“小產權房”合法化問題的研究綜述

【基金】秦蕙君與李政道中國大學生見習進修基金。

本項目同時受“蘇州大學大學生課外學術科研基金”資助。

【摘 要】近年來，“小產權房”合法化問題成為學術界普遍關注的熱點問題。本文首先論述學術界在“小產權房”合法化問題上存在著反對合法化、支持合法化、有限合法化的分歧，重點分析“小產權房”合法化過程中存在的難點，進一步從不同視角闡述“小產權房”合法化的構想與途徑。

【關鍵詞】小產權房；合法化；土地制度

“小產權房”是由鄉鎮政府、村委會、村民與開發商合作建設或者自行開發建設，并以較低的價格出售給城鎮居民或者集體之外的其他村民的房屋。它沒有國家頒發的土地使用證和預售許可證，無法得到由國家房管部門頒發的產權證，只有由鄉政府或村委會私下頒發“證件”。因此，“小產權房”的產權證不是合法有效的產權證，它的交易無法獲得現有法律的承認與保護。隨著“小產權房”建設規模擴大，交易日益頻繁，“小產權房”合法化問題漸成民眾和政府共同關注的問題，也成學術界研究的熱點問題。

一、“小產權房”合法化的爭議

“小產權房”的“茁壯成長”并非一年兩年，“小產權房”的隱藏風險也不是一天兩天，卻直到近幾年形成“燎原之勢”，政府部門才想起“發威問罪”。在“小產權房”是否應該予以合法化問題上，學術界目前分為三種觀點：

一種觀點是反對“小產權房”合法化。其實，依法理來看，產權無所謂大小，只存在有無的問題。故“小產權房”不屬于法律上的概念，而是社會上一種約定俗成的稱呼。有的學者認為，“小產權房”存在并不意味著就是合理。雖然“小產權房”的普遍存在盡管反映了農民分享土地級差收益的訴求，但這并不意味著國家就應該總結各地經驗，將其納入合法化軌道。如果“小產權房”合法化，不僅會沖擊城市發展秩序，而且會破壞法律的嚴肅性與中央政府的權威，帶來亂占耕地和社會混亂等不利后果，甚至給我國現代化建設帶來障礙。任志強在對待小產權房問題上持否定態度，他認為，建設部雖無權管理非城鎮國有土地上的建設行為，但對違反《房地產管理法》的銷售行為則應予以制止。有的學者認為，“小產權房”的存在應該屬于我國從計劃經濟向市場經濟轉軌中的遺留問題，造成事實婚姻與合法婚姻的共存，當商品房與“小產權房”價格接近時沒有太大的反映，當價格急劇拉開時這種共存就產生沖突了。如果把“小產權房”堪稱“事實婚姻”的話，承認它的合法性，就等于對受法律保護的合法婚姻的不公。有的學者認為，“小產權房”不能合法化的理由是十分充足，最關鍵的理由是“劣幣驅逐良幣”的道理。“小產權房”比相應的商品房價格低很多，如果讓其合法化，違規建立的房屋同樣受到法律的保護，鉆政策空子的人得到的比守法的人多，必然助長房地產市場的不健康發展以及社會普遍違規的不良風氣。有的學者認為，一旦城郊農民通過“小產權房”分享了土地非農使用的收益，政府就不再可能通過壟斷一級土地市場來獲取巨額土地財政，而離開土地財政，中國正在急速擴展的城市基礎設施建設就沒有資金支持，城市本身的發展就會受到限制。有的學者還提到，目前開發的“小產權房”中存在著一類單純為獲取巨額利潤而建設的奢侈性商品房，如某些開發商在城鄉結合部的集體土地上開發建設別墅群，此類“小產權房”不能合法化。

另一種觀點是支持“小產權房”合法化。有的學者認為，“小產權房”的合法化是物權法中平等保護物權原則的基本要求。有的學者從政策角度認為，雖然現行政策法律禁止城鎮居民購買“小產權房”，但這種禁止在當前是不合時宜的。黨的十七大報告提出“統籌城鄉發展”，形成“城鄉經濟社會發展一體化新格局”，而禁止“小產權房”合法化，正是人為地在城市與農村之間制造壁壘，不利于生產力的發展，有違十七大精神。有的學者從法理上分析，“小產權房”從本質上是符合法律的基本理論和精神，應當完善相應立法，使“小產權房”擁有明確的法律地位，從而促進其合法化的步伐。學者張云霞也認為，“小產權房”并未違反憲法有關規定，小產權房合法化所帶來的好處多于弊處，將其合法是大勢所趨。小產權房合法化，在法律上將小產權名正言順，這不僅關系到小產權房購買者、村民、村集體組織、開發商和政府的多方利益，而且也關系到和諧社會的構建。有的學者從城郊結合部的小產權房的現狀及其存在的原因進行剖析，認為城鄉結合部的“小產權房”合法化具有現實的必然性與法律的可行性，在其合法化問題上，應立足現實，著眼長遠，有區別地進行合法化。有的學者認為，“小產權房”存在具有某種程度上的現實合理性，因此，如何引導“小產權房”從“合情合理”到“合法合規”，在城鄉統籌協調發展中和諧解決小產權房問題，實現政府、村民、購房者、開發商的多贏。

還有一種觀點是將“小產權房”有限合法化。有的學者提出可以使“小產權房”市場從灰色、非法轉向“有限合法”，即承認并保護“小產權房”類同保障性住房的有限產權，但限制其商品化流轉。也就是將不違反城市規劃或經調整城市規劃后符合規劃的存量小產權房進行有限合法化：政府確認小產權房的“有限產權”，按規定為購房者辦理權屬登記，分別注明“小產權房”、集體所有土地。將有限合法化后的“小產權房”作為商品房與保障性住房之外重要的房屋形態，納入合法、規范的住房政策管理體系。有的學者特別強調，對符合城市規劃和土地規劃的一般住宅建筑項目（不含別墅和高檔公寓）的小產權房，可參照城鎮經濟適用房、限價房的政策，將其納入社會住房保障體系之中，并在限期內不得上市。有的學者提出可以對符合規劃的小產權房，如在宅基地，未利用土地和農村建設用地上以及在城鄉結合部或城市近郊建造的小產權房，通過政府回購，轉變成經濟適用房、回遷房。

二、“小產權房”合法化過程中的難點

“小產權房”盡管不合規矩，卻屢禁難絕，而國家這些年也一直沒有形成完善的頂層設計去破解這一難題。如今，小產權房面積逾66億平方米，有超過8000多萬居住者，巨大體量讓清理更顯尷尬和困窘。在一些地方，“小產權房”已經實現社區化，直接對這些“非法建筑物”采取拆除政策所帶來的社會動蕩是難以想象的。“小產權房”合法化問題牽涉到包括法律、土地制度、房地產市場在內的爭論，從當前學術界已有研究成果看，“小產權房”合法化的難點主要來自以下幾個方面：

一是城鄉二元土地制度的“先天不足”。現有研究普遍認為，“小產權房”出現的根本原因是城鄉二元土地制度及政府對土地一級市場的壟斷。我國《憲法》第十條規定“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”根據《中華人民共和國土地管理法》第六十三條規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。第四十三條、第四十四條規定“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”、“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續”。國家對農村集體建設用地的用途進行了嚴格的規定，一旦轉變集體土地用途則需要經過國家相關部門的審批和征收。農村集體土地無法直接進入土地流轉市場，因為農村集體土地自由流轉不僅違反了《土地管理法》，實際上也違背了《物權法》的規定及《憲法》的基本原則與精神。在這種城鄉二元土地制度的背景下，集體土地所有者與國有土地所有者之間權利不對等，農村集體組織并不完全擁有集體土地產權，對土地的占有、使用、收益和處分權是有限的，尤其是缺乏最終處分權。農村集體所有土地無法直接進入土地流轉市場，而地方政府作為土地一級市場壟斷的供給者，通過低價征收，高價拍賣，從中收取巨額的土地出讓金以及各種相關稅費。小產權房的出現，打破了政府壟斷土地一級市場的格局，在某種程度上也是鄉鎮集體、村委會、村民參與土地資源配置，分享工業化城市化進程中土地增值收益的結果。在集體土地使用權無法進入市場資源體系產生經濟效益情況下，農村集體組織和房地產開發企業便在經濟利益的驅動下，以相對低廉的成本建造小產權房，從而減少政府環節。國有土地和集體土地雖然同為建設用地，但卻始終無法實現 “同地、同權、同價”，農民利益訴求受限，使得城中村和城郊的少部分農民受利益驅使，蓋“小產權房”并依靠“小產權房”謀利。因此，城鄉二元土地制度既是“小產權房”存在的主要根源，也是“小產權房”合法化的制度瓶頸。只要城鄉二元土地制度沒有改變，城鄉土地市場未實現一體化，“小產權房”就不可能退出歷史舞臺。

二是城鎮化加深“小產權房”合法化的復雜性。我國過去幾十年的城鎮化發展無疑為“小產權房”提供了發展的土壤。我國城鎮化進程對“小產權房”的推動作用主要表現為以下兩個方面：一方面，20世紀90年代以來，城市化快速發展帶動了大量農民工進城，就業和住房需求明顯增加，在一定程度上推動了“小產權房”建設。另一方面，我國城市化的一種重要形式就是“城市包圍農村”，最終蛻變為“城中村”。政府對農地征用的規模越來越大，原村民傳統的以農耕為主的生產與生活方式逐漸消失，出租房屋和集體物業成為原村民的主要收入來源，從而形成了不被國家法律承認的“小產權房”。與此同時，城鎮化給“小產權房”合法化造成的影響來自兩個方面：一方面，城市外來人口激增，為城市建設貢獻的同時，住房需求呈現供不應求的狀態，加大了“小產權房”的清理工作難度；另一方面，鄉鎮建設用地因為農村勞動力的大量流失，驅動鄉鎮政府和開發商把目光投向農村建設用地，這種鉆“法律空位”的行為又使得“小產權房”的法律地位更加尷尬。有的學者對此總結，“小產權房”合法化是打破城市化瓶頸的最佳選擇，但這種城市化必須遵守“兩根紅線”：一是“小產權房”建設必須符合城市規劃，“不能亂搭亂建”。二是“小產權房”的建設應該本著土地高效利用的原則，“不能將受保護的基本農田轉作住房建設之用”。由于小產權房之前長期處于灰色狀態，缺乏規劃與監管，觸犯“兩根紅線”的情況不可避免。

三是不同利益群體的利益沖突是問題的根本。“小產權房”合法化的核心問題是不同利益群體的利益重新分配問題。涉及“小產權房”利益群體的關系如下：第一，從地方政府與鄉鎮政府、村集體來看，“小產權房”開發損害了地方政府土地財政的利益，因此，地方政府嚴格規制鄉鎮政府、村集體開發“小產權房”的行為，并查處相關人員的非法活動；而鄉鎮政府、村集體在與地方政府的博弈中占有信息優勢，針對地方政府的監察和查處，他們會采取更隱蔽的方式開發“小產權房”。第二，從開發商與鄉鎮政府、村集體來看，由于土地資源的稀缺性和基層政府配置集體土地享有特權，使得土地資源成為房地產開發商的尋租目標。“小產權房”的開發可以大大節省工程設計、建設投入、配套開發建設費用、應繳稅款和營銷等費用，因此，房地產開發商會不惜一切代價進行尋租行為，繞過地方政府直接與村委會合作開發“小產權房”，使得開發商和村集體都能從中獲得巨大的利益。第三，由于“小產權房”的開發建設無需交納土地出讓金和相關稅費，成本低廉，農民通過出售“小產權房”所獲收益遠比國家的征地補償款要高得多。因此，為了實現利益最大化，農民、村集體、鄉鎮政府等主體便會自發自覺地推動集體土地私下流轉，以“小產權房”的形式與地方政府進行利益博弈。

三、“小產權房”合法化的構想和途徑

“小產權房”問題的產生有著深刻的社會、經濟和政治背景，既與城鄉二元土地制度下政府壟斷土地一級市場有關，也與農民試圖要分享工業化、城市化進程中土地增值收益有關，還與地方政府監管不力、房地產開發商追逐高額利潤、住房保障體系不健全和房價偏高有較大關系。關于“小產權房”合法化的構想和途徑，目前學術界主要從以下幾個視角加以論述：

一是法律變革的視角。完善土地立法，消除“小產權房”的制度缺陷。 “小產權房”在目前情況下要合法化，首先是“用地要合法化”，實現農村宅基地使用權的自由流轉，而“用地合法化”的前提是修改現有法律。有的學者認為，應首先通過對《憲法》條文的擴大解釋，為農地社會保障功能轉化為經濟功能提供合憲性基礎。有的學者建議修改我國的《土地管理法》，逐步建立城鄉統一的建設用地市場，確保農村集體建設用地與國有土地“同價同權”。集體土地中除用于農業生產的農田、森林等土地外，還有大量宅基地等建設用地，《土地管理法》將其賦予與國有建設用地使用權相同的流轉權利。有的學者認為，基于“小產權房”法律問題的解決策略，需要從社會實踐出發不斷地進行動態的調整，只有這樣才能從根本上促進“小產權房”法律問題的有效解決。有的學者認為，首先要從法律上明確“小產權房”交易的范圍，規范“小產權房”交易行為，可首先在一些地區試點，由主管部門以立法形式明確試點地區交易的合法性、交易的范圍。在現行法制下，以物權方式來實現“小產權房”合法化存在很大的難度，因此，可通過“法定租賃權”這一債權制度使“小產權房”獲得合法身份。

二是完善土地制度。“小產權房”在法律層面的尷尬地位其實反映了現行農村土地制度的不完善，與其說是“小產權房”帶來了諸多問題不如說是這種土地制度牽扯出了一系列的法律、政策矛盾。在目前土地制度條件下，有的學者提出，可以直接承認符合規劃的小產權房是集體土地之上的商品房即可，由有關部門予以確認之后登記發證，同時，將小產權房納入城市房屋保障體系，這樣，既有利于小產權房問題盡快解決，也有利于行政管理和社會穩定；還有學者提出，可以通過分類登記與規范發證解決“小產權房”的合法生存問題，通過稅收與財政來解決“小產權房”的公平與合理性問題。有的學者提出，要繼續深化農村土地制度改革，實現集體土地和國有土地同等權利，建立統一、規范、有序的城鄉一體的土地市場體系，為全面推行集體建設用地使用權流轉奠定制度基礎。有的學者提出，通過改革土地制度，合理分配農地增值收益，尋找公私兼顧、收益共享的途徑，使在“小產權房”交易中收益合法化。有的學者建議，應盡快設立土地發展權制度，以土地發展權配置作為城鄉統一土地市場管理的政策工具，解決征地制度與“小產權房”建設利益導向極端化的問題。有的學者認為，可以編制城鄉統籌的土地利用規劃制度，在確保農用地不減少的前提下，將集體建設用地通過土地交易所公開掛牌交易，實現集體土地的細化分類處置，以消除“小產權房”合法存在的制度缺陷。還有的學者提出構建宅基地使用權流轉制度，探索宅基地無償和有償使用分類制度，合理分配宅基地流轉收益，為解決“小產權房”合法化問題創造制度基礎。以楊小凱、陳志武為代表的主張廢除集體土地所有制，實現土地私有化，從根本上解決“小產權房”合法化問題。

三是完善稅費、保障房制度。有的學者提出，從法律的角度看，“小產權房”的出現并不似某些媒體所宣揚的為“法律空白”、“灰色地帶”或者在“夾縫中生存”，建設部門對其的直接調控沒有行政權限支持等，如果說責任，應該追究到經濟適用房的供給乏力，以致住房供給緊張。因此，有的學者認為，可以由購房人一次性補交“小產權房”的土地出讓金和相關稅費，使其合法化，但補繳的比例要區分高檔型“小產權房”和普通住宅型“小產權房”。可以參考深圳試點處置小產權房的做法，通過補繳一定比例的土地出讓金實現“轉正”，而補繳的土地出讓金則稱之為小產權房的“轉化費用”。有的學者認為，“小產權房””問題凸顯了住房保障體系的缺漏，因此，應給予包括農民的宅基地及其房屋一個疏導途徑，政府可將符合條件的房屋與整個保障性住房制度相銜接，將符合條件的“小產權房”轉變為保障性房屋，納入住房保障制度，提出“以租代售”，將“小產權房”通過市場運作的方式轉化為公租房。

“小產權房”合法化問題的研究，基于不同的立場、視角或方法，給出了不同的看法或建議，得出了不同的結論。從目前的研究成果看，“小產權房”合法化問題牽涉到包括法律、土地制度、不同利益主體的利益分配等問題，這些問題表面上是法律問題和經濟問題，實質上是政治問題，因此，中央政府在調查研究基礎上進行頂層設計去破解這一難題顯得更為重要。

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