P2P網貸如何遠離非法集資紅線

最近，網貸行業風聲鶴唳，數家知名平臺的經營者被警方要求配合調查。以往對報案要求嚴苛的公安局經偵部門現在竟然主動出擊，在網貸平臺正常經營的情況下約談、調查平臺負責人或到網貸公司突襲檢查。在網貸行業監管細則尚未出臺的情況下，非法集資類犯罪的達摩克利斯之劍始終懸掛在網貸平臺經營者的頭上。網貸平臺的哪些行為會涉嫌違法犯罪？如何才能遠離非法集資紅線？這是業內人士十分關注的問題。

1 非法集資的內涵

非法集資是指未經批準向社會公眾募集資金的行為。一般來說，向社會公眾募集資金的方式包括3類：一類是利用人們的同情心，向社會公眾籌集資金，一般不屬于金融監管的范疇，主要是《慈善法》所討論的問題；另一類是公開的商品買賣，通過出售商品獲取資金，對公眾的保護主要通過《合同法》《產品質量法》和《消費者保護法》來達成，也不屬于金融監管的范疇；還有一類則是以獲得未來回報為目的，使社會公眾提供資金投資，無論是固定回報承諾還是不確定的盈利預期，這一類在金融監管范疇之內。各國的金融立法都規定，以獲取未來收益為由向公眾投資者募集資金，構成需要經過行政許可的集資行為。立法者對公眾投資行為進行監管主要出發點有兩個：一是公眾投資者缺乏足夠的能力和精力保護自己；二是公眾投資者缺乏分散投資風險的能力，投資失敗容易導致公共性的政治問題，使得政府最終不得不加以干預。

所謂非法集資，一般是指未經批準的上述第三類集資活動。在其他國家，第三類集資活動主要屬于證券法律管轄，屬于直接融資的范疇，但中國的非法集資立法以非法吸收存款罪作為非法集資的基本類型，直接混同了直接融資和間接融資活動。因此，在中國其實有兩個不同層面的集資均被納入非法范疇：集資者為自己使用目的而吸收資金，以及集資者吸收資金再用于投資。集資者為自己使用而吸收資金，屬于直接融資的范疇，類似于擅自發行證券。但因為其未采用股票、債券的名義或者集資載體沒有被權益份額化和標準化，在中國并不將其視為證券發行，而是當作非法集資來處理，在《刑法》上則表現為非法吸收存款罪或者集資詐騙罪。當集資者吸收資金再用于投資時，集資者其實扮演了金融中介的功能，這種集資行為主要有兩類。

一類是集資者扮演了信用轉換的角色，提供資金的公眾投資者只向集資者追索，而沒有權利直接向實際用款人追索，例如一些地下錢莊、擔保公司從事的就是此類型業務。在這種情況下，集資者類似商業銀行，吸收了公眾存款，并承擔了信用風險。

另一類是集資者宣稱不承擔投資風險，其風險直接由投資者承擔，例如信托公司、基金子公司等。這種模式下，集資者其實扮演的是投資類金融中介，屬于投資基金的范疇。當其面向社會公眾吸收資金時，其就演化為了公募型的投資基金。

此外，還有集資者與公眾投資者之間的風險安排介于固定收益承諾和風險自擔之間，例如保本不保收益、保證最低收益上不封頂等。

就監管層對P2P網貸平臺的定位而言，平臺應該成為信息中介，也就是說不應該對在平臺上發生的借款逾期風險負責。但實際上，絕大多數網貸平臺通過第三方擔保、風險準備金等變通方式把自己變為實質上的信用中介，這就使網貸平臺實質上在商業模式上成了趨近于商業銀行的信用中介。這也是十部委《關于促進互聯網金融行業健康發展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）將銀監會作為網貸行業監管機構的主要原因。

2 非法集資相關罪名

鑒于現行《刑法》對于非法集資的相關規定不夠明確、具體，實踐中政策法律界限不易把握。2010年11月22日，最高人民法院出臺了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》共九條，分別規定了非法集資活動的定義（第一和第二條）、非法吸收存款罪的量刑情節（第三條）、集資詐騙罪的定罪標準（第四條）和量刑情節（第五條）、股權公開轉讓活動的定罪（第六條）、擅自發行基金份額活動的定罪（第七條）、相關廣告經營者和廣告發布者的定罪（第八條），以及本司法解釋的效力問題（第九條）。

盡管“非法集資”這個詞被廣泛使用，但通觀《刑法》，實際上并沒有一個被稱為“非法集資罪”的罪名。習慣上經常用以處理非法集資活動的罪名是“非法吸收存款罪或者變相吸收公眾存款罪”（《刑法》第一百七十六條，以下簡稱“非法吸收存款罪”）和“集資詐騙罪”（《刑法》第一百九十二條）。不過，《解釋》的起草者認為，《刑法》中涉及非法集資的罪名共有7個，除了上述的“吸收存款罪”和“集資詐騙罪”之外，還包括“欺詐發行股票、債券罪”（《刑法》第一百六十條）、“擅自發行股票、債券罪”（《刑法》第一百七十九條）、“組織、領導傳銷活動罪”（《刑法》第二百二十四條）、“非法經營罪”（《刑法》第二百二十五條）和“擅自設立金融機構罪”（《刑法》第一百七十四條第1款）。因此，“非法集資犯罪”其實是7個罪名的總稱，而網貸平臺最常遇到的是“非法吸收存款罪”和“集資詐騙罪”。

3 非法吸收存款罪的認定

根據《解釋》第一條的規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列4個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為《刑法》第一百七十六條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”

《解釋》第三條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。”

筆者認為，不少網貸平臺的經營模式幾乎都符合非法吸收存款罪的行為要件，原因如下：

一是現在網貸平臺未實行牌照管理，不存在被依法批準的情形，一些網貸平臺雖然披著民間借貸信息中介的外衣，但實際上在經營著需要金融監管的放貸業務。

二是一些網貸平臺通過媒體、推介會、傳單、手機短信、互聯網等公開途徑向社會公開宣傳。雖然有些平臺采取了一些規避直接公開宣傳的行為，比如先把不特定用戶吸收為會員，然后在會員范圍內進行宣傳，但這種行為也會被認定為“向社會公開宣傳”。

三是有的網貸平臺雖然對外宣稱自身是信息中介，但是實際上為投資人提供風險準備金、第三方擔保、保險等方式的本息擔保，行業內外都心知肚明，投資者之所以投資給平臺絕不是因為相信素未謀面的借款人，而是相信平臺的信用。而網貸平臺也千方百計地使投資人相信其平臺是安全的，通過各種途徑宣傳和承諾其可以保障投資收益。

四是網貸行業普遍存在設資金池的現象和做法，表現在出借方不是將出借款直接匯給借款方，而是通過充值、投標的流程將資金匯入網貸平臺在第三方支付機構開立的賬戶，然后第三方支付機構根據平臺方指令匯入其指定賬戶。在這個過程中，第三方支付機構基本上不能起到監管資金流向的作用。正是因為借款不直接從出借方匯入借款方賬戶，而由平臺方接收出借人匯入的資金，這給了網貸平臺任意支配出借人資金的空間。從這個角度來看，此類網貸平臺完全符合“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”的行為要件，因此曾有法律界人士斷言“所有的P2P都是非法集資”。此觀點雖然過激，但是通過上述分析，我們可以看到網貸平臺普遍的經營模式基本符合非法吸收存款罪的行為要件，說網貸平臺搞非法集資，“雖不中亦不遠矣”。

五是從非法吸收存款罪的立案標準來看，即便網貸平臺沒有出現提現困難、跑路或者給投資者造成損失的情形，只要個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在20萬元以上、人數在30人以上，單位數額在100萬元以上、人數在150人以上的，公安機關都可以追究其刑事責任。根據此標準，基本上多數正常經營的網貸平臺，都達到了非法吸收存款罪的立案標準。

從上述分析來看，網貸平臺普遍存在非法吸收公眾存款的嫌疑，根源在于網貸平臺存在對網絡借貸進行信用背書和建資金池的行為。

4 集資詐騙罪的認定

根據《解釋》第四條的規定，集資詐騙罪除了要符合非法吸收存款罪的行為要件之外，還需要認定行為人以非法占有為目的并使用了詐騙方法，“具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法占有為目的’：（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。”

根據上述規定，網貸平臺的經營者如果存在下列行為，可能會被認定為集資詐騙罪：一是平臺存在虛構的借貸項目；二是平臺經營者存在關閉平臺、失聯、攜款潛逃、平臺出現提現困難等損害投資者利益的狀況；三是平臺經營者有利用所募資金購買豪宅、豪車或者肆意揮霍等與借款項目用途不符的行為；四是平臺存在賬務不清、資金流向不明、隱匿銷毀賬目、刪除平臺數據等狀況；五是平臺經營者逃避返還資金，拒不交代資金去向。

5 網貸平臺的應對之策

在非法集資類罪名的紅線下，網貸平臺應該痛定思痛，努力做出如下改變：

第一，做好定位，選擇成為真正的信息中介或信用中介。《指導意見》規定：網絡借貸包括個體網絡借貸（即P2P網絡借貸）和網絡小額貸款。個體網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。在個體網絡借貸平臺上發生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受《合同法》《民法通則》等法律法規及最高人民法院相關司法解釋規范。網絡小額貸款是指互聯網企業通過其控制的小額貸款公司，利用互聯網向客戶提供的小額貸款。網絡小額貸款應遵守現有小額貸款公司監管規定，發揮網絡貸款優勢，努力降低客戶融資成本。也就是說，對于網絡借貸平臺，銀監會將分別按照信息中介機構和放貸機構來進行管理。信息中介無須審批設立，而放貸機構將需要獲得小額貸款公司的牌照。網貸平臺必將逐漸走向分化，一部分將成為純粹的信息中介平臺；另一部分則有可能獲得牌照，從事網絡小額貸款業務。

第二，如果網貸平臺選擇成為信息中介，則應努力采取以下改進措施或避免踏入以下雷區：一是不得建資金池，借貸雙方的資金流動應明晰和直接，客戶資金應與平臺自有資金相隔離，客戶資金的使用應受到銀行監管；二是對項目的合法及真實性進行審核，采取措施防止欺詐行為，不得虛構借款項目、發假標；三是規范借貸雙方、平臺方等利益相關方的法律文件簽署，現行有效的方法是用數字簽名技術解決電子合同的簽署問題，文件的法律效力決定了借貸合同違約后債權人可使用的救濟手段；四是做好借款項目的信息披露以及對投資者進行風險提示，使投資者能夠根據披露的信息做出投資決策，自擔借貸風險；五是不要將單一融資項目設立為多個項目分別獨立融資，或將融資項目的期限拆分，不要將融資項目的收益權益和基礎資產相分離。簡而言之，就是不要搞期限錯配、金額錯配，不搞資產證券化。六是不要利用本機構中介平臺為自身和關聯方融資。

第三，如果網貸平臺選擇成為網絡小額貸款平臺，則出借端必須為有放貸資質的小額貸款公司。雖然現在小額貸款公司的資質審批和線下營業范圍有地域限制，但是一旦小額貸款公司在互聯網上放貸，則可以突破地域的界限，因為現有的監管規則只能監管小貸公司的線下經營區域，對于互聯網上的放貸則無法實現地域限制。例如現在的阿里小貸主要針對天貓或淘寶平臺的商家放貸，而這些借款的商家則散布于天南海北。網貸平臺的放貸人如具備小額貸款公司的資質，可以免除非法集資犯罪的嫌疑。

收稿日期：2015-09-17