境外上市公司合規風險規避ABC

□ 文/田鵬

境外上市公司合規風險規避ABC

□ 文/田鵬

越來越多的企業選擇境外上市，越來越多的境外資本市場也向中國企業敞開了大門。在此背景下，國有企業在境外上市，既要遵循本國監管要求，也要遵循上市所在地的監管要求，如果在兩個或多個國家上市，則面臨多國監管下的法規遵循的問題，由于監管法規之間的差異性，給國有境外上市公司帶來一些潛在的合規風險?，F簡要分析國有境外上市公司面臨的合規風險，并提出應對措施及建議。

（一）

1. 同時受到多個法域法律的管轄及監管機構的監管

國企在跨境上市時，會受到多個法域法律的管轄和監管機構的監管。跨境上市公司除了適用本地法外，還應遵守上市地的證券法律和各類交易規則，各國監管機構也傾向于對該類經濟活動實施行政監管。同時，各國又都傾向于本國證券法律的域外適用，加上各國關于公司的組織管理、證券發行與上市要求、信息披露的范圍等規定不盡相同，這就引發了證券監管法律之間的沖突，即不同國家證券監管法律在解決某一問題時產生法律效力上的抵觸。

2. 發達國家市場法規成為規范國際金融市場的規則

由于證券市場發達國家根據證券發行與上市的屬地管轄和保護本地投資者的需要，大量援引、要求上市公司使用本地區的法律，使國內法逐步國際化。一些發展中和新興市場國家通過移植發達國家的法律和國際慣例在本國適用，使得發達國家市場的法規逐漸成為規范國際金融市場的規則。

（二）

1. 上市前審批（風險級別：低）

依據《企業國有資產監督管理暫行條例》（國務院第378號令），國資委作為國有企業的大股東，行使出資人職責。這就意味著，國企在擬境外上市時，不但要經過證監會的批準，國家發展和改革委員會、國家商務部、國家外匯管理機關、國家稅務總局等也都有嚴格的審批要求，之后才能履行境外證監會要求的審批程序。國有企業在境外上市后，國內監管機構仍履行對企業的監管、審查職責。可以說，我國對于國有企業在公司治理方面的監管比一般境外上市企業更為嚴格。國資委和中國證監會，對于國有企業在內幕交易和公司治理方面的法律規范性文件的數量和嚴格程度也遠超一般民營企業。境外上市公司在母國的嚴格規范為境外投資者的資金安全提供了更多的保障。因此，境外上市的國有企業，在境內嚴格遵守我國相關法律規定，有利于保護企業的資產安全，同時有利于滿足上市地對于上市公司在公司治理和內部控制方面的要求，是對境外上市公司合規運營的雙重保障。

資宣/圖

以中國海油（中國）有限公司為例，2001年，該公司先后在香港聯交所和美國紐交所掛牌上市， 2013年收購加拿大石油公司尼克森（Nexen）后，同年9月以美國存托憑證（ADR）在加拿大多倫多證券交易所上市交易。在上市籌備階段，為滿足中國、香港、美國的上市要求，有限公司已進行了深層次的重組和制度改革，在香港、美國和之后加拿大的成功上市，充分證明其在前期上市籌備中對公司治理結構、制度改革等的一系列舉措，已被發達的資本市場認可，滿足了嚴苛的上市要求，合規風險比較低。同時，當前實行的集團內部治理模式，也有利于應對上市地的監管要求。

2. 上市后監管（風險級別：中高）

（1）美國對上市公司的監管規定

各國對外國證券上市的監管主要是通過信息披露監管制度進行。以美國為例，紐交所的持續信息披露內容，主要包括年度報告和季度報告。其中，臨時報告是指上市公司按有關法律法規及規則規定，在發生重大事項時需向投資者和社會公眾披露的信息，是上市公司持續信息披露義務的重要組成部分。我國國有企業在美上市后，違規被罰事件屢有發生，但被處罰甚至退市的原因多為對美國信息披露要求的理解不到位或是存在僥幸心理所導致。

美國在聯邦政府層面有關證券的立法主要有：1933年《證券法》、1934年《證券交易法》等。美國2002年頒布的《薩班斯一奧克斯利法案》，是1933年以來，美國證券法律最大的一次調整，很多內容改變了以往的監管理念和商業道德準則，并對建立和維持有效的公司內部控制機制做出了明確規定。其突出特點是，加重了上市公司高級管理人員及公司外部審計師的責任。

（2）國有境外上市公司信息披露制度建設及執行

目前，國有境外上市公司在規范公司治理和信息披露方面的制度總體是健全的。集團層面的相關制度文件一般包括：《內幕信息管理制度》、《信息報送管理辦法》、《危機管理預案》等；上市公司為滿足上市地信息披露監管要求需要制定更為全面的制度文件，主要包括：《定期信息披露工作管理辦法》、《定期信息披露工作細則》、《新聞發布管理辦法》、《關連交易管理辦法》、《信息審核管理細則》、《投資者及媒體發布會管理細則》、《危機管理預案》等。

同時應注意，完善的信息披露制度，雖可以滿足上市地對公司治理和信息披露的總體要求，規避無規則可循的法律風險，但由于信息披露機制構建的本質意義是為了營造高透明度的公司治理模式，提高資源配置效率，給予投資者信心，以良好的企業形象贏得市場認可，因此，信息披露的合規風險，不能單純在建章立制后就排除，在制度執行層面的表現更為直接，并將影響境外上市公司的形象及合規風險的程度。

目前，我國境外上市公司在制度建設上已基本滿足上市地要求，有關信息披露制度的文件相對健全完善，但在制度的執行方面仍有不足，特別是對于突發事件的應急處置上還缺乏經驗，存在合規風險。

（三）

國際監管合作與協調：

跨國上市涉及兩個或兩個以上國家（地區），不同國家的監管要求可能發生沖突。因此，加強國家監管之間的合作與協調有利于各方行使職權，也有利于保護國際投資者。如：美、加、英三國努力建立類似的監管相互承認體制,最后，美、加達成雙邊協議,建立了“多重管轄權體制”，目的是消除繁瑣的監管約束,方便跨境交易。對我國來說，由于涉及國有資產管理等特殊問題，尤其需要境外監管機構的合作。我國應爭取在有關的監管合作備忘錄中明確各方的監管職責和范圍，或通過與其它國家簽訂司法互助協定，簽訂多邊協定等途徑，加強國際領域的監管合作與協調。

制定更高層次的國內法律規范，促進立法協調統一：

對于國企境外上市的監管法律適用最廣泛的是外匯管理局頒布的《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（以下簡稱“返程投資通知”）和六部委聯合發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱“并購規定”），被業內稱之為75號文和10號文。

在對國企上市的監管中，《返程投資通知》主要是從外匯流動角度來監管，《并購規定》主要是針對換股并購的情況予以限制，而對于紅籌模式中協議控制等問題目前尚無法律規定，監管部門多從自身監管角度出發制定規章，不同部門之間還存在不少立法空白和交叉之處，建議有關立法部門盡快出臺相關的上位法指導，改善當前不一致的立法現狀，促進立法協調統一，維護法律的嚴肅性和穩定性。

持續完善上市公司制度，保證操作合規：

中國資本市場起步較晚，相關的法律法規與美國完善的資本市場存在巨大差異。在美國，資本市場信息披露要求非常嚴格，其配套法律和執行機制也極為完善。參與游戲就要遵守規則，在美國上市的中國公司應嚴格遵守美國上市公司法規和有關規則，建立完善有效的內控機制，明確股東大會、董事會、監事會、經理層的權力、責任以及利益關系，加強信息披露的透明度，不斷總結應對國際資本市場監管的經驗，嵌入制度。在操作上，上市公司應依照美國等地的監管要求，履行規范的業務管控程序，將符合資本市場規范要求的程序文件統一留存備查。

進一步提高上市公司信息披露的質量：

強制披露是美國證券市場的特點，也是美國證券法律的核心。國有境外上市公司必須高度重視信息披露問題，采取積極措施防范和化解信息披露風險。嚴格按照監管要求，健全信息披露的基本制度和操作流程，提高公司董事、高級管理人員對信息披露制度的重視程度，避免信息披露過程中的隨意性和滯后性。努力做好與投資者、美國SEC、紐約證券交易所等監管機構之間的信息溝通，確保真實、準確、完整、及時、公平地披露信息?？傊龊眯畔⑴蹲钪匾氖菓袷厣鲜械刭Y本市場的要求，尤其應注意矯正我國企業相對自我封閉、不注重信息全面及時披露的傳統模式。

綜上所述，國有境外上市公司必須加強對上市地監管法規的學習和研究，持續完善公司治理，加強內控建設，積累信息披露等方面的實戰經驗，確保操作合規，不斷提升國有境外上市公司的國際化適應能力。

作者單位：中國海洋石油總公司