府一個投資主體時，項目的產權主體只有政府一個，擁有項目的所有權以及產權所包含的其他權利；當PPP項目的投資主體包括政府和私營部門時，通常政府擁有項目的剩余所有權，但是在一定時期內項目的經營權屬于私營部門，作為對私營部門投資的回報，此時，經營權就從所有權中分離出來。

1.PPP項目的所有權是指對項目財產的最終擁有權，是項目產權中的一項最基本的權利。它有兩種表現形式，即公有權和私有權。隨著社會經濟的發展和私營部門的參與，PPP項目的所有權的作用和范圍會逐漸弱化與縮小，而那些派生權利將會逐漸涌現與強化，成為PPP項目產權分配的焦點。

2.PPP項目的占有權是指對項目財產的實際控制權，包括所有人占有及非所有者占有。PPP項目中，私營部門會獲得一定期限的經營權，在這個特許經營期內私營部門擁有對項目財產的實際控制權，即占有權，屬于非所有者占有。當特許經營期結束，項目被移交給政府，政府才有了對項目財產的實際控制權，這時屬于所有者占有。由此可見，占有權和所有權有明顯的差別，是由所有權派生的但又不同于所有權的一種獨立權利。

3.PPP項目的使用權是指主體根據財產的功能和性質加以利用，使用主體可以是所有者以及非所有者。非所有者使用財產要經過所有者的同意，否則就是非法使用。在PPP項目中，項目的所有者為了回報其他合作方或者為了提高項目的效率，會把全部或部分項目財產的使用權轉讓。

4.PPP項目的收益權是指權利主體獲得財產所產生的利益。所有者都享有收益權，在某種特定的條件下非所有者也具有收益權。PPP項目在特許經營期內，經營者有可能不是財產的所有者，但是在其運營期間，運營者有獲得項目產生的利益的權利。

5.PPP項目的處置權是指權利主體決定財產在法律上或事實上的命運，也稱為處分權。處置的法律意義是指通過某些民事法律行為將財產轉移給他人使用或所有，處置權的主體一般是所有者，但有時非所有者也具有一定程度上的財產處置權，這種處置權不是完全的。PPP項目的處置權主體也可以是非所有者，非所有者的處置權與承租人的處置權相似，屬于不完全處置權。

總之，PPP項目的產權是所有權、占有權、使用權、收益權和處置權這些財產權利的綜合。在PPP項目中，財產的這五項權利是互相分離的，所有權的權利主體是財產所有者，但是占有權、使用權、收益權和處置權的權利主體可能是非所有者，這并不影響所有者對財產的所有權。

我國PPP項目的產權界定應遵循以下原則。

一是國家所有權應受到特殊保護。公共項目在一定程度上具有非競爭性和非排他性，通常需要政府發起和投資。政府代表的是社會公眾的利益，項目的財產所有權歸屬于政府，有利于實現項目的公益性，更好地為消費者服務。如果項目的財產所有權分配給私營部門，可以實現產權的激勵功能，但可能會導致社會公眾利益受損。

二是誰投資誰所有，誰投資誰收益的原則。PPP項目一般規模較大，資金的需求量很大，存在諸多投資主體，所以產權界定中要考慮到每個投資主體投資比例和權利的匹配，要以各投資主體的投資比例為依據。

三是維護私營投資者的合法權益，確立私營部門和公共部門的平等法律關系。在PPP模式中，公共部門和私營部門是合作關系而不是上下級的行政關系。產權界定取決于投資主體的投資額和在項目中所付出的勞動，私營部門應得到與自己的投資額度和對項目的其他貢獻相對應的項目產權。

（二）關于PPP協議的性質辨析

基于滿足公共利益的目的，在基礎設施建設與公用事業中政府與私人部門簽訂的PPP協議，政府享有一定的“特權”應該是肯定的。如北京地鐵4號線的PPP項目中，北京市政府與特許經營公司簽訂了《特許經營協議》，該協議規定項目建設期內政府享有監管權，地鐵運營后，市政府實行政府定價管理，制定并頒布運營票價政策，如果特許經營公司違反協議，市政府有權采取包括收回特許權在內的制裁措施等，這無疑具有公法性質，可視作行政合同的一種。

PPP協議作為行政合同具有公法性的同時，在實踐中也越來越顯現其合同性（即私法性），行政主體在行政合同中的特權越來越受到私法原則的約束，如行政主體基于公共利益而修改或終止合同時，一般要賠償對方因此受到的損失或者修改其他條款，以保持合同雙方權利義務的平衡。

總之，PPP協議中反映了公私部門之間對于公共服務的買賣合同關系，也反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監管者之間的管理與被管理關系，是兼具公法和私法性質的混合合同，雙方當事人應同時受到公法和私法原則的約束。

（三）關于PPP模式中私法原則對行政特權的約束

在法律上，PPP協議體現的是以私人部門參與實現政府公共服務職能為內容的公法與私法相結合的新型法律關系，所以，必然具有私法的某些特征，即PPP協議體現出雙方的合意性，雙方的權利義務關系理應受到平等、誠信等私法原則的約束。

第一，平等、公平競爭原則對私人部門選擇的約束。PPP模式改變了原來的以資格審查、數量限制、許可證等絕對限制性進入的方式，而是采取以特許權競爭、特許經營的市場準入方式。如“安徽國禎環保”以TOT方式中標江蘇徐州污水處理廠30年經營權轉讓項目。在締結行政合同中，行政機關應以平等的主體身份或者通過招投標方式引導相對人公平競爭，或與相對人進行平等的協商，雙方最終就權利與義務達成一致，使行政合同成立。并且，在履行行政合同中，如果不是為公共利益的需要，不能行使行政特權，采取單方面的強制性行為，行政主體也必須履行合同中所規定的義務。

第二，誠實信用的原則對政府履行、變更、解除PPP協議的約束。這一原則也適用于公法領域。誠然，行政主體在行政合同中享有單方變更、解除合同等特權，但是這種特權不是必須行使的權利。當普通合同方式執行行政任務并未遇到公共利益障礙時，就不可行使。在PPP模式的實踐中，有些地方政府對于私人合作者有時并不是以誠相待，違背誠信原則的事情時有發生，嚴重侵害了私人合作方的權益。如某地區進行國道改建，交通局與某民營公司簽訂合作協議，按約定某民營公司投資3000萬元，過路收費由交通局負責。但是交通局違背誠信原則，一是從1995年至1999年拖欠了分成款26000萬元；二是擅自決定將民營公司參與投資改建的道路產權轉讓，卻不給該公司任何的補償；三是交通局反而向法院起訴，要求確認當初合同確立的是借貸關系而并非投資合作關系。所以，行政合同與民事合同并沒有本質不同。行政主體作為國家權力機關在行使特權時，應遵循誠信的原則，以必要性為前提，在給予對方當事人合理補償后方可行使特權。在行政合同中，雙方基于互相信賴具備了合意的基礎，所以雙方也應遵循誠實信用原則，忠實地履行雙方義務，不得進行欺詐、威脅和脅迫，這也是避免過度地使用行政特權的一個途徑。若雙方各盡其責，自然不必大量使用行政特權，這也能有效防止行政特權與契約合意之間的沖突。

第三，保護私有產權的原則。應當明晰公用事業、公共產品的產權。私人資本投資于公用事業、公共產品建設主要有兩種方式：一是直接投資于新建項目，獲得產權或經營權，如北京地鐵4號線項目；二是購買既有的基礎設施項目產權、經營權或兼并重組，如江西省南昌八一大橋轉讓經營權的項目。通過明晰產權可以保障私人部門投資于公用事業的正當權益，激勵私人部門的積極性。另一方面，產權形式對于解決公用事業的所有制和規制問題，對于提高長期績效和投資激勵具有重要的意義。只有產權明晰，確立對合法私有財產保護的原則，才能確立公私雙方各自的權利與義務，私人部門才能以此抗辯行政特權的行使，如果遭遇損失，亦可請求獲得相應賠償或補償。

（四）關于PPP項目的融資問題

目前，我國PPP項目的融資方式主要還是依賴于商業貸款。然而，以商業銀行為主導的間接融資方式普遍存在利率過高，周期過短的特點，這與PPP項目的大多數收益較低、周期較長的特點難以相適應。另一方面，由于PPP項目具有投資額大、回報穩定、現金流好、經營期長的特點，比較適合建立產業投資基金。但是目前中國還沒有產業基金法，這在一定程度上限制了投資人的融資渠道，也限制了PPP在我國的發展。

2009年7月18日，中國銀監會發布了《項目融資業務指引》（銀監發〔2009〕71號），第3條規定：“本指引所稱項目融資，是指符合以下特征的貸款：（一）貸款用途通常是用于建造一個或一組大型生產裝置、基礎設施、房地產項目或其他項目，包括對在建或已建項目的再融資；（二）借款人通常是為建設、經營該項目或為該項目融資而專門組建的企事業法人，包括主要從事該項目建設、經營或融資的既有企事業法人；（三）還款資金來源主要依賴該項目產生的銷售收入、補貼收入或其他收入，一般不具備其他還款來源。”《項目融資業務指引》第11條又規定，貸款人應當要求將符合抵質押條件的項目資產和/或項目預期收益等權利為貸款設定擔保，并可以根據需要，將項目發起人持有的項目公司股權為貸款設定質押擔保。

雖然中國銀監會發布了《項目融資業務指引》，但在PPP項目實踐中，還是無法普遍實現以項目未來收益和資產為擔保的項目融資方式。據有關學者統計，中國目前已有五千多個PPP項目，真正采用項目融資方式的不超過10個。這其中的原因在于中國目前尚未建立健全的項目融資金融服務體系，難以實現以項目未來收入和資產為質押的銀行貸款；而且項目公司是否擁有項目設施的所有權也成為制約項目融資成功與否的重要因素。如果項目公司不擁有項目資產的所有權，基本不可能為貸款設定擔保，更不可能抵押或質押。

2014年10月24日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議時提出創新重點領域投融資機制，大力創新融資方式，創新信貸服務，支持開展排污權、收費權、購買服務協議質（抵）押等擔保貸款業務，探索利用工程供水、供熱、發電、污水垃圾處理等預期收益質押貸款。這種模式環保行業早已使用，但并不普及。如果能推廣這種收費權質押的融資模式，將極大推動PPP項目在在中國城鎮化基礎設施與公用事業中應用與發展。

（五）關于PPP項目風險的合理分擔

風險因素是一種不確定性因素，是損失的可能性或概率性事由。由于PPP項目投資規模大、持續時間長，涉及政府和社會資本等眾多參與者，而各方的目標和出發點又各不相同，風險承受的意愿和能力也存在差異，因此，PPP項目風險的合理分擔成為保證項目成功的關鍵因素，與社會公共利益密切相關。

PPP項目風險來源趨于多樣化，主要的風險因素有：1.信用風險，包括政府信用、社會資本信用風險。2.政治風險，包括政府更替、領導人變更、國有化、國際制裁、政府債務危機、政府干預、政府或公眾反對、政治不可抗力事件等。3.政策法律風險，包括法律及監管體系不完善、法律變更、第三方違約風險、稅收調整、合同文件風險、擔保政策變化等。4.金融風險，包括利率、匯率、通脹等金融變量變動引發的風險，這類風險貫穿于整個項目生命期。5.項目設計與建造風險，包括項目設計缺陷、建設延誤、成本超支等。6.市場與項目運營風險，包括項目特有技術風險、供應短缺、市場需求波動、價格風險等。7.合作風險，包括組織和合作風險、治理結構風險、PPP經驗缺乏等。8.自然不可抗力風險等。

下表列示了上世紀八十年代以來在中國實施的PPP項目中16個失敗的案例，涉及高速公路、橋梁、隧道、供水、污水處理和電廠等領域,基本涵蓋了我國實行PPP模式的主流領域。

PPP項目的風險分擔一般應遵循三個基本原則：1.能力風險對等原則。風險應該由最有能力控制風險的項目參與者承擔。2.成本效率最優原則。風險承擔者以既定資源的投入最大程度地減少風險，能夠使項目的經濟利益最大化。3.風險收益匹配原則。風險承擔者在風險管理中獲得的收益應該與所承擔風險相匹配。

依據上述風險分擔原則，對容易辨別出以最低資源投入最有效地控制風險承擔方的PPP項目，基本上能夠予以合理分配風險。如項目設計與建造風險、項目營運風險應當分配給私人部門，政策、法律風險就需要更有控制力的公共部門來承擔。對于超出私人與公共部門控制范圍的“灰色風險”，如金融風險、供應與需求風險等，則需要建立適當的風險共享機制，由私人部門與公共部門共同承擔。PPP項目的實踐經驗表明，相關風險分配的歸屬并不難解決，難題在于對承擔風險的收益補償，在于風險承擔的激勵約束機制以及“灰色風險”的風險共享機制的安排。如自然不可抗力風險的補償、通貨膨脹風險的分擔比例、市場需求的公共部門擔保數量等，由于沒有統一的定量評估方法與標準，成為私人部門與公共部門博弈的焦點。

表1 PPP項目中失敗案例匯總表

（六）關于PPP模式組織運行模式問題

國外PPP的組織模式分兩種，一種是以建造與設施管理為主導的模式，另一種是以新型的融資方牽頭的模式。傳統組織模式在英國等國家應用較廣，由承包商和服務提供協商發起成立特殊目的實體（即SPV），并占有實體一部分股權，作為其參與項目和交付項目的一種承諾。融資方也參與到SPV中，只占一小部分股權，但作為長期投資者擁有項目的較大財務權益，在項目的建造階段之后作用更為明顯。在這種模式下，最初的組織和投標程序由與股權投資者、設施管理公司和債務投資者合作的建筑和工程公司負責。

以融資方牽頭是一種新型的組織模式，近些年在澳大利亞興起，在這種模式中，專業性投資銀行在SPV管理上發揮作用更為積極。投資銀行擁有SPV全部股權，并負責管理投標、確定定價和保證項目的商業收入等等。為高級債務承包，通過開立信用證將債務轉給承包商和運營商。

比較而言，傳統組織模式在提高項目整體建設效率方面具有優勢，其應用和發展比較成熟，但融資能力較差；而融資方牽頭模式的融資能力很強，但在風險分擔、項目整體效率方面較差，其應用不廣泛，處于起步階段。

我國的PPP組織模式與英國的傳統組織模式較接近，但又不完全相同。我國PPP組織模式是以特許權協議為核心，以項目公司（SPV）為主導，從項目融資逐漸轉變為法人公司融資。

圖1我國PPP項目的典型組織模式

我國PPP的組織模式與英國傳統組織模式的不同在于除了政府以外的其他參與方（私人投資者和承包商、運營商等）基本都沒有項目的股權。這是由我國具體的政治體制決定的，我國政府對基礎設施與公用事業的干預較多，私營部門與公共部門之間的關系不能用股權比例簡單表示。隨著對PPP模式在我國進一步應用和深入發展，公共部門與私營部門的關系正向著平等、公正的方向邁進，北京“鳥巢”項目的股份制改革就是一個好的開端。

（七）關于PPP模式中法律糾紛的解決機制

PPP模式將原有的政府、私人部門與消費者之間的雙向直接關系轉變為政府、私人部門與消費者等利益主體之間的三方委托代理關系。這種互動關系本身具有復雜性，而政府在PPP模式中又擔任多重角色，所以如何建立有效的法律糾紛解決機制是非常重要的。

1.關于特許經營協議糾紛的解決

在PPP項目中，政府與私人部門簽訂特許經營協議，是為了履行行政管理職責，是為了實現行政管理目標以及提供公共服務，因而特許經營協議具有行政合同的行政屬性。契約自由精神并不能根本改變行政權力的本質特點，僅僅是弱化行政行為的單向性、命令性，強化行政主體與相對人的溝通和合作。雖然要通過合意的方式行使某種程度上的權力，然而對于行政主體而言，“合意”卻只是實現行政目的一種手段和形式。因此，行政法學者強調作為私人投資部門當以“行政主體侵權”為由，通過行政救濟途徑解決其中的法律爭議。《行政訴訟法》的司法解釋為行政合同的行政訴訟奠定了基礎。像匯津公司與長春市政府之間的關于污水處理專營權的法律糾紛，當事人就向法院提起了行政訴訟。

實際上，如果進入我國現行的行政訴訟體制，私人部門投資者的權利很難獲得充分有效的救濟。現有的行政訴訟制度仍然不能為因行政合同引發的法律爭議提供充分的訴訟救濟。首先，《行政訴訟法》關注的是法院在行政訴訟過程中審查行政行為的合法性，而較少關注法律事實。其次，行政訴訟中不適用調解制度，這在一定程度上制約了當事人雙方解決糾紛的積極性和主動性。另外，法院的行政裁判形式也不能滿足解決行政合同糾紛的需要。綜上所述，為了充分有效解決PPP模式中特許經營協議中的法律爭議，以行政主體方“違約”為由提起“民事訴訟”似乎更勝于行政訴訟。

對于PPP模式中特許經營協議引發的法律糾紛的解決，選擇行政訴訟還是民事訴訟方式并不是癥結所在，關鍵是如何去完善現有的民事訴訟、行政訴訟以及民事仲裁制度等正式的法律糾紛解決機制，以有效解決當事人之間的法律糾紛。由于PPP模式中特許經營協議兼具公法和私法雙重性質，除在合同履行過程中，由于行政主體方以行政行為方式侵害私人部門權益等個別情形以外，應當允許當事人自由選擇通過公法或者私法方式來解決其中的法律爭議，包括選擇仲裁和調解方式，這體現了尊重特許經營協議中當事人的合意選擇原則。

為了擴大我國現行行政訴訟制度接受由于公私合作項目引發的法律糾紛的兼容性，有必要對之進行完善、修改。在訴訟中，對非法律強制性規定的合同內容的履行糾紛可以進行調解；訴訟中原則上不停止合同的履行，但如果不損及公共利益，也可以暫停履行合同；在法院的裁判形式上，對于行政機關行使主導性權利行為以及不履約行為可運用行政訴訟中的維持、撤銷或部分撤銷、責令履行職責等判決形式，對行政合同的效力，具體行政行為的合法性、合理性，對因合同而產生的補償或賠償范圍、數額等設立確認判決；確立人民法院在行政合同糾紛司法審判中的完全管轄權制度等。

2.關于私人部門與其他利益主體之間糾紛的解決

對于私人投資者與信貸者、承包建設者、消費者等其他利益主體之間引發的法律糾紛，一般有兩種途徑選擇解決。第一，雙方可通過民事訴訟或仲裁程序予以解決。第二，由于政府在PPP模式中具有利益協調者和監管者的多重身份，可由有關政府部門出面進行協調或依法作出行政裁決。所以，政府部門有必要建立投訴接收、處理、反饋等制度，加強與完善基礎設施建和公共服務事業的監管，以滿足各利益主體尋求救濟的訴求。在這方面，英美法系國家的做法值得參考借鑒。國外通常是通過立法成立獨立性管制機構來實現。如英國1989年通過《自來水法》成立“自來水服務監管辦公室”和“國家江河管理局”，美國1911年《憲法修正案》建立鐵路委員會，1912年通過的《公用事業法》，將監管委員會擴大到天然氣、電力、電話、自來水和海洋運輸等領域。公用事業監管委員會同時具有準立法權、準司法權和行政權。其中的準司法權即監管機構有權依法裁決公共事業運行過程中發生的企業、個人及其他利害相關者之間的權益糾紛，當然對監管機構作出的裁決不服，當事人有權向法院提起訴訟，尋求進一步的救濟。

四、結論與討論

綜上所述，良好的制度環境則是PPP項目持續健康發展的基礎。這些制度保障包括完善的PPP法律體系以及與法律配套的條例、指南、示范合同，PPP管理機構的設立和建設，政府契約精神和誠信體系的構建，以及與PPP項目全生命周期相適應的財政預算管理體制等。從根本上看，長期、穩定、多方共贏，是PPP模式在中國城鎮化基礎設施與公用事業中應用與發展的不變方向。

[1]逄金玉，蔣三庚.中國城鎮化建設與投融資研究[M].北京∶中國經濟出版社，2014.

[2]余 暉，秦 虹.公私合作制的中國試驗[M].上海∶上海人民出版社，2005.

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[4]湛中樂,劉書燃.PPP協議中的公私法律關系及其制度抉擇[J].法治研究，2007(4).

[5]仇保興，王俊豪，等.中國市政公用事業監管體制研究

The PPP model for the application of new type of urbanization in China

Meng Jing-lei，Fan Qian
（Harbin University，Harbin 150086）

Introducing the PPP mode into the infrastructure and public utilities of China's urbanization is an important way to get rid of the bottleneck of public resources and improve the efficiency of governance.However,carrying out this mode requires a series of law and policy tools as support.On the basis of expounding of the concept,features, classification and legal relations of the PPP mode,this paper deeply analyzes the relevant legal issues regarding the practical application of the PPP mode in the process of China’s urbanization,including the property issues of the PPP mode, the nature analysis of the PPP protocol,the constraints of private law principles to executive privileges in the PPP mode,the financial issues of the PPP projects,the reasonable risk allocation of the PPP projects,the PPP operating mode and the settlement mechanism of legal disputes,which is expected to contribute its modest strength to the benign development of the PPP mode in China.

PPP Mode;Property Relations;Administrative Contracts;Private Law Principles;Project Financing;Project Risks;Operation Modes;Dispute Settlement Mechanism

F283

A

1005-913X（2015）05-0078-07

2015-03-19

2014年度黑龍江省哲學社會科學研究規劃項目（14B063）

孟驚雷(1979-)，女，遼寧錦州人，副教授，哈爾濱理工大學管理科學與工程專業博士研究生，研究方向：經濟管理。

資；項目風險；運行模式；糾紛解決機制