商業銀行監管困境化解的法律路徑探析——以“原則監管”與“規則監管”的協調實施為中心

唐士亞

(上海交通大學 凱原法學院，上海200240)

商業銀行承擔信用中介、支付中介、信用創造、金融服務等重要職能，在現行嚴格的分業監管體制下，主要由中國銀行業監督管理委員會和中國人民銀行承擔專業的商業銀行監管職責。在監管規則制度供給方面，我國已建立起以《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》和《中國人民銀行法》三部法律為核心，配套以大量的國務院行政法規和銀監會、人行及國家外管局制定頒布的部門規章為補充的商業銀行監管法律法規體系。此外，司法機關對銀行業法律法規的司法解釋、銀行業同業規范和商業銀行內部規章也共同構成了商業銀行監管制度體系的完整內容。

商業銀行市場上存在的不完全競爭、信息不對稱和負外部性問題客觀上要求銀行監管當局不斷加強監管力度，強化銀行信息披露和防范銀行風險傳染。監管當局越是意識到加強監管的必要性，越會大量頒布監管制度文件，導致銀行監管規則制度體系不斷膨脹，加重了商業銀行(特別是中小銀行)的合規成本并抑制了金融創新。我國銀行監管機構目前實施的監管模式類似“規則監管”(Rules-based-Regulation)模式，主要依靠大量詳細的法律條款、部門規章和規范性文件樹立監管標準，商業銀行逐條理解、比對自身業務經營是否合法合規。但任何既定的規則體系都存在前瞻性不足以及滯后于市場變化和金融創新的弊病，監管實踐中這種規則供給方程式可以歸納為:制定規則—規則實踐—發現漏洞—廢止(修改)規則—新規則實踐—再發現漏洞……。這種“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的規則供給模式無疑與立法學原理中規則的穩定性與連貫性要求相悖。其直接結果是導致法律規則的指引、評價與預測功能的喪失及規則之間的諸多重疊［1］。商業銀行客觀存在監管的必要性，但現行的監管規則體系繁雜且規定過細，嚴重損害監管效率的提高和商業銀行的業務創新，監管成本與合規成本不斷上升。若監管機構放松監管，又存在著商業銀行為追求超額利潤而進行違規經營的巨大風險，陷入“一管就死，一放就亂”的監管必要性困境。因此，有必要以經濟分析法學的理論知識為基礎，結合我國商業銀行監管現狀，探索化解商業銀行監管必要性困境的合理路徑，以期對于完善我國銀行監管制度體系有所裨益。

一 商業銀行監管的經濟學和法學基礎

商業銀行監管的理論基礎是金融市場中的“市場失靈”。美國經濟學家斯蒂格利茨在《社會主義向何處去—經濟轉型的理論與證據》一書中提出:“市場失靈是以不完全信息、信息有償性及不完備的市場為基礎的……由于現實中所有的市場都是不完備的，信息總是不完全的，道德風險和逆向選擇問題對于所有市場來說是各有特點的，因此經濟中的市場失靈問題是普遍存在的……”［2］基于市場失靈不可避免地存在，政府需要通過制定規則(實施監管)改變市場參與者的決策行為和交易行為，提高資源的配置效率，彌補市場機制的不足。因此政府適度的管制是必要的，有助于推動市場的正常發展。具體到銀行業市場，在當今乃至以后相當長一段時間內，銀行業都占據中國金融市場資源配置的核心位置。由于商業銀行具有信用中介、信用創造等經營特性，其經營質量和效率高低都將對國家經濟發展產生巨大影響。從商業銀行市場經營的理論與實踐角度分析，對商業銀行實施監管是十分有必要的，具有深刻的經濟學和法學基礎。

(一)不完全競爭

現實中的商業銀行市場是一個不完全競爭市場。法經濟學認為，充分的競爭是市場機制發揮資源配置作用的前提條件。但在我國商業銀行市場上，各家商業銀行之間存在不完全競爭，準確而言是中等程度的寡頭壟斷。

從資產規模集中程度分析商業銀行市場的壟斷現象，根據中國銀監會網站公開的數據，截至2013 年12 月，我國銀行業金融機構共有法人機構3 949 家，資產總額151.4 萬億元。其中5 家國有控股大型商業銀行(工行、建行、農行、中行、交行)資產總額合計65.5 萬億元，占我國銀行業金融機構資產總額的43.3%。由于準入限制等方面原因，國有控股大型銀行處于相對壟斷地位，中小銀行特別是民營銀行發展相對不足，不到機構總數萬分之二的上述5 家國有銀行，擁有整個市場近一半的資產規模。在大型商業銀行寡頭壟斷的局面下，少數幾家銀行控制著銀行業市場的主要資本供給，在缺少政府監管的情況下即可對市場價格(即利率)進行隨意操縱，從而嚴重損害金融消費者的福利，排擠中小銀行金融機構等競爭對手，降低了市場機制對資本的配置效率，難以實現潛在的帕累托改進。商業銀行存在規模經濟，隨著銀行規模擴大、經營能力提高，其長期平均成本會隨著產量的增加而遞減。大型商業銀行會進一步擴大經營規模，增加物理網點數量，提高互聯網金融應用水平，以求獲取更多的金融資源，從而增加市場份額，產生自然壟斷和地域性壟斷。

商業銀行規模經濟的特點使金融機構的自由競爭很容易發展成為高度集中的壟斷，而壟斷容易導致融資的高成本和服務質量的低下，這會降低資金的配置效率，并造成社會福利的凈損失。所以，應通過制定實施《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等監管法律消除壟斷，在維持商業銀行競爭效率的同時保證銀行體系的相對穩定和安全。

(二)信息不對稱

信息是一種十分有價值的經濟資源，經濟社會中每一個能獲得更多信息的市場參與者都會比其他人獲得更多的益處。信息的價值就在于能夠減少市場參與者做出決策時面臨的不確定性。充分的信息供給能穩定消費者和生產者的交易預期，降低交易成本，促進市場的充分競爭。當參與市場交易的一方無法觀察到另一方的行為，或者無法獲知另一方行動的信息時，就產生了信息不對稱。

在商業銀行市場中，銀行與存款人、借款人之間存在著信息不對稱。一方面，當存款人把資金存放在銀行后，難以掌握銀行如何使用這些存款的信息，對銀行能否確保其存款的安全性和流動性存有疑慮。當存款人發現銀行有不當經營行為或存款人受錯誤信息影響時，就會提前抽取存款，博弈導致的集體非理性易引發擠兌行為，嚴重動搖金融市場的信心。另一方面，當商業銀行將資金發放貸款給借款人，銀行往往難以全面了解借款人如何具體使用貸款的信息，銀行面臨著道德風險。現實生活中就存在著大量借款人改變借款用途，提供虛假信息騙取貸款的現象。此外，逆向選擇是信息不對稱帶來的另一個問題。逆向選擇是指市場交易的一方如果能夠利用信息不對稱優勢使自己受益而使另一方受損，傾向于與對方簽訂合同進行交易。由于商業銀行與借款人之間存在信息不對稱，銀行無法全面了解借款人的真實意圖和借款流向，故銀行一般都制定較高的貸款利率。在資金需求大于供給的情況下，低風險的借款人因為較高的借款成本(利率)會逐漸退出市場，而高風險的借款人則會愿意支付高對價以獲得貸款。經過類似“劣幣驅逐良幣”的多輪博弈，借貸市場上剩下的只會是經營風險較高的借款人，這無疑會大大增加商業銀行的經營風險。一旦這些高風險借款人破產倒閉，無法償還借款，商業銀行必將受到嚴重的沖擊。

信息經濟學的研究表明，不確定性、信息不完備和信息不對稱是市場經濟體制下金融體系中更加突出的現象。商業銀行與存款人、貸款人之間的信息不對稱導致信貸配給的道德風險和逆向選擇問題共同加劇了市場調節機制的失靈。政府有責任實施積極的銀行監管與主動干預，降低信息不對稱程度。政府應通過制定規則(法律法規)，完善借貸市場交易的信息披露機制，增加交易透明度，讓存款人能充分了解商業銀行的經營狀況和資產質量，使商業銀行有良好渠道監督借款人對借款的合規使用。

(三)負外部性

當一種經濟活動的成本自動地外溢到其他沒有參與這種經濟活動的個人和企業身上時，就會產生負外部性，這種外部經濟就稱為外部成本。在外部經濟的條件下，市場價格只能反映經濟活動內部的收益或成本，并不能正確反映經濟活動的社會收益或成本。如果此時生產者按照市場價格進行決策，生產者個人的完全競爭均衡會造成社會生產的過多或過少，市場的資源配置是無效率的。

圖1 解釋了商業銀行市場中的負外部性現象。其中，P 代表銀行的市場價格(即利率)，Q 代表銀行數量。直線D 為需求曲線(邊際收益)，直線MEC 是負外部性導致的邊際外部成本，直線MC 代表商業銀行的私人邊際成本。直線MSC 代表商業銀行的社會邊際成本(MSC=MC+MEC，即銀行社會邊際成本=銀行私人邊際成本+銀行負外部性邊際成本和邊際監管成本)。行業完全競爭的均衡點是商業銀行私人邊際成本曲線MC 和需求曲線D(邊際收益)的交點，此時的均衡產量為Q1，市場均衡價格為P1。由于存在外部成本(直線MEC)，這一完全競爭的均衡并不符合帕累托最優效率，只有商業銀行社會邊際成本MSC 曲線與D 曲線交點E0決定的產量Q0和價格P0才是最優的。此時，金融市場中商業銀行數量Q1＞Q0，銀行機構數量過剩，要達到最優數量必須通過監管讓有問題銀行(Q1-Q0)退出市場。

圖1 商業銀行市場中的負外部性現象

事實上，銀行體系的負外部性效應比起其他行業更為嚴重。按照福利經濟學的傳統觀點，負外部性問題可以通過征收“庇古稅”來解決，但是金融活動巨大的杠桿效應——個別金融機構的利益與整個社會利益之間的嚴重不對稱性顯然使這個辦法顯得十分局限。另外，科斯定理從交易成本的角度告訴我們，外部性也無法通過市場交換來加以解決，市場機制對于負外部性效應的存在是無能為力的［3］。此時就需要政府監管的介入來限制商業銀行市場的負外部效應。

綜上所述，無論從商業銀行市場的不完全競爭、負外部性問題還是從市場信息的不對稱角度來看，一旦離開政府的金融監管，商業銀行體系將無法健康運轉和正常發展。因此通過制定有效的商業銀行監管法律法規，實施適格的監管模式以監督引導商業銀行的良好發展，對于深化我國金融行業改革具有重要意義。

二 規則監管模式下的商業銀行監管困境

在法理學上，規則和原則有著明顯的區別。通常認為規則具有確定性和具體性，其對于權利義務和法律后果的設定是具體明確的，并由裁判者直接適用規則;原則具有抽象性和概括性，其適用具有較大彈性，賦予了裁判者比較充分的自由裁量權。法律規則是具有確定性的規范，一旦規則中規定的條件得到滿足，法律規則就會指向一個確定的結果;而法律原則相反，并不能確定地決定出一個法律答案，它可能指向多個均具有合理性的答案［4］。所謂的規則監管模式，是指金融監管機構通過具體詳細的規則為監管對象設定明確的權利義務，并以此規范監管對象各項業務運營的監管模式。在這種模式中，規則在監管規范體系中居于主導地位，是監管機構對銀行業實施監管的主要依據，而原則僅具有揭示監管目標的意義。監管機構和商業銀行的主觀判斷與自由調整預留的空間十分有限，必須嚴格限定在既定規則范圍內進行。

我國現行的商業銀行監管模式基本等同于規則監管模式，以法律、行政法規、部門規章和大量的規范性文件為監管規則，通過具體詳細的條款從行政許可與準入、公司治理與內控、資本與風險管理、會計與統計、風險處置與市場退出等各個方面嚴格約束商業銀行的業務經營。從根本上說，監管規則只是實現監管目標的手段，因而只有更加關注監管目標的最終實現才能真正更好地促進銀行市場的發展和金融創新［5］。一方面，對于許多業務條線單一、經營管理較簡單的城商行、農信社而言，高度復雜的監管規則體系增加了許多不必要的監管成本與合規成本;另一方面，面對大量復雜繁瑣而又不得不遵守的監管細則，商業銀行很可能疲于應付各類監管檢查甚至為通過檢查而造假，并沒有認真分析監管規則背后所體現的監管當局的真正目標，這樣反而背離了出臺監管規則的本意。誠然，監管當局在監管實踐中也意識到單一的現場檢查、問卷核查與監管對象機械地遵守各項監管標準的弊端，但出于對放松監管后商業銀行可能違規開展業務的天然忌憚，最終依舊依賴于規則監管模式中的龐雜規則行使監管，逐步陷入“一管就死，一放就亂”的監管必要性困境，在確保監管準確性的同時犧牲了監管效率，忽視了行政監管與市場約束之間的密切配合，金融創新的潛在能力也會受到抑制。

“機械監管”和“形式合規”昭顯了規則監管中監管權行使的僵化性，長期以來懸而未決的監管規則供給隨意性與監管規則滯后性問題則進一步加劇了“一管就死，一放就亂”的商業銀行監管必要性困境:

(一)監管規則供給隨意性強，有效期限偏短

表1 中國銀監會部分已失效或被修訂的部門規章有效期限統計表

良好而穩定的監管規則能夠減少監管當局和商業銀行對預期的不確定性及投機行為，帶來監管效率的顯著提升和社會福利的增加。我國規則監管模式中的規則供給是一種粗放型制度供給，表現為監管制度被修改或被廢止的頻率高，有效期限偏短，加劇了商業銀行監管必要性困境。通過對中國銀監會頒布的部分已失效或被修改的部門規章有效期限分析可知，這些規章有效期限最長的為6.8年，最短的不足1 年，多數規章頒布不足3 年即被修改或廢止，不符合規則穩定性要求，從側面反映出我國商業銀行監管規則供給隨意性強，主要考慮短期利益。

(二)監管規則滯后性明顯，形成金融創新中的監管真空與監管套利

商業銀行業務創新與產品創新客觀上要求監管機構應不斷作出適當的監管規則調整，而立法者制定監管規則時信息有限，無法全面控制風險，加之法律規則天然具有的滯后性與僵化性，極易造成金融創新監管中的監管真空與監管套利。

以商業銀行金融理財產品的監管為例，近年來我國商業銀行因拓寬盈利渠道、滿足監管要求等目的，陸續推出了種類繁多的存款類理財產品、信托類產品、外匯結構產品等金融創新產品，在滿足了客戶資產保值增值需求的同時也產生諸多糾紛，銀行理財產品風險漸有集中爆發之勢。銀行理財產品結構設計精巧，更新換代速度快，而現行規則監管模式下，銀監會對銀行理財產品的監管規范往往又滯后于理財產品的發展，導致出現大片監管真空，因理財產品“零收益”、“負收益”等引發的訴爭層出不窮。監管機構為彌補漏洞而應急式地出臺一系列監管規則，而這類緊急出臺的規范性文件往往只是規定了一時一事的權利義務，欠缺整體規劃與長遠考慮，不可避免地在解決一些問題的同時遺留了一些問題，甚至在解決舊問題同時引發了新問題，從根本上損害了法律規則應有的穩定性與邏輯性。監管套利同樣利用了規則滯后性產生的監管不到位弊端，以此達到規避法律的目的。例如，根據我國信托法律的規定，在集合信托投資計劃中，參與計劃的自然人通常不得超過50 人。然而在實踐中，大量普通公眾投資者卻可以通過購買銀行理財產品而“搖身一變”成為信托理財的投資者。其中的奧秘就在于商業銀行利用銀信合作機制，將客戶的理財資金作為信托財產，與信托公司簽署資金信托合同，通過設立單一資金信托，從而規避了《信托公司集合資金信托投資管理辦法》對資金募集對象的限制［6］。銀監會在之后意識到這一監管套利行為存在后，才緊急出臺《關于進一步規范銀信合作有關事項的通知》，叫停了這一行為。

三 走出困境的對策建議:原則監管與規則監管的協調實施

(一)原則監管模式的闡釋

在微觀結構上，原則、規則和指引等法律規范共同構成了金融監管法之體系。其中，原則是較為穩定的基本行為準則，不預先確定具體的事實狀態，也不規定具體的權利和義務，而是通過“公平”、“合理”、“適當”等定性的標準來約束金融機構的經營活動，要求其在提供金融服務的過程中做到“誠實守信”、“勤懇盡責”和“合理注意”［7］。英國是21 世紀以來實施原則監管模式的典型國家，并收到了良好的實踐效果。從2005 年始，英國金融服務管理局(FSA)先后頒布了金融監管者應當遵循的7 條“良好監管原則”(效率和經濟、管理者角色、合理比例、創新性、國際角色、競爭性和公眾意識)。2005 年12 月FSA 發布《更優監管行動計劃》，該計劃通過在特定領域內實施更多的原則監管，克服規則監管的不足，提高監管收益，實現更優監管結果。2007 年4 月FSA 發布《原則監管:關注重要結果》，系統闡釋了原則監管的內涵、理論基礎、影響和制約因素，并通過更多實例、正式指引和監管結果衡量指標來提高原則監管的確定性和可預期性。

參考FSA 官方表述，“原則監管模式意味著更對地依賴于原則并以結果為導向，以高位階的規則用于實現監管者所要達到的監管目標，并較少依賴于具體的規則。通過修訂監管手冊以及其他文件，持續進行原則和規則間的不斷平衡……”從FSA有關表述與監管實踐來看，原則監管模式有著豐富的內涵:第一，原則監管更多依靠高位階、概括性的監管規范來確立監管對象必須遵守的行為標準，提升原則在監管規范體系中的作用，減少了繁瑣、滯后的監管規則對金融創新的抑制。但須注意的是，原則監管并不必然要求完全以原則取代規則，同樣承認規則監管的合理作用，并尋找兩者間的平衡點。第二，原則監管以結果為導向，關注監管目標的實現與否來評價監管效果。與規則監管相比，原則監管并不把監管重點放在對商業銀行經營所采取的措施和程序上，而是注重商業銀行是否達到了預定的監管目標和結果，賦予了商業銀行管理層較為充分的經營自主權。在存在信息不對稱的情況下，商業銀行管理者相比監管當局更了解銀行真實的經營狀況和內部流程。原則監管關注監管目標的實質實現，以結果為中心，有利于減少商業銀行之前普遍存在的虛假合規或形式合規，真正落實了銀行監管的本質要求。當然，如何確立合理的監管目標，建立可評估的監管結果指標體系是實施原則監管的前提條件，對銀行監管當局而言是個值得深刻思考的問題。第三，原則監管強調監管對象的主動參與，構建監管當局與監管對象之間“服務—合作”的互惠機制。原則監管以結果為中心，必然要求以監管對象的內部活動為基礎，突出監管對象的主動參與。在原則監管模式中，監管當局不再詳述商業銀行經營活動應當如何進行，而是要求商業銀行自主決定如何實現監管目標，加重了商業銀行自身的責任和義務。監管機構更多地是對商業銀行達到監管目標要求時給予正向激勵。在規則監管模式中，監管當局與商業銀行之間是命令與服從關系，呈現出一種激烈對抗的局面，監管效率低下且商業銀行的合規成本不斷上升。通過實施原則監管，監管當局與商業銀行之間是服務與合作的關系，監管當局設定原則清晰地向市場傳達監管目標，保證原則的適用性和穩定性;商業銀行強化自我約束，進一步完善內部風控機制和程序，確保經營行為實質合規［8］。這種“服務—合作”的互惠機制意味著監管機構和商業銀行都有著清晰的角色定位，責任明確，行政權力和市場機制良性互動，提高了監管效率，并減少了監管成本和監管套利。

(二)原則監管與規則監管的協調實施之內涵

原則監管的靈活性與包容性走出商業銀行監管必要性困境帶來了“燦爛陽光”。如何合理配置原則監管的制度資源，前提條件是須清醒認識當前我國銀行監管生態的現狀。與國外成熟的金融市場及監管制度路徑相比，我國商業銀行監管治理環境帶有明顯的轉軌經濟和公權力過度干預特征:長期以來政府的行政主導根植于商業銀行治理體系的脈絡，嚴重抑制了市場機制對商業銀行合規經營的作用;與金融分業經營相伴而生的金融分業監管體制已無法適應當前商業銀行業務創新的監管要求，商業銀行監管重疊和監管套利現象十分普遍，監管機構的透明性與監管水平有待提高［9］。考慮到制度變遷的路徑依賴②，在現階段我國商業銀行自身業務經營水平和金融分業監管體制的背景下，我國并不具備全面實行原則監管的土壤環境。可行的方式是針對商業銀行業務經營的不同領域和商業銀行金融產品的特點將原則監管與規則監管分類協調實施，互為補充，在現有制度資源條件下逐步化解監管必要性困境。

1.實施規則監管模式的業務領域應為具有明顯標準化、流程化特征的銀行業務

例如，商業銀行的信貸業務、資金業務、結算業務、零售業務和會計核算等。此類銀行業務已發展較為成熟，業務本身具有較強的規則重復適用性和規則穩定性的要求，需要清晰明確的監管規則以引導商業銀行業務條線的合規經營。在這類業務領域實施規則監管，既與商業銀行打造“流程銀行”的發展方向相契合，又能在利用好現有制度資源的基礎上改進銀行監管體系，引導優化商業銀行的風險管理與內部控制，提高監管效率［10］。

2.原則監管的實施應側重于商業銀行重大事項信息披露、公司治理內控和金融消費者保護等領域

原則監管的優勢在于監管策略富于彈性，能夠更大程度上消除監管空白，突出了銀行內部治理的主動性和自治性。對于以銀行內部治理為基礎的銀行重大事項信息披露及以“商業銀行—金融消費者”意思自治為基礎的金融消費者保護，原則監管模式構建了民法意思自治優先，經濟法公權力干預補充適用的監管框架，具有良好的靈活性和適應性。以股份制銀行監管信息報送為例，中國銀監會頒布的《中國銀監會辦公廳關于股份制商業銀行報送監管信息的通知》中列舉了機構和業務變化情況、大額資金運用情況、金融擠提事件等6 類重大事項信息。但監管者作為有限理性的個體，對于情況的設想總是受限的。通過具體列舉須報送的重大事項，容易出現監管空白，并會不自覺地引導商業銀行有意識地只關注銀監會規定報送的幾類重大事項信息，忽略了對其他運營風險的防范，反而背離了監管目標。當監管機構發現監管空白，通常做法是調整規則或出臺新的監管規則，但這也必然又會產生更多的空白和問題，無法走出監管必要性困境［11］。相反，如果運用原則監管來規定重大事項信息的報送，交由商業銀行就其業務中具有重要性的事項自主作出判斷，要求其充分披露并報送監管機構實施合理監管所需要的必要信息，否則實施強制披露或者進行處罰，則可以有效減少監管空白并賦予監管機構和監管對象之間的一種良性互動與信任。

3.對于商業銀行金融產品的監管

一方面，應在產品審批階段實施原則監管，放松準入限制，為金融產品提供必要的創新空間。另一方面，要在梳理銀行理財產品主要風險點的基礎上，立足于防范控制系統性風險和加強金融消費者保護，對金融產品的風險高發業態和交易制定必要的監管規則，事先予以防范。具體而言，由于銀行金融工具、產品快速增多并日趨復雜，建議減少對銀行金融產品準入的行政審批，避免由于監管規則的滯后性和監管人員知識、業務能力的局限性而造成的金融抑制［12］。充分的信息披露是防范金融風險的良好工具。監管機構須以嚴格的信息披露規則強化銀行金融產品募資投向等重要信息的披露，建立“負面清單”的開放模式，努力提升銀行合規經營金融產品的自律性，嚴肅查處違規經營行為。在今后的監管實踐中，我國監管部門可借鑒分級持牌制度，對發行規模較小、風險程度較低的銀行金融產品簡化審批、監管程序。同時，可視經營狀況、財務穩健性和信息披露規范程度逐級向上申領高等級牌照，形成正向激勵。

注釋:

①按照庇古的觀點，導致市場出現負外部性的原因是經濟當事人的私人成本與社會成本不相一致，從而私人的最優導致社會的非最優。因此，糾正負外部性的方案是政府通過征稅或者補貼來矯正經濟當事人的私人成本。具體方法是:對邊際私人純產值大于邊際社會純產值的部門進行征稅(即庇古稅)，對邊際私人純產值小于邊際社會純產值的部門進行補貼，以此達到資源配置的帕累托最優狀態。

②所謂的路徑依賴(path dependence)現象，是指人們過去的選擇決定了現在可能的選擇，制度變遷的路徑受到初始條件的制約。由于規模經濟、學習效應、適應性預期及既得利益約束等因素的存在，會導致該體制沿著過去既定的方向不斷得到自我強化。

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