BEPS行動計劃8-10、第二階段成果4：確保轉讓定價結果與價值創造相一致

曹后樂（國家稅務總局國際稅務司反避稅二處　北京　100038 ）

BEPS行動計劃8-10、第二階段成果4：確保轉讓定價結果與價值創造相一致

曹后樂（國家稅務總局國際稅務司反避稅二處北京100038 ）

稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）行動計劃中有關轉讓定價的工作主要關注三大領域：無形資產、風險和資本、其他高風險交易，即BEPS行動計劃第8-10項。這三項行動計劃旨在修訂和完善現行的轉讓定價國際規則，防止跨國公司利用規則漏洞，人為將經濟活動所創造的利潤轉移至沒有創造價值的低稅率地區，從而造成稅基侵蝕與利潤轉移。因此，第8-10項行動計劃的終極目標就是確保轉讓定價結果與價值創造相一致。2015年9月，經濟合作與發展組織（OECD）正式對外發布了這份成果報告。本文簡要介紹以上三項行動計劃及成果報告的主要內容，并針對成果報告中的兩項核心議題——獨立交易原則和無形資產展開討論。

一、BEPS行動計劃第8-10項簡介

第8項行動計劃關注無形資產相關的避稅問題，主要工作內容是修訂OECD轉讓定價指南第6章——無形資產，確保與無形資產轉讓或使用相關的利潤分配與價值創造相一致。成果報告要求稅務機關和納稅人在分析無形資產相關的轉讓定價問題時，應準確界定集團關聯企業間的實際交易安排；考察無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用環節中，各關聯企業執行的重要功能、控制的重大風險和貢獻的資產，以及由這些企業享有的與其價值貢獻相符的利潤回報；如果企業僅擁有無形資產的法律所有權則不能享有該無形資產帶來的收益。

第9項行動計劃關注人為轉移風險的避稅問題，同時關注資金提供方在價值創造過程中應獲得的利潤水平，主要工作內容是修訂OECD轉讓定價指南第1章第4節——應用獨立交易原則的指引，建立更加完善的風險分析指南。通過分析交易雙方的合同關系與其實際行為是否相符，來準確界定關聯企業之間的真實交易，如果合同的信息不完整或與實際行為不符，則可根據關聯企業的實際行為提供補充性證明或以相應的合同取代。

第10項行動計劃關注其他高風險的關聯交易，如不具有合理商業目的的關聯交易、成本分攤協議、集團總部費用和管理費用、大宗商品交易等，主要工作內容是修訂OECD轉讓定價指南第1章——應用獨立交易原則指引、第2章——轉讓定價方法、第7章——集團內勞務以及第8章——成本貢獻分攤協議的部分內容。

鑒于轉讓定價相關的三項行動計劃內容聯系十分緊密，最終這三項行動計劃的成果合并成一份報告對外公布，內容包括獨立交易原則的應用指引、大宗商品交易、利潤分割法的修訂框架、無形資產、低附加值集團內勞務以及成本（貢獻）分攤協議六大部分。下文將主要介紹應用獨立交易原則和無形資產的轉讓定價兩項議題。

二、應用獨立交易原則

（一）成果報告的主要內容

獨立交易原則是轉讓定價分析的核心原則，在分析關聯交易是否符合獨立交易原則，或依據獨立交易原則為關聯交易定價時，首先需要對關聯交易的主體進行功能和風險分析。2010版的OECD轉讓定價指南對風險分析的指引并不充分，只強調應考察關聯交易雙方各自承擔了什么風險，沒有考慮交易雙方是否能夠承擔該風險并履行了管理風險的職能。為防止跨國公司利用這一漏洞，即利用避稅地空殼公司承擔與功能不符的風險轉移利潤，BEPS第9項行動計劃對OECD轉讓定價指南第1章第4節做出了修訂。成果報告確定了下列核心事項：

1.識別關聯企業間實際進行的交易，避免根據不具有經濟實質的合同安排確定轉讓價格；

2.合同約定的風險分配必須由實際商業決策作為支持；

3.投入資本但不執行任何功能的企業僅能獲得無風險的回報；

4.在交易不具備商業合理性的特殊情況下，稅務機關可以否定相關交易安排。

上述修訂內容對實現BEPS轉讓定價項目的目標——轉讓定價結果與價值創造相一致，發揮了重要作用。特別是在風險分析和識別真實交易方面，OECD給出了更具體和清晰的指引。

風險分析方面，由于風險相對于資產和功能來說更難識別，因此作為功能分析的一部分，成果報告提出了包含6個步驟的風險分析方法：一是識別與關聯交易有關的重要經濟風險；二是確定合同條款中相關的風險如何在關聯企業間劃分；三是分析交易參與方的企業如何承擔和管理這些風險；四是分析合同內容和實際執行是否一致，分析承擔風險的一方是否有控制該風險及經濟承受的能力；五是如果承擔風險的企業不能控制風險或沒有經濟能力來承擔風險，稅務機關可將風險分攤給實際承擔了上述風險和功能的企業；六是對真實交易進行定價。

識別真實交易方面，報告提出通過對關聯交易的合同條款和實際執行情況進行考察，運用功能風險分析，描繪出交易的本質。如果交易本質不具有合理商業目的，或在獨立可比情況下不可能發生該項交易，那么稅務機關可以采取否定或重新定性該項交易的措施。同時，為了避免稅務機關擴大解釋和過多挑戰納稅人的合理商業安排，報告也明確了稅務機關否定或重新定性一項關聯交易時，不能僅依據在獨立方之間沒有發現同樣的交易，而是要分析該項交易是否具有在可比條件下獨立方之間可能達成的商業實質。

（二）對我國的啟示

1. 風險分析是功能分析的一部分。盡管修訂后的轉讓定價指南引入了大量關于風險分析的指引，但成果報告也強調風險分析屬于功能分析中的一部分，不能認為風險比功能和資產更重要。報告突出風險分析，并非要為承擔某項風險或控制某項風險的企業提供額外補償，而是要在尋找獨立可比企業（交易）進行可比分析之前，首先做好關聯交易各方的功能分析，再通過尋找類似功能風險配置的獨立企業（交易）來確定轉讓定價。因此，在實踐中不應該脫離功能單獨強調風險，而應把功能分析作為轉讓定價分析的基礎，深入挖掘企業執行的功能、承擔的風險和使用的資產。

2. 風險分析應當以功能分析為基礎。成果報告中強調風險分析，另一個目的在于識別合同中不合理的風險分配，通過功能分析，重新認定實際承擔風險的關聯企業，從而打擊通過虛假承擔風險侵蝕稅基和轉移利潤的行為。然而，由于關聯企業之間分配風險的方式和獨立企業相比往往存在很大差別，風險分析可能加大尋找可靠的可比企業（交易）的難度，從而無法確定合理的轉讓定價。為了避免這種情況，報告強調，對風險的分析應集中在與關聯交易相關的相對重要的商業風險上。對我國而言，在轉讓定價實踐中應當重視對功能和風險的分析，而風險分析應當建立在功能分析的基礎之上。

3.在分析風險時，可重點關注中國子公司是否參與境外母公司的決策制定過程（包括為決策收集必要信息）和風險管理活動，在多大程度上參與了上述活動。如果母公司只依照子公司提供的信息做出形式上的核準，并據此做出決策，則應當認為中國子公司是風險的主要控制方，應獲得與風險相對應的回報。

三、無形資產的轉讓定價

（一）成果報告的主要內容

無形資產的轉讓定價問題是BEPS行動計劃第8項的主要研究項目。該項行動計劃最終成果是通過修訂OECD轉讓定價指南第6章，確保與無形資產轉讓或使用相關的利潤分配，與價值創造相一致。研究分兩個階段，第一階段于2014年9月完成，主要成果包括：1.明確采用較為寬泛的無形資產定義；2.確定無形資產收益所有權歸屬；3.無形資產交易轉讓定價方法和估值方法；4.無形資產獨立交易原則的補充指引。第二階段于2015年7月完成，主要成果包括：1.處理無形資產預期收益和實際收益的差異問題，特別是專為難以估值的無形資產設計的“事后”調整的定價方法；2.通過運用風險分析的概念來確定承擔無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用相關風險的企業；3.明確有關出資收益的處理原則，確定了在無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用過程中，僅提供資金不實際履行任何重要功能、不控制相應風險的企業，應只獲得無風險收益。

第一階段成果已在2014年10月的《國際稅收》雜志中進行了詳細論述，下面重點介紹第二階段成果。

1.難以估值的無形資產的“事后”定價方法。為了解決無形資產在交易時價值評估不易確定的難題，報告提出了解決難以估值的無形資產的定價方法——“事后”調整機制。對于滿足條件的難以估值的無形資產交易，稅務機關可以依據“事后”信息，調整無形資產預期價格與實際價格的偏離。同時，為防止“事后”調整機制的不合理使用，報告強調如果納稅人能夠提供完整資料，證明交易之前已對無形資產進行了完整評估，預測模型中考慮了已知的所有風險和收益，并且在獨立情況下通常不需要“事后”調整時，稅務機關不得采取“事后”調整機制。

2.無形資產交易中的風險分析。與2010版OECD轉讓定價指南相比，新的無形資產章節最重要的變化之一是強調，僅作為無形資產的法律所有者，不必然獲得無形資產開發帶來的收益。對于實際收益和預期收益間的差異，應考察無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用各環節，由實際執行重要功能或控制重大風險的企業來承擔。對于控制風險的要求，需符合第一章——應用獨立交易原則指引中，有關風險分析的指引，即承擔無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用相關風險的關聯企業，應對相應風險進行控制且具備承擔風險的財務能力。

3.關于資金提供者的回報。成果報告對無形資產出資者的回報問題做了更加詳細的論述：關聯企業對無形資產出資且承擔相關財務風險，但不執行與開發無形資產相關功能的，只能獲得基于出資風險調整的投資回報；關聯企業如果只提供資金，沒有實際控制融資風險，只能獲得不高于無風險收益的回報。

（二）對我國的啟示

1.此次對無形資產章節的修訂，最大一項變化是無形資產收益所有人的判定規則。從之前的法律所有人擁有無形資產收益所有權到現在的法律所有人并不一定擁有無形資產收益所有權，這一變化反映了全球打擊利用避稅地轉移無形資產法律所有權并轉移利潤的決心。新的規則更加強調對無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用做出的貢獻，這與BEPS行動計劃總的目標以及我國轉讓定價原則和理念相一致。在實踐中，我們應更多地了解本地企業對無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用過程中的貢獻，特別是當本地企業并不是無形資產的法律所有人時，必須采用合理的轉讓定價方法，確保這些貢獻得到合理補償。

2.比較優勢是企業獲得預期超額收益的來源，也就是價值創造來源。成果報告明確了地域特殊優勢（如市場溢價和成本節約）對價值鏈做出的貢獻，因此地域特殊優勢同無形資產一樣都能夠成為企業的比較優勢，幫助企業獲得超額收益。此次BEPS的成果報告還明確寫出在采用利潤分割法分析轉讓定價時，應考慮比較優勢為價值鏈做出的獨特的和有價值的貢獻。從可比分析因素到價值鏈貢獻因素，再到利潤分割考慮因素，我國提出的地域特殊優勢的概念在兩年的BEPS項目研究過程中逐漸被廣泛認可，并體現在成果報告中。這為我國今后開展轉讓定價調查和雙邊磋商工作提供了更加充分的理論依據。

3.成果報告為難以估值無形資產提出了“事后”調整機制，希望以此解決無形資產價值評估和稅企信息不對稱兩方面問題。“事后”調整機制的建立，更多是希望納稅人主動向稅務機關提供進行轉讓定價分析的資料。這項制度目前還沒有廣泛在G20和OECD國家實施，但隨著時間推移，預計更多國家會采用該項機制。我國稅務機關和納稅人應當積極關注該機制的實施情況，特別是關注采用“事后”信息調整無形資產價格引發的雙重征稅問題。

結語

BEPS項目開啟了近百年來國際稅收規則重塑的歷史篇章，轉讓定價規則修訂作為BEPS項目的重要組成部分，對全球稅源分配將起到至關重要的作用。中國積極參與了轉讓定價國際規則的制定，并已開始逐步落實其中各項成果的轉化。例如，今年將完成《特別納稅調整實施辦法（試行）》的修訂工作，屆時將引入許多BEPS的新理念和新措施。相信在后BEPS時代，各國將逐步完善國內立法，并通過加強國際合作，促進信息透明，不斷提高企業稅收確定性，降低雙重征稅風險，從而建立公平良好的國際稅收新秩序。

責任編輯：王平