地方金融改革的法律空間—以浙江溫州金改《總體方案》為例

■ 李 強 顏貽潘 顏牡丹（1、浙江東方職業技術學院 2、溫州市現代服務業投資集團公司 、浙江攀遠律師事務所 浙江溫州 25000）

法治社會不僅要求人們的實踐符合其本身的規律性，還要求符合法律上的規定性。任何實踐都要在法律框架內進行。法律空間因而成為人們進行實踐的前提。由于現有金融體制和二元結構約束下增量改革特性（許經勇，2013），地方金融改革面臨著“實踐的改革性呼喚”和“實踐的合法性要求”之間的巨大張力，地方金融改革法律空間模糊不清，模糊的法律空間使地方金融改革實踐者無法獲得基本的安定感，所進行的改革更多是外圍性的，較難觸及改革的關鍵與實質。明確地方金融改革的法律空間，成為地方金融改革實踐得以深入推進的前提。明確地方金融改革的法律空間，對地方金融改革的民間實踐者獲得必要的安定感，地方政府在指導或引導地方金融改革中避免政治和法治雙重風險，中央政府預測和測度法律的實施效果進而作有針對性的政策和立法調整，金融市場化的發展以及洞悉地方金融改革這一制度變遷中路徑依賴的作用機理，也具有重要意義（李強，2014）。

本文以國務院批準實施的《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》（以下簡稱《總體方案》）這一改革性法律文本為例(本文所稱的法律是廣義的法律)，運用法律空間分析工具，對該文本進行分析，尋找該文本中隱含的確定性指引、凸現溫州金改的法律空間、回應實踐者基本的安定性需求、釋放其對于這場深遠意義改革的制度生產力的同時，以期對地方金融改革實踐的法律空間思考有所助益。

法律形成分析：認可式立法中的法律空間

法律形成對法治條件下人們實踐法律空間的影響體現為，不同的法律形成方式會使人們實踐的自由、權利、利益和便利，在范圍和程度上有所不同。法律是由國家制定或認可的（張文顯，2007），這表明了法律形成方式有兩種。一種是通過國家制定出來的，另一種是經過國家認可的。這兩種法律形成方式體現出兩種不同的立法方式：制定式立法和認可式立法。制定式立法更多地體現了中央或國家層面的意志，認可式立法則主要體現為地方及民間層面實踐經驗的被確認及轉化。制定式立法賦予立法之前的改革實踐的空間非常有限。無論公法還是私法，制定式立法下，沒有法律規定下的改革和實踐都是不適宜的，甚至一定程度上是被禁止的。公法角度，實踐的前提需要經過授權或許可；私法角度，實踐只有在有法律規范的情況下進行，才可能納入保護范圍。因而在這種法律形成方式下，即使人們的實踐所遵循原則，不一定就是“法無授權則禁止”，也較少可能出現“法無禁止則自由”的情況。即使有自由，也不是法律意義上的自由，而是一種事實上的自由，缺乏法律保障的自由。特別是在進行地方金融改革實踐活動時，更是如此。很難想象，制定式立法的法律頒布生效之前或過程中，金融監管機構可以事先自主降低銀行等金融機構的準入條件，金融機構、投融資人可以任意規定、約定利率水平。但如果國家對某項實踐采取的是認可式的立法，情況就大不一樣。認可式立法的邏輯表明，被認可的實踐在前，立法在后。這也就意味著，人們的實踐與現有的規則可以在一定程度上不一致。人們的實踐不僅僅從空間上看變大了，這種實踐活動實質上還可能構成立法的一部分。

作為四大國家戰略之一的溫州金改，實質是一場制度變遷。制度變遷最終需要通過立法予以確認。溫州金改最終的確認方式是采取的制定式還是認可式？從國家設立溫州金融綜合改革試驗區的意圖來看，是為了“通過體制機制創新，構建與經濟社會發展相匹配的多元化金融體系，使金融服務明顯改進，防范和化解金融風險能力明顯增強，金融環境明顯優化，為全國金融改革提供經驗”（郭占恒，2012）。如果最終確認方式采取的是國家制定式，即使立法需要進行調研，也沒有必要設立試驗區。而“為全國金融改革提供經驗”也表明溫州經驗被認可的可能性。此外，由于制定式立法非常依賴于理性建構能力、域外的立法經驗和一定的立法風險承受力，而轉型期的制度變革往往是在理性建構水平有限、域外經驗不適合和風險承受能力不強下進行的，地方金融改革更是如此。地方金融改革的認可式立法特征已經十分明顯（周小川，2012）。基于認可式立法的理解，溫州金改可以被認為是一場自下而上的回應型立法的前奏（也可稱之為事后確認模式）。從這個意義上看，溫州金改不僅僅是完成一項摸著石頭過河的任務，還意味著一種道路的開拓。即金融改革中的各種實踐做法、習慣、創造將有可能被認可為法律或被賦予法律上的效力，乃至通過溫州金改實踐改變或松動目前法律現實以及形成新的政府與市場、中央和地方的權力配置格局。因為事后確認模式相當程度上會伴隨著權力的分解、位移和下沉（江國華、張倩，2012）。基于認可式立法的認識，溫州金改的法律空間的基調也得以確定。目前金融改革實踐者對金融改革的疑慮、顧慮也在一定程度上有所化解或緩解。其實《總體方案》這一改革性文本本身就是一個“認可式”的政策。《總體方案》的12條內容相當程度上是國家對于地方及民間的實踐和訴求的認可式回應（李伊琳，2012）。《總體方案》不是溫州地方實踐被認可的終點，而是起點；不是被認可的高點，而是低點。作為溫州地方實踐被認可的起點和低點的《總體方案》預示著更多的溫州地方實踐將被認可。

法律淵源分析：國務院批準的一般性規范性文件中的法律空間

法律淵源解決的是法律的來源以及來源不同的法律的效力層次問題。根據我國《立法法》規定，規范性文件的法律地位依來源部門和效力層次不同依次為：憲法、法律、行政法規、地方性法規、部門規章和地方性規章等。不同的淵源意味著其來源的不同和效力的差別，在相互沖突的情況下，屬于更高層次法律淵源的規范性文件具有適用上的優勢。

如果說，法律形成與法律空間的關系確定了人們實踐的法律空間的基調。法律淵源的分析則是在此基礎上，觀察這一基調可能的影響范圍。法律淵源與人們改革實踐法律空間的關系體現為，改革性的法律文本的淵源層次決定了被認可的對象的質和量的不同。即，有些對象只有經特定的法律淵源層次的規范性文件的規定，才能被真正有效的認可。例如作為法律淵源的法律、行政法規和國務院的決定可以影響到民事組織設立以及民事合同的效力，而其他規范性文件則不能。（我國《公司法》和《合同法》中有較多這樣的規定。《公司法》第六條：法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續；第十二條：公司的經營范圍中屬于法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準；《合同法》第四十四條：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定；第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：…（五）違反法律、行政法規的強制性規定。這些規定表明行政法規對溫州金改中金融機構、金融產品的創新以及相應的金融監管權力格局有更為直接的影響。）

某種意義上看，地方金融改革的核心目標在于主體和行為。即金融市場主體的準入和金融交易設計的效力。具言之，即各種金融組織的設立條件程序（包括民資辦銀行），以及各種市場產品設計的效力（包括利率的確定）。而能夠直接影響到這兩塊的法律淵源層次必須主要還是在行政法規以上。

作為改革性法律文本的溫州金改的《總體方案》，在法律淵源上是處于什么地位呢？《總體方案》是經國務院常務會議批準實施的。《總體方案》首先作為國務院的抽象行政行為存在。其次，這種抽象行政行為的具體內容的載體可以是國務院的決定、命令或者行政法規，也可以是國務院的一般規范性的文件，甚至可以是非國務院性質的規范性文件。載體的不同意味著性質上的差異，而性質的差異會影響到《總體方案》的法律地位。雖然行政法規、決定、命令、國務院的一般規范性文件、其他規范性文件以及抽象行政行為本身都具有普遍的約束力，但在法律地位上還是有較大差別。這種差別直接影響到溫州金改的法律空間的范圍大小。從《總體方案》的形成過程及簽署部門來看，《總體方案》并不屬于行政法規、決定和命令，而是由國務院批準、由其部委簽署的一般性規范性文件。(在2013年3月31日溫州大學和溫州社科聯主辦的《溫州市金融綜合改革和區域經濟發展》論壇上，筆者曾提出過<總體方案>的性質問題。溫州金融辦主任張震宇先生描述了《總體方案》報送、批轉、會簽、審批全過程。)

基于這一定位，溫州金改的法律空間可能有較大的收縮。即使《總體方案》作出了對主體和行為授權、放開、松綁的規定，這種規定的效果和效力將大打折扣。這表明法律淵源問題對之前認可式立法判斷所確立的空間有收縮效應，對之后的授權、原則性及權利的空間也將會有壓抑效應。但即使如此，這也并不意味著《總體方案》沒有法律上的空間。

《總體方案》在法律上的地位決定了，其在指引溫州金改時，地方所享有的法律上空間和實現空間的方法有所不同。例如《總體方案》提出加快發展新型的金融機構。當地方民資籌建并申請審批時可能會涉及銀監會、證監會、保監會的（以下簡稱三會）同意，當《總體方案》的抽象性與三會自身的規范性文件（特別是部門規章）出現不一致而導致三會“路徑依賴”般的拒絕時，當事人可否用《總體方案》這一“尚方寶劍”作為支持的理由？從《立法法》角度看，相對于三會的部門規章，《總體方案》并沒有法律意義上的優勢。因而在行政訴訟中也無法因國務院行政層級高于三會而獲得支持。但從行政復議角度，《總體方案》則顯現出其法律空間。根據我國行政復議法第十四條規定，如果以三會作為被申請人，行政復議機關仍是原機關。復議的結果如果是維持，復議后，當事人還可以采取兩種救濟方式（二選一），一是行政訴訟；二是國務院的終局裁決。前一種，前文已述，法理乃至情理上難度都較大。后一種，國務院將面臨的是自己作出的批準和自己的部委直屬機構的判斷、決定之間的平衡。只要地方金融改革中的具體行為經過充分的合法性論證，尤其是在三會的部門規章越權或變相越權設置金融組織的更為嚴格的審批條件時，（從目前的規定看，這種越權和變相越權的情形較多，我國《公司法》和《商業銀行法》以及《銀行業監督管理法》均確立了金融機構的設立條件必須由法律和行政法規所規定。無論是采取的審批制還是核準制，部門規章都沒有設立條件的創設權。銀監會雖然有審查批準的權利，但沒有創設這方面規則的權利。審批應當是依據法律和行政法規的規定審查從而決定是否批準。但我們可以從銀監會的很多部門規章中發現這種創設權。例如關于村鎮銀行、金融租賃公司、信托公司等設立的規定。具體可參見：《村鎮銀行管理暫行規定》銀監發〔2007〕5號；《金融租賃公司管理辦法》銀監會令2007年第1號；《信托公司管理辦法》銀監令2007年第2號。）借助這次金融改革時機及《總體方案》的精神，獲得國務院支持的可能性是值得期待的。這種空間的實現方式，我們可以將其稱為法律淵源的拓展思路。而且，法律淵源的拓展思路結合認可式立法判斷，民間投融資人進行的拓展思路的實踐，不僅具有個案意義，還將可能促成更符合市場規律的新的“政府和市場”關系制度的形成。

法律部門分析：經濟法視閾中的法律空間

法律部門與法律空間的關系體現為，在現有的法律體系中，改革性法律文本的不同法律部門屬性會對人們實踐的法律空間有一定的影響。例如刑法給予的更多是行為的限制，行政法更多的是限制行政主體的權力，民法賦予行為主體更多的自由。經濟法既有對主體的權利、利益、便利的保障，也有對于主體的授權（干預）。雖然對于經濟法的認識存在較多的分歧，但在強調社會整體利益作為價值目標和將國家干預、協調、調解、調制經濟運行作為調整對象方面還是一致的。社會整體利益的強調在很大程度上決定了授權干預的必要，經濟法就是授權國家干預經濟運行的法律。因此，經濟法會賦予經濟法主體一定的權力，這種權力一般授予國家機關，也會授予由法律授權或國家機關委托行使權力的一些組織。這些機關和組織通過被授予的權力對經濟運行進行干預，從整體上保證經濟的運行和發展。

如果從經濟法的視角看《總體方案》，（筆者更多地從“視角”的角度理解經濟法。經濟法的通常界定是調整國家干預經濟的法律規范的總稱。但任何法律都會體現國家干預性，不同的是授權對象和干預程度的差異。從授權對象看，有授權立法機關通過立法干預，有授權行政機關或其他組織進行行政或執法干預，還有授權司法機關進行司法干預。另外從干預程度上看，有宏觀上的調控干預、中觀上的規制干預以及微觀上的參與干預（例如設立國有企業）。目前經濟法學界的干預主要界定在行政干預和宏中觀干預上。其實不同時期、不同國家的經濟法的授權對象和干預程度是不同的，但都會體現授權的特征，具體的授權對象和干預方式則要以法律具體內容而定。具體分析可見筆者《經濟法獨立性論證的限制與可能》未刊稿。）可以認為《總體方案》是對地方政府和相關組織的授權。地方政府和相關組織可以依據這一授權，為金融改革提供制度、管理上的保障。這也意味著一直以來國家對金融采取的省以下垂直領導的集權監管方式一定意義上的松動以及一種新的監管格局形成的可能。其實早在2007年，在規范的法律層面，這一松動就以行政復議體制改革的方式隱約體現出來。1999年通過的《中華人民共和國行政復議法》第十二條規定了對省以下垂直領導的行政機關的具體行政行為不服的復議部門是上一級主管部門。2007年5月23日國務院第177次常務會議通過的《中華人民共和國行政復議法實施條例》第二十四條規定了復議部門可以是上一級主管部門也可以是本級人民政府。而且省級政府可以對其作進一步的調整。這表明包括金融在內的實行垂直領導的集權式的權力配置格局在發生變化。如果從政策層面看這一松動，在1996年國務院為了推動農村金融體制改革，將化解農村合作基金會債務風險的責任交給地方政府時，就已開始。之后，2004年國務院又將農村信用社管理權下放給省級政府。2006年以后，國務院兩次下文將金融風險處置工作職責交給地方政府。2009年，國務院又將地方準金融機構—融資性擔保機構的準入及監管權下放給地方政府，實行“誰審批設立、誰負責監管”。2008年，銀監會、人民銀行將小額貸款公司的準入和監管交給地方政府（周建春，2011）。

可以看出，《總體方案》中授權并非突然，其只是以上授權趨勢的一個接續。從《總體方案》的內容來看，這種授權的內容不僅僅是監管，還包括松綁、激勵以及制度和體系的構建。至于授權的程度和大小，一方面取決于授權發出者的地位及授權形式（即上文論述的法律淵源問題），另一方面取決于授權的具體內容（筆者將在下文法律規則分析中重點論述）。《總體方案》的經濟法視角揭示了地方被授權的現實（既包括地方政府也包括其他組織），結合認可式立法的判斷，地方政府基于《總體方案》的創造性的“用權實踐”也同樣不僅具有完成任務的意義，還將可能形成符合改革方向的新的“中央和地方”的分權格局。

法律原則分析：原則抽象性中的法律空間

組成法律的要素包括法律概念、法律規則、法律原則。其中，法律規則和法律原則構成了法律的主體部分。法律規則是指具體規定權利義務和法律后果的準則，或者說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定，而法律原則是指可以作為規則的基礎和本源的綜合性、穩定性原理和準則（張文顯，2001）。法律規則和法律原則之間有兩個重要的區別。第一，在與事實的關系上，法律規則體現出固定性，而法律原則體現出靈活性。具體的事實在法律規則面前往往只有一種可能，而在法律原則面前，則常常可以同時存在一種以上的可能；第二，在各自和相互的內部關系上，規則與規則之間不一致，常常不可調和，而原則與原則之間存在差異，則往往是可以共存的。歸納起來，原則比規則更具包容性，其所容納的范圍更廣，容納的對象更豐富。這種包容不僅體現在對事實的包容上，也體現在對其它規則或原則的包容上。法律原則與法律空間的關系，主要是通過原則與規則的比較中呈現出來的。它的機理是法律原則的抽象性不僅能夠給予改革實踐行為更多法律上的空間，還能夠解決或緩解改革性法律文本的原則與“與其不一致”的規則之間的沖突和矛盾。

地方金融改革的實質就是要對現狀有所突破，而且這種突破應當是符合地方特殊需要的。因而這種突破在一定程度上可能會與現有一般性的規范性文件、地方規章、部門規章、地方性法規、行政法規乃至法律不一致或錯位。原則的抽象性特征體現出的巨大張力，在不同程度上可以容納這種不一致和錯位，特別是對一般性規范性文件、地方規章、部門規章。但對于行政法規和法律則稍顯困難，這也是地方金融改革需要注意的。

從溫州金改《總體方案》的主要構成來看，雖然其中涉及到一些規則和概念，但其主要以原則的形式體現出來。在《總體方案》的指引下，如果與一般性的規范性文件、地方規章、部門規章不一致或錯位，則一般可以在進行充分的合法性論證的基礎上大膽嘗試和試錯。無論是溫州地方政府針對金融改革進行制度和管理創新，還是溫州民間資本在投融資上進行產品、渠道和組織的創新，都需要這種原則性及其抽象性帶來的法律上的空間。但在與行政法規和法律的規定不一致或錯位時，則需要保持警惕，避免出現違反法律行政法規強制性規定的事實發生。這不僅是避免改革中的法律風險需要，更是法治社會的基本要求。

溫州金改《總體方案》的原則性定位，給予溫州金改較大的法律上的空間。如果《總體方案》更多的是具體的規則和明確的概念，人們的確定性雖然增強了，但同時也喪失了更大的法律空間。這些空間即使不具有現實可能性，但其抽象可能性蘊含的現實性也是值得期待的。因而，目前金融改革中對于《總體方案》具體化的要求，甚至將這種要求繼續延伸到之后浙江省人民政府針對《總體方案》出臺的《實施方案》上，是值得反思的。因為按照這種認識指引金融改革實踐，很可能會使得溫州金改因此而錯過、錯失本有的法律空間。

法律規則分析：權利意義上的法律空間

法律本身就是對于行為的規范。規定行為的限制同時，劃出了行為的法律上的空間。而這一空間的最好的表述形式就是權利。行為雖然是法律規范的對象，但并不是直接對象，法律通過規定權利，進而實現對于行為的規范。分析實證主義法學所有的分析都要落實到權利上來（當然也包括與之對應的義務及責任）。法律規則分析就是分析規則的內容，從而提煉出權利。權利是法律規則所要表述的核心，權利也是人們所期待的一種法律上的自由。法律規則與法律空間的關系體現為，法律規則中的權利內容直接影響到人們實踐的自由。這種自由既包括可以為的自由，也包括可以不為的自由（拒絕為的自由），還包括可以要求別人為和不為的自由。這是法律空間最直接、也是最具體的體現。

通過對《總體方案》的法律規則分析，可以更好的了解《總體方案》給予我們的權利意義上的法律空間。《總體方案》共有12條，有關各種金融組織機構和渠道改革方面的條文有4條（第2-5條）；有關金融產品革新方面的條文有4條（第6-9條）；有關風險監管、防范及制度建設的條文有4條（第1條以及第10-12條）。（具體參見：浙江省人民政府公報2012第9期（總第997期）的封頁二）其中組織機構渠道方面涉及信貸機構、資產管理機構和投資渠道。金融產品方面涉及資金信貸產品、資本投資產品以及債券和保險產品。這些產品也涵蓋了目前絕大多數的金融產品。風險監管和防范及制度建設方面涉及到監測、監管、風險防范、信用建設。《總體方案》歸納起來就是通過組織、產品、制度的改革解決投資和融資的兩難問題。但如果局限于傳統的金融組織和金融產品以及金融制度的補充或復制，意義并不大。因為，沒有《總體方案》，溫州本身也可以做。因此，我們需要分析的是，在這三個方面，《總體方案》賦予了溫州有哪些新的權利和空間。從對《總體方案》的解讀中，可以看到三種新的權利：金融組織和渠道創新權、金融產品創新權、金融制度創新權。

金融組織創新權意味著除了傳統意義上的銀行、保險、證券、期貨和信托投資等公司外，還可以依據溫州自身的特殊情況創設其他的金融機構。例如目前的互聯網金融的實踐。同樣，金融產品渠道創新權同樣也不要僅僅局限于信貸、債券、股權、期貨以及產權交易等傳統的金融產品和渠道，只要有利于解決投資融資兩難的產品和渠道都可以進行創新。金融制度創新權也不應僅僅局限在監測、監管等傳統方面，還可以創造出激勵、鼓勵、優惠、促進等各方面的制度。

法律概念分析：由資金、資本到信用概念轉換的法律空間

法律的制定和實施依賴于概念的界定和理解。法律的藝術某種程度上其實也是概念的藝術。無論是法律的制定者還是法律的實施者，對于概念的要求都是準確乃至精確。法律規則發揮作用的一個重要的前提，是對所規范對象概念進行選擇、確定和明確，概念則通過其內涵和外延對人們實踐活動進行限制。它包括所規范的對象或行為的主體、客體、內容以及各種事實。這些概念不明確、不確定或選擇錯誤，都會導致法律失去實效和效果。法律概念與法律空間的關系則體現為，法律概念的廣度和深度決定了人們實踐的法律空間的廣度和深度。對于地方金融改革而言，從某種意義上看，改革性法律文本中概念的運用也會影響到地方金融改革可能的廣度和深度。

溫州金改的目標是解決投資融資兩難問題，通過金融改革服務實體經濟，特別是中小微企業的發展。改革的重心也由此更多的放在了資金以及資本上。將溫州金改定位于資金和資本融通的改革雖然是恰當的、準確的，但并不是深遠的、有創見的。其實《總體方案》已經隱隱約約地提到了比資金資本更為根本、更為重要同時也可能更為有效的概念：信用。《總體方案》第10條中提到的信用體系建設。信用這一概念的外延比資金資本更為豐富，它可以為溫州金改的金融創新提供更為廣闊的空間。

圖1 規范意義上溫州金改的法律空間

從信用這一概念角度看金融改革，投資難和融資難問題就是信用難。缺乏各層次的信用是導致投融資兩難的真正原因。信用可以轉化為資金和資本，某種程度上信用就是資金和資本。例如貨幣這張“紙”之所以叫資金和資本，其原因就是發行貨幣人的信用，國家信用。貨幣其實是信用的一種表征。當企業發行股票、債券，企業是在發行一種信用，是一種信用的證券化。企業信用大小與股票債券發行的規模成正比。同樣，銀行愿意借錢給你，也是因為你的信用。這種信用一般表現為借貸合約。因而從本質上看，缺錢或者融資難其實是一種信用上的困難。解決這個問題的根本也應當從信用角度入手。如果信用上的問題是因為企業沒有利用，那么可以通過發行信用來解決。例如發行股票、債券；如果信用上的問題是因為信息不對稱導致，那么可以通過創造多層次的市場信用中介予以解決，例如擔保公司等信用中介機構；如果信用上的問題是因為本身缺乏信用，那么可以通過退出機制、整改機制或者整合機制乃至制裁機制予以解決，例如破產、和解、重整、并購、吊銷執照、停產、司法訴訟等；如果信用上的問題是創新的缺乏，那么可以通過創造信用的方式來解決。例如賒銷、預售、各種電子貨幣、消費卡等都是創造信用的工具。當然創造的主體不僅僅是企業，政府本身也可以。

企業應當創造多方面信用從而解決自身融資難的問題，這一問題解決好了，資金所有人的投資難問題也會相應解決，甚至更好、更安全、更有效率得到解決。企業多方面信用不僅僅可以使得企業獲得更多的資金、資本，甚至可以讓企業在一定程度上擺脫資金、資本的束縛。這一效果將比融資所帶來的效益更大。例如企業對稅務部門的信用增強，會帶來稅收成本的節約，同時也是一種資金的節約；對勞動者信用的增強，會帶來用工成本一定程度的節約；對銀行的信用增強，會帶來資金市場融資的便利；對投資人信用的增強，會帶來資本市場上融資的便利；對供應商的信用增強，會帶來賒購賒銷的便利；對消費者信用的增強，會帶來預售預購、預收預付的沉淀資金。

通過以上概念的轉換，不僅僅對于金融改革的經濟意義上的思路有所拓展，更為重要的，為金融改革找到了法律上的空間。這一空間是在原有的資金、資本的法律概念群基礎上拓展出來新的空間。由于原有法律規定主要集中在資金和資本等的概念群上，這一部分的法律規制是嚴格甚至嚴厲的。拓展原有的空間，會給地方金融改革帶來更多的生機。當然同時也為中央和地方監管的創新帶來挑戰和機遇。中央地方監管需要對這種概念轉換的合法性、合理性以及尺度進行恰當、適當的判斷。

規范意義上的結論或假設—溫州金改的法律空間

以上通過法律形成、法律淵源、法律部門、法律原則、法律規則、法律概念等分析工具依序對《總體方案》的分析，大致勾勒出規范意義上溫州金改的法律空間（見圖1）。

法律形成分析的認可式立法判斷，有助于確立溫州金改的法律空間的基調。而且認可式立法判斷也是地方金融改革實踐的歸宿、希望及安定所在。

通過對《總體方案》的法律淵源分析，可以發現，《總體方案》的法律地位，使溫州金改的法律空間范圍有較大收縮。《總體方案》的這一地位對于溫州金改的法律空間影響較大。這一判斷與現實中人們的主觀感覺和一些訴求主張相一致。（現實中人們對于地方立法權及更多法律支持的訴求，一定程度上反映了支持金改的法律的等級和效力問題對于溫州金改法律空間的影響。但需要注意的是，即使獲得地方立法權，其法律淵源上的貢獻也只是較大市級的地方性規章及法規，相對于溫州金改的核心問題，仍顯不足。這時，淵源的拓展思路才尤顯重要。）但如上文已述，這并不表明其沒有法律空間，而是空間范圍和實現空間的方法有所不同。法律淵源的拓展思路使得被認可的空間富有彈性，而且結合認可式立法判斷，民間投融資人進行的拓展思路的實踐不僅具有個案意義，還將可能促成更符合市場規律的新的“政府和市場”關系制度的形成。

法律部門分析中的經濟法視角揭示了地方被授權的現實。這一揭示與現有法律變遷和實際的分權趨勢是一致的。雖然，授權范圍和大小在一定程度上受到《總體方案》的淵源地位的限制，但結合認可式立法的判斷，地方政府基于《總體方案》的創造性的“用權實踐”也同樣不僅具有完成任務的意義，還將可能形成更符合改革方向的新的“中央和地方”的分權格局。

法律原則分析中，《總體方案》的原則性的定位為溫州金改法律空間的拓展帶來機會。但仍要注意避免與法律淵源層次在行政法規以上規范性文件的沖突（雖然這些規定總體上并不多）。法律規則分析中的三大金融創新權，確定了溫州金改法律空間的具體容納對象。由于《總體方案》地位問題，三大權利的實現仍需要結合淵源的拓展思路尋求突破；最后，法律概念分析則有可能直接突破《總體方案》地位問題限制，甚至一定意義上溢出現行法律的限制，因而相應的監管創新機制也需要配套跟上。

結論

地方金改實質是一場制度變遷，制度變遷要求人們擺脫對原有制度的依賴，創造出一種新的制度。人們的學習和認識一定程度上是在制度激勵下進行的（諾斯，1994）。因而學習和認識具有制度性，由此獲得的知識也稱為制度性知識。制度的正常運行依賴于人們制度性學習、認識及相應的知識。制度性學習、認識及相應的知識會使人們形成一種制度性認同，這種認同對于制度的存在及其穩定性是有幫助的。但當制度環境發生變化，需要進行相應的調整時，這種制度性的學習、認識以及相應的知識和制度性認同會阻礙變革的發生。因而，從這個意義上看，制度變遷更為根本的是要求人們從原有的制度性的學習、認識以及知識中脫離出來，形成一種新的學習方式、認識模式和知識結構。對《總體方案》的法律空間分析是進行新的制度性學習、獲得新的制度性認識和知識的嘗試。通過對《總體方案》的法律空間的分析，可以看到《總體方案》給溫州金改帶來的法律上的空間和空間中內含的改革路徑。由于溫州本身的特點（民營企業多、市場意識濃厚對市場規則更熟悉），其原有的制度路徑依賴程度較其它地方更低（金祥榮，2000）。只要我們從金融改革的信號中充分認識到其所給予我們的法律空間、獲得改革中所需要的基本安定性、釋放出法律對這場深遠意義改革的制度生產力，溫州金改是值得期待的，地方金融改革同樣是值得期待的。

1.郭占恒.四大國家戰略舉措解析.浙江經濟，2012（15）

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