行政壟斷規制路徑的考察
——從傳統路徑邁向反行政壟斷訴訟

廖麗環（西南政法大學 重慶 401120）

行政壟斷規制路徑的考察
——從傳統路徑邁向反行政壟斷訴訟

廖麗環
（西南政法大學 重慶 401120）

行政壟斷在實踐中已成為普遍現象，其比一般壟斷具有更大的危害性，損害市場競爭的同時，腐蝕行政權力，因此，如何有效規制行政壟斷已經成為經濟學、乃至行政法學的焦點。學理上通常以道德路徑、政治路徑、法律路徑和責任路徑規制行政壟斷，然而，這四種傳統的控制渠道在實踐中并未取得理想效果。尋求一種新的規制方式，已然成為反行政壟斷的首要任務。通過國內外反壟斷訴訟的考察與對比，可以得知司法權介入行政壟斷已成為多國通用做法，據此，未來我國行政壟斷規制應轉向反行政壟斷訴訟，但在此之前，首先要解決新制度與現有制度之間的銜接，即理順反行政壟斷訴訟與反壟斷執法、行政訴訟中的公平競爭權與行政復議之間的關系。

行政壟斷；傳統路徑；反行政壟斷訴訟；制度銜接

行政壟斷，主要是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，濫用行政權力，實施的排除、限制和阻礙競爭的行為。它是我國經濟體制從高度集權的計劃經濟過渡到相對開放的市場經濟過程中，市場的不充分發育導致的結果。再加之，行政壟斷根源于我國行政性分權制度，包括下放財政權和稅收權、下放基礎建設投資項目審批權和投融資權、下放國有企業管轄權，因此相較于其他經濟性壟斷，帶有更強的行政性、強制性、隱蔽性和危害性。隨著社會生活的復雜性和行政管理的深入性，行政壟斷已經成為普遍現象，但實踐中對行政壟斷的規制，并未取得理想的效果。因此，以行政壟斷的現狀為研究的邏輯起點，通過域內域外的考察對比，以尋求一種更有效的行政壟斷規制路徑。

一、我國行政壟斷的現狀與危害

（一）行政壟斷的現狀：以19個典型案例為例。

學理上關于行政壟斷的分類，各有千秋，具體可見于王仁富《我國行政壟斷的可訴性探究》、周彧《反壟斷法律問題研究》、鄭鵬程《行政壟斷的法律控制研究》等文章。盡管理論上行政壟斷可劃分為不同種類，但在實踐中，各種行政壟斷行為之間仍具有許多共性。根據近幾年的發生的多起行政壟斷案例①，我們不難發現行政壟斷在實踐表現中具有共性：（1）行為主體一般為行政主體與第三人結合的結構性侵權整體。盡管行政壟斷的實施主體是行政機關及其授權組織，但是行政壟斷行為的發生離不開第三人，它一定是行政主體和相關利益第三人的共同作用，第三人可能是中介組織或同行業競爭者。（2）行為方式一般采取限制、排除或者妨礙競爭的行政行為，且多種行為方式并用。行政壟斷其實是經濟行政權得以施展的行為工具，經濟行政最重要的手段是行政行為，但不論是限制、排除或者妨礙競爭的行為，都不是單一的行政行為，而是依附于經濟規制之中，與經濟行為的復合的特殊行政行為。換句話說，其所實施的行政行為必須是行政主體介入經濟生活所實施的有關經濟調節的行為，例如市場進入、推出、投資、價格的監督與管理，具體表現為行政審批、行政許可、招標、投標、交通管理、檢驗檢疫、行政協議或者針對經濟活動頒布的規范性文件等。（3）抽象行政壟斷逐漸抬頭，并成為當下主要行政壟斷方式。例如2015年山東省交通運輸廳發布《山東省道路運輸車輛動態監控社會化平臺服務商備案管理辦法（試行）》就是以紅頭文件的形式實施行政壟斷，且該壟斷行為針對不特定的相對人，受害面更廣。（4）行政壟斷最終是通過行政協助、行政建議糾正。反壟斷執法機構對于實施行政壟斷的行政主體一般建議其上一級政府責令其改正，這種行政建議沒有強制力和約束力，是否接受，還取決于行政主體。上下級政府或者行政機關之間的相互協調是行政協助的表現。這其實影射了目前反壟斷執法機構的軟肋，即無實際的處罰權。因此，當應對行政壟斷時，往往無縛雞之力。

（二）行政壟斷的危害：反行政壟斷勢在必行。

1.損害市場競爭。市場競爭，本是一個優勝劣汰、良幣驅逐劣幣的過程，經濟壟斷對市場競爭的破壞，在一定程度上能夠依靠市場的調節得以恢復，但行政壟斷對市場競爭的破壞并不能依靠市場實現自我恢復。行政壟斷利用手中的行政權力來決定交易，根本上扭曲了市場經濟公平競爭的本質[1]。這種破壞，從微觀角度而言，往往濫用行政權力，禁止外地產品流入、限定外地交易、抬高某一產品市場準入條件等等，造成特定市場的不公平競爭的形成。阻礙市場機制發揮，妨礙市場資源優化配置。從宏觀角度而言，這種破壞阻礙了統一開放的市場體系建立。市場體系是由生產資料市場、金融市場、信息技術等多類相互聯系的市場要素有機統一而成，市場的統一。需以特定市場的開放為條件。顯然，若市場處于封閉狀態，那么生產要素無法流通，市場體系根本無法建立。我國行政權是典型的垂直管理，條塊分割，縱向上劃分為中央、省、市、縣、鄉五個層級人民政府，每一層級政府設置各個部門，部門下設置直屬單位或職能機構，這樣的權力分割容易形成不同的市場分割，而處于地區封鎖和行業封鎖，又會造成市場封閉，市場體系自然無從建立。

2.腐蝕行政權力。行政壟斷的直接原因或者結果，就是帶來權力尋租②和腐敗滋生。分權讓利的改革背景下，以行政區劃為單位的地方利益集團與部門劃分為單位的部門利益集團，不斷打政策擦邊球，向中央尋求項目、政策優惠，使得本地區、本部門盡可能多的或者利益，在這尋租過程中，滋生權力腐敗，公共權力地方化、部門化、個人化，行政行為逐漸成為一種經濟行為以獲取巨額壟斷租金。

二、行政壟斷的傳統規制渠道：四種路徑梳理

行政壟斷的本質是公共權力的異化。所謂公共權力是指在公共管理過程中，由國家機關和其他公共組織掌握并行使的，用以處理社會事務，維持社會穩定和增進公共利益的權力[2]。因此，公共權力是人民權利讓渡的結果，具有公共性，這就意味著公共權力的行使應以為社會公眾謀取福利為旨。而當這種權利被異化后③，就容易形成特權。行政壟斷正是特權的濫用，造成嚴重的社會資源浪費、市場競爭破壞、權力腐敗等問題，因此，反行政壟斷，是極為重要且必要。規制公共權力的路徑一般有道德路徑、政治路徑、法律路徑和責任路徑[3]。

（一）道德路徑。

即利用社會輿論、內心信念、傳統價值所產生的力量，敦促人們遵守道德規范，以實現社會穩定秩序。國家以道德作為其成員行為的準則，以道德作為行使權力的法度，通過道德教育常態化來提高成員素質。在道德控制中，最為重要的便是建立官德機制。行政壟斷易引發腐敗，治理腐敗是道德控制的首要任務。例如十八屆三種全會加大對廉政建設和腐敗治理的力度，建立職業道德考核、黨內監督機制、輿論監督機制等等。但是道德的控制仍然有限，不具有強制性，且這種規制往往限于某一時期，而且難以獲得社會公眾的普遍認同，有時也難以突破習慣、風俗的限制，控制的力量較微弱。

（二）政治路徑。

即憑借政治體制和權力體制的改革實現權力的規制。對行政活動的最初控制顯然是內部控制[4]。行政壟斷是體制產物，而行政分權制度，包括下放財政權和稅收權、下放基礎建設投資項目審批權和投融資權、下放國有企業管轄權都反映權力制度設計存在缺陷。改革中央與地方的關系、政府與企業、市場的關系，確實能夠從根本上杜絕行政壟斷。但是，體制改革并非一蹴而就，它是階段性的工程，牽一發動全身，政治性的變革，也要相應匹配其他制度變革，因此，改革的成本遠遠高于其他手段。

（三）法律路徑。

行政法治是法治的關鍵，而行政壟斷是政府權力擴張、膨脹的結果。因此，政府權力的膨脹更需要法治[5]。目前我國對行政壟斷的法律規制主要以《反壟斷法》以及各行業法規，如《投標法》、《交通運輸管理條例》等等，通過內部的反壟斷執法以及外部的訴訟方式，規制行政壟斷。受害者可以向工商總局、發改委、商務部舉報，也可以以公平競爭權受到損害為由提起行政訴訟。但是，徒法不足以自行，況且，當下整個反壟斷法體系，不論是立法還是執法效果上，都表現出差強人意的無力感。執法機構只有建議權④，沒有直接的處罰權，針對公平競爭權提起的行政訴訟礙于起訴主體的局限性以及受案范圍的限制，也并不能全面規制行政主體的所有壟斷行為。

（四）責任路徑。

對行政壟斷的控制，需要宏觀上的改革，也要微觀上的機制設計，責任制度的用意正在此。有權必有責，權責制度是責任控制的核心。實踐中有首長負責制、法官錯案責任追究制，但是對于行政壟斷的責任承擔，不論是在內部規范，還是外部法規，都看不到相關的規定。行政壟斷本應該納入國家賠償之中，但現實并非如此，這是當下法治建設的遺憾。因此，責任制度如何細致化、規范化，這還需要我們長期的努力。

三、行政壟斷規制路徑的新訴求——邁向反行政壟斷訴訟

對于反行政壟斷，上文四種路徑的效果顯得差強人意。從國內實踐來看，我國目前只有行政手段，即反壟斷執法能夠規制一些行政壟斷，但截至2009年12月，國家發改委和國家工商總局立案調查的反壟斷案件是0，商務部禁止的經營者集中案件1起和附加限制性條件的案件5起，而相比同期的私人壟斷訴訟卻有10起[6]。可見私人壟斷訴訟比反壟斷執法公力實施變現更佳。從國外實踐來看，普遍采取司法介入行政壟斷的處理，允許針對行政壟斷提起訴訟。根據這些，我們有理由確信，未來反行政壟斷工作應以訴訟為主要的努力方向和規制手段，探索建立反行政壟斷訴訟制度，應是反行政壟斷的題中之義。那么該如何建立反行政壟斷訴訟？這就回避不了對現有反壟斷訴訟制度的考察。

（一）現有反壟斷訴訟的考察：聚焦于內外視角。

1.國內：反壟斷訴訟的發展。（1）國內反壟斷民事訴訟的發展現狀。自2008年《反壟斷法》施行后，私人便被賦予提起反壟斷民訴訟的權利。自此，反壟斷民事訴訟便與反壟斷執法共同組成反壟斷二元機制，為反壟斷帶來了新的契機。首先，反壟斷司法審查形成規范的訴訟程序和制度。在反壟斷民事訴訟中，關于原告資格、訴訟管轄、舉證責任、損害賠償都在具體的法律適用，包括相應的司法解釋中得到規范。其次，較好銜接了反壟斷執法。起初，我國反壟斷法起草過時曾規定了反壟斷民事訴訟行政執法的前置程序，但后來取消了這一規定，因此現在的《反壟斷法》中沒有這種前置程序的規定。最后，實踐中的案件受理量可觀。據統計，截至2011年底，全國地方法院共受理壟斷民事一審案件61件，審結53件⑤。其中，既有針對濫用市場支配地位行為提起的訴訟，也有針對壟斷協議行為提起的訴訟。但在案件數量上，前者仍占據優勢。不僅如此，2011年涉及縱向壟斷協議的案件首次進入民事司法渠道。2012年施行《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》后，法院受理的反壟斷民事訴訟的案件數量增長迅速，僅2012年便受理近百起反壟斷民事訴訟案件，比2008年反壟斷法實施以來到司法解釋實施前人民法院受理此類案件的總和還多⑥。（2）國內反壟斷民事訴訟的發展瓶頸。因反壟斷民事訴訟尚施行不久，仍未形成穩定且成熟的制度，因而不論是在制度完善還是實踐中，還存在許多不足。首先，制度運行不暢。最主要體現在反壟斷民事訴訟的原告資格從《民事訴訟法》第108條原告起訴資格以及《反壟斷法》第50條，都可以得出私人訴訟對于直接購買者起訴資格的肯定。但這已經無法符合現實的需求，間接購買者的利益得不到保障，因此，擴大原告資格的呼聲日益高漲。其次，司法效率不高。從截止2009年的10起私人反壟斷訴訟來看，面臨立案案件數量不多，已決案件數量較少、訴訟類型單一、判決結果多為被告勝訴、損害賠償請求流于形式等問題⑦。最后，無力規制行政壟斷。基于反壟斷民事訴訟的原被告法律地位，行政壟斷被排除在該訴訟的受案范圍外，使得這部分行為不能獲得司法渠道規制，有利于司法審查之外，而偏偏該類壟斷行為卻在實踐中越發增多。

2.國外：反壟斷訴訟的發展。不論是濫用行政權力還是市場支配力，壟斷并不是轉型國家所特有的，可以說壟斷是一個國際性的問題，只要有利益的存在，比必然有經濟壟斷或者行政壟斷的存在。因此，反壟斷規制儼然已成為世界性課題的討論之一。

（1）發達國家或地區：以美國和歐盟為例。美國作為發達國家，市場經濟起步與發展早于轉軌國家，因此，在反壟斷問題上發展出一套較為成熟的本土機制。因為美國經濟壟斷與行政壟斷在立法上并不做特別區分，所以一塊介紹。①立法模式概括為”統一立法與專門立法并舉”。美國先后頒布《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》，這些一般的反壟斷法一并適用于經濟壟斷與行政壟斷。此外，美國國會于1894年頒布《地方政府反壟斷法》專門規制行政壟斷。②多以訴訟（司法）途徑規制壟斷。一切壟斷行為都可以通過訴訟方式解決。企業私人訴訟在此不多贅述。以聯邦政府、地方政府或者官員等為被告的訴訟案例較多。例如路易斯安那電力公司指控市政府違反反壟斷法，第五巡回上訴法院以及聯邦最高法院肯定此訴訟請求[7]。再如美國某聯邦行政機關頒布特定法令，為特定企業尋求競爭優勢，最終受訴法庭支持原告請求[8]。③將抽象行政壟斷行為納入訴訟范圍。例如哥倫比亞市政府城市規劃局通過發布城市規劃管理條例，為特定私人廣告公司創造競爭優勢，排除市場競爭，最后被最高法院認定違反反壟斷法[9]。美國這一規定根源于其違憲審查制度的創設。換句話說，憲法也是反行政壟斷訴訟的法律依據。典型的案例是聯邦最高法院判決《全國產業復興法》違憲⑧。

歐共體在建立內部市場統一過程中，同樣免不了遭受來自成員國利用行政權力實施壟斷的行為。①歐盟在反壟斷的立法模式上呈現出”統一立法、特別列舉”的特點。經濟壟斷和行政壟斷都統一適用《歐共體條約》。同時在《歐共體條約》中規定了行政壟斷的具體形態。如成員國以法規法規或者其他形式為私人企業排除其他競爭、成員國對本國企業提供補貼等。②成員國的行政壟斷納入訴訟。條約中規定，各成員國有義務取消彼此間的關稅和非關稅的措施，歐盟委員會可以要求成員國取消違反條約規定的措施，如果成員國拒絕，歐盟委員會可以將其起訴到歐洲法院。

（2）轉軌國家：以俄羅斯和匈牙利為例。俄羅斯作為經濟轉軌國家的典型代表，其在反壟斷規制方面的許多做法，值得我們借鑒。①立法模式上可以概括為”統一定義、分別主體、概括禁止、分別列舉。”[10]統一定義和分別主體是指在一個定義中點出兩種主體，具體表述為壟斷活動是指經濟實體或聯邦行政權力機構，俄聯邦各部門的行政權力機構和各市政當局所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動，以及趨向限制和排除競爭的行動。”概括禁止”，是指通過概括的形式禁止一切利用行政權力限制競爭的行為。”分別列舉”，是指將將行政壟斷行為做具體的分類規定。②行政壟斷類型化更細致。俄羅斯《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》第7、8、9條分別將行政主體限制經濟實體的法令或行動、行政主體之間限制競爭的協議、官員參與企業性活動（參與自主的企業活動以及擁有企業）納入行政壟斷中。尤其是后兩者擴大了反壟斷范圍，這是其他國家所沒有的。③行政主體所發布的決策必須經過反壟斷當局的批準。第7條最后一款明確指出行政主體所發布的，有關經濟實體的形成、重組、停業等決策或者授予經濟實體特權，在聯邦立法機關的法令未做規定時，都必須經過反壟斷當局的批準。④抽象行政壟斷行為具有可訴性。《俄羅斯聯邦仲裁程序法典》第192條和198條規定，公民、組織和其他人如果認為國家各類機關及其公職人員通過的規范性法律文件或非規范性法律文件、決定、行為（包括不作為）違反法律或具有更高效力的其他規范性法律文件，非法地要求其履行義務或對其從事的經營等經濟活動設置障礙，侵害了其在經濟活動領域的權利和合法權益，可以向經濟法院提起訴訟，請求確認這些規范法律文件無效。可見抽象行政壟斷也納入訴訟⑨。⑤反壟斷局可為反行政壟斷訴訟原告。反壟斷局對行政主體作出的決定得不到執行時，反壟斷局可向經濟法院起訴。⑥對實施行政壟斷的行政主體處以罰金，逾期不繳，加收滯納金。

匈牙利在市場改革中，對于反壟斷問題，其表現不遜色于他國。雖然在早期文件中并沒有直接指明壟斷，且匈牙利在立法模式上可以概括為”統一立法、分別主體。”經濟性壟斷和行政壟斷都規定在一部法中，并沒有單獨制定反行政壟斷的法律，這點與美國是不同的。體條文中還是含蓄地表達出本國規制行政權力干涉市場競爭的強烈愿望。1990年頒布的《禁止不正當競爭法》第63條，明確規定國家行政機關的決議損害了競爭自由，競爭監督機構（經濟競爭局）可作為一方當事人請求法律救濟。可在得知違法的30天內，針對該決議向法院提起訴訟。由此，可以看出，匈牙利在反行政壟斷訴訟的原告資格上普遍賦予競爭監督機構。

3.他山之石，可以攻玉。不論是發達國家還是轉軌國家，在反行政壟斷方面的做法，都有許多值得我們借鑒的地方。①統一立法、分類主體、分別定義、概括禁止，應是我們今后《反壟斷法》修改模式。經濟壟斷和行政壟斷統一適用《反壟斷法》，不再單獨制定反行政壟斷法，同時對于行政壟斷主體、類型的列舉應統一規定在《反壟斷法》，而不是散見于各種條例中。這么做，一方面可以減少立法成本，另一方面維持《反壟斷法》經濟憲法的地位，確定法律適用的位階，維護其權威性。②細化行政壟斷的具體形態，尤其俄羅斯將官員參與企業活動納入行政壟斷中，值得我們借鑒。因為此現象，大量存在我國實踐中，但卻沒能引起重視和規范。③反行政壟斷訴訟已成為多國規制行政壟斷的普遍做法。不論是美國、歐盟、匈牙利、俄羅斯還是為列舉的德國、保加利亞等都通過司法介入行政壟斷的處理，允許對此提出訴訟。至于由誰主張、向誰主張，各國的做法各有千秋。可見，反行政壟斷訴訟的建立已成為趨勢，我國應盡快探索建立。④反行政壟斷訴訟的原告不限于私人或企業。不論是匈牙利的經濟競爭局、俄羅斯的反壟斷局、美國的聯邦政府及其地方政府都可以成為訴訟原告，可見擴大反行政壟斷訴訟的原告資格，在多國已得到踐行。尤其是行政主體，包括反壟斷執法機構也可主張反行政壟斷訴訟，這對我們探討檢察機關的原告資格，意義重大。⑤抽象行政壟斷納入司法審查。美國有違憲審查制度，任何違反憲法的法令，包括反壟斷法等，都將招致司法審查。這其實宣示著憲法意義上的反行政壟斷訴訟與行政法意義上的反行政壟斷訴訟意義不同。俄羅斯也是如此，低位階法律違反高位階法律，也要招致訴訟。反視我國目前對于抽象行政壟斷的可訴性，尚存爭議。⑥賠償機制。俄羅斯對行政壟斷實施主體處以罰金，美國三倍賠償機制同樣適用于行政壟斷，除了《地方政府反壟斷法》中明確規定，免除地方政府的三倍賠償威懾。今后，我國的國家賠償應增加對行政壟斷的賠償機制。

（二）反行政壟斷訴訟與現有制度的銜接。

目前國內學理上對于反行政壟斷訴訟的探討并不多，盡管如此，隨著全國第一起反行政壟斷訴訟（深圳斯維爾科技有限公司訴廣東省教育廳）一審判決塵埃落定后，作為一種新的訴訟類型，反行政壟斷訴訟在今后的探索中，首先要面對的，就是其與現有制度之間的銜接，這是我們在談及反行政壟斷訴訟如何建立之前必須要解決的問題。反行政壟斷訴訟可以說是反行政壟斷與行政訴訟的結合，與反行政壟斷和行政訴訟有密切的關聯。當下，我們首先要理順其與反行政壟斷中反壟斷執法、行政訴訟中的公平競爭權、行政復議的關系。

1.與反壟斷執法的銜接。反壟斷執法與反行政壟斷訴訟是兩種不同的救濟方式，前者好似內部的行政救濟，后者是外部的司法救濟。這就會造成兩個問題，第一，是否所有的反行政壟斷訴訟皆以反壟斷執法為前置？第二，當兩種手段并濟使用時，如何取舍？對于第一個問題的回應是，不需要反壟斷執法前置。理由；①反壟斷執法前置會拔高起訴門檻，與行政訴訟降低起訴門檻的總體精神不相符合。反壟斷執法畢竟屬于內部行政救濟手段，再加之我國反壟斷執法并非獨立的執法機構，其雙層次、多機關的執法主體，難以保證執法機構不受地方政府的影響，難以擺脫執法機構在執法過程中故意不執法的嫌疑，因此，若硬性要求提起反行政壟斷訴訟之前必須申請反壟斷執法，會拔高訴訟門檻，不利于反行政壟斷訴訟的發展。②反壟斷執法面臨執法無力感。反壟斷執法在現實中運行不順暢、執法依據不明確、執法主體不獨立、執法權力陷入尷尬，這一系列問題暴露出現有反壟斷執法不可避免的缺陷。因此，反壟斷執法前置并不能很好解決行政壟斷問題。對于第二個問題的回應是，當兩中手段出現交叉時，二者要相互協調。同時進行，應中止訴訟，（但簡單案件除外），先后申請，依據先后順序。這么做的理由是：①避免執法資源的浪費。如果二者同時申請，由于反壟斷執法需要執法機構做大量調查工作，因為，行政資源已投入到事實調查之中，為了避免資源浪費，同時又能保證裁判的專業性，應以反壟斷執法優先為好，待反壟斷執法結果裁定后，法院也可參考該結果作出判決。但如果是一個簡單案件，且有明顯證據顯示行政機關實施行政壟斷行為，則不需要中止訴訟。②訴訟中止原則已被廣泛應用于多種訴訟形態中。不論民事、行政、刑事訴訟中，都存在訴訟中止的情形。訴訟中止能在某種程度上避免私人訴訟的濫用。

2.與行政訴訟中的公平競爭權之間的銜接。最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第13條第1款規定：被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的，可以提起行政訴訟。行政壟斷通過限制競爭的行為，直接侵害的就是同行業的其他競爭者的公平競爭權，那么，當他們以公平競爭權受損為由提起的訴訟，是一般行政訴訟還是反行政壟斷訴訟？因為，一般行政訴訟仍主要以”被害者訴訟”為主，這與我們所言的客觀的公益訴訟是不相容的。其實，這是我們對公益訴訟的訴訟形式一種狹隘性理解。在英美法系中，公益訴訟存在公訴制度和私訴制度。以美國為例，《美國法典》第28卷第547條規定：”檢察官有權對所有違反《謝爾曼法》或者《克萊頓法》而引起的爭議提起訴訟，”[11]此為公訴制度。同時，美國相關人訴訟明確授予私人在司法部長決定不親自起訴違法行為時，可以以司法部長（或州或國家）的名義起訴，也可以以自己名義起訴，此為私人訴訟制度。我國現階段實際成立的公益訴訟都是采取”以自益為形式、以公益為目的”的形式，通過受害者個人提起的，但旨在維護社會公共利益的訴訟[12]。雖然形式上屬于看似屬于主觀訴訟，但是這種判決一旦作出，對其他尚未提起訴訟的潛在競爭者具有相同效力，而且，判決的意義不限于當事人之間，更寄托著社會正義和公益維護之理念，所以這種自益形式的公益訴訟可是我們所言的客觀的公益訴訟。可見，反行政壟斷訴訟既可以是公訴，也可以是私人訴訟，既可以是自益形式的公益訴訟，也可以是他益形式的公益訴訟。總而言之，相關第三人針對公平競爭權提起的行政訴訟屬于自益形式的公益訴訟，與反行政壟斷訴訟不相沖突。

3.與行政復議的銜接。從從2000年劉工超訴北京環保局等四局行政壟斷案、2008年名邦所訴余姚市政府行政壟斷案、2014年深圳市斯維爾科技有限公司訴廣東省教育廳行政壟斷案，我們可以發現，在原告提起訴訟之前，都曾提出行政復議申請，復議被申請人分別為市政府的部門、市政府、省政府的部門。那么，行政復議是不是反行政壟斷訴訟的前置條件呢？反行政壟斷訴訟中可能涉及行政復議的情況有兩種，分別為針對反壟斷執法機構的決定提起的復議、針對實施行政壟斷主體提起的行政復議。首先，針對反壟斷執法機構的決定提起。根據《反壟斷法》第53條規定：對反壟斷執法機構依據本法第28條、第29條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。對反壟斷執法機構作出的前款規定以外的決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。換句話說除了有關經營者集中的決定，必須復議前置，其余都屬于自由選擇。可見，對于行政復議與反壟斷執法機構行政決定之間的關系，法律已經給與明確規定，現狀無須改變之。第二，針對行政主體實施的行政壟斷行為提起的行政復議。依據《行政復議法》和《行政訴訟法》，復議與訴訟之間有四種關系。①自由選擇，先復議再訴訟，或直接訴訟。②復議前置，必須經過復議，才可訴訟。情況有三類：第一，侵犯既得自然資源權利案件⑩。第二，納稅爭議案件，對納稅的主體、數額、方式存在爭議。第三，反壟斷執法機構禁止或限制經營者集中的行為。③選擇但終局，可選擇復議或訴訟，但復議終局。情況有兩類：第一，被申請人是省級政府或國務院部門，復議后可選擇訴訟或申請國務院作出終局裁決。第二，中國人對其出境入境的行政拘留、外國人對其入境出境的罰款和拘留不服，可以選擇訴訟或復議，若選擇復議則復議決定具有終局性。④復議終局，只能復議且終局。根據國務院或者省級政府對行政區劃的勘定、調整或者征收土地的決定，省級政府確認自然資源所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決?。可見，目前對于針對行政壟斷行為是否復議前置，法律并未明確規定，仍有立法的空白，這一點也是值得我們探討。

表一：2010-2013年行政復議審結情況統計表?

從表一可以得出以下結論：①復議效果不佳。維持和駁回的比率超過行政復議審結結果的一半，可見復議機關對被申請人的行政行為進行實質改變或者處理的，還是有限。對相對人而言，未必是最好的救濟方式。②自愿撤回的比率較高。自愿撤回的原因可能是行政機關對被申請復議的行為作出處理，也可能是相對人對復議機關的處理結果不滿意，總之可以肯定是行政相對人不愿再依靠該種救濟途徑，要么想就這么結束，要么想另尋他法。③調解比率總是大于和解比率，可見復議機關在處理糾紛時更愿意通過自己的介入糾紛當中，以確保糾紛解決，會限制相對人自由意志。綜上所言，在反行政壟斷訴訟中，無需復議前置。④行政復議的低使用率以及行政機關面臨的信任危機。據統計，有70％的行政訴訟案件起訴之前未經過行政復議?。反映公民在救濟選擇上，行政復議并沒有發揮其無償性、便捷性的優勢作用。行政復議雖然不用繳納申請費，維權成本低，且審理周期短于訴訟，但是，現在訴訟受理費用也并不高，且復議決定是否能在法定期限內作出還會受到其他因素影響，因此這種優勢并不一定能轉化為當事人的選擇。而且行政復議面臨的最大困境便是信任危機。作為行政救濟手段，行政復議機關是否塑造公正、獨立的品行，仍然受到較大挑戰。在權利救濟時，及時性和有效性都是缺一不可，因此，對于反行政壟斷而言，無須行政復議前置，應以自由選擇為主。

[注釋]：

①數據來源于國家工商行政管理總局公平交易局，中國社會科學院國際法學研究中心編《反壟斷典型案例及中國反壟斷執法調查》北京，法律出版社，2007，第90-107頁。工商總局公布14個典型性案例http://news.xinhuanet.com/legal/2005-06/30/content_3156255.htm。

②《中共中央國務院關于深化供銷合作社改革的決定》（中發〔1995〕5號文件，簡稱”中央5號文件”）規定：”按照政社分開的原則，各級供銷合作社退出政府行政機構序列。根據實際需要，可以承擔政府委托的任務，行使政府授權的某些職能，列席政府的有關會議。http://www.hljhulin.gov.cn/dzjgnew.aspx？cid=21483＆amp；pid=1024。

③中介組織可以說是行政壟斷發生的原因之一。現在行政審批雖然改革，單前置審批項目仍然很多，中介組織往往作為行政機關追求行政利益的工具。詳見西安日報《別讓”寄生中介”截流改革紅利》2014年3月6日。

④尋租理論的創始人塔洛克認為尋租是指利用資源通過政治過程獲得特權從而構成對他人利益的損害大于租金獲得者收益的行為。而公共選擇理論創始人布坎南則將尋租定義為人們憑借政府保護進行的尋求財富轉移而造成的浪費資源的活動。柯蘭德等人認為尋租是壟斷性活動或爭取政府庇護以逃避競爭并取得壟斷租金的行為。

⑤詞源的考察表明”異化”源于拉丁文”allenati”是德文”enifremdung”的意譯，含有轉化、疏遠、脫離的意思，公共權力的異化就是指隨著人類社會的發展變遷而產生階級和國家后，公共權力在運作過程被一部分人掌握，從而導致的有損于社會公共利益保障和社會秩序維護，有悖于公共權力本然狀態的一種社會現象。參見郭星偉《論公權力的起源、異化與回歸》碩士論文第13頁。

⑥表一案例中所示，反壟斷執法機構對實施行政壟斷的行政主體，只有建議權，一般通過其上一級政府責令其改正，或者提出行政建議，或者通過上下級之間的行政協助，糾正行政壟斷行為。但對于該機構的行政建議，行政主體是否接受，是有選擇權的。

⑦自《反壟斷法》實施后，反壟斷私人訴訟有所增加。http://news.xinhuanet.com/mrdx/2012-05/09/c_131575943.htm.

⑧由此可見，明確且細化的法律指導規則更有利于司法實踐問題的解決。http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20130529/Articel12001GN.htm

⑨關于反壟斷民事訴訟案件以及訴訟效果的分析，見于王健《關于推進我國反壟斷私人訴訟的思考》法商研究，2010年第3期，第25頁、蔣巖波《我國反壟斷民事訴訟制度面臨的挑戰及其變革》江西社會科學，2011年第4期，第162頁的相關結論。

⑩這一部分的案例可以詳細參見陳發源，行政壟斷的司法解決機制研究[D]重慶大學，碩士論文，第14頁。

?抽象行政壟斷納入訴訟范圍，由司法權介入行政壟斷處理，已是多國的普遍做法。見于陳發源，行政壟斷的司法解決機制研究[D]重慶大學，碩士論文第15頁。

?《行政復議法》第30條第1款：公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

?《行政復議法》第14條：對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決。

?《行政復議法》第30條第2款：根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。

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[12]林莉紅，馬立群.作為客觀訴訟的行政公益訴訟[J].行政法學研究，2011，（4）：8.

TheStudyofAdministrativeMonopoly'sRegulationPath

LIAOLi-huan

Theadministrativemonopolyhasbecomeacommonphenomenoninpractice，andithasmore harmfulnessthangeneralmonopoly.Itdamagesthemarketcompetitionandcorrodedadministrativepower. Therefore，howtoregulatetheadministrativemonopolyeffectivelyhasbecomethefocusofeconomics，and evenadministrativelaw.Inthetheory，theadministrativemonopolyisusuallyregulatedbymoral，political，legalandliabilitypaths.However，thesefourkindsofcontrolchannelshavenotachievedtheidealeffectin practice.Seekinganewwayofregulationhasbecometheprimarytaskofanti-administrativemonopoly. Throughtheinvestigationandcomparisonofdomesticandforeignanti-trustlitigation，weknowthatjudicial interventionofadministrativemonopolyhasbecomeageneralpracticeinmanycountries.Accordingly，inthe future，theadministrativemonopolyregulationinChinawillturntotheantiadministrativemonopolylawsuit. Butbeforethat，firstly，wemustsolvethecohesionbetweenthenewandtheexistingsystem；rationalizethe relationshipbetweenanti-administrativemonopolyandanti-trustenforcement，betweenrightstothefair competitionandadministrativereconsiderationintheadministrativeLitigation.

AdministrativeMonopoly；TraditionalPath；Anti-administrativeMonopolyLitigation；System cohesion

DF3

：1674-5612（2015）04-0102-09

（責任編輯：吳良培）

2015-07-11

廖麗環，（1990- ），女，福建三明人，西南政法大學碩士生，研究方向：憲法與行政法學。