習慣法的局限性和存在價值

王鑫

[摘要]我們的社會中有各式各樣的規則規范著我們的行為，這些規則，構成了我國的習慣法體系。相較于一些制定法而言，這些習慣法更加貼近我們的生活，具有現實功能和特殊價值。雖然有些習慣法存在一些缺陷，但是不能否認其存在很高的社會價值、法學價值，應得到大家的重視。

[關鍵詞]習慣法；局限性價值

[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）20-0077-02

法律來源于習慣，習慣法伴隨著社會的發展。無論是茹毛飲血的原始社會還是工業高度發達的現代社會，都有習慣法的蹤跡，習慣法在社會的發展中扮演著重要角色。習慣法的演變，與社會發展的一般規律是相一致的，反映著人類社會的生產力發展水平，體現著社會的主流人文價值。中華文明具有五千年的發展史，擁有大量的習慣法傳統，但清代以來的變法修律運動和新中國成立初期人們法制觀念的錯誤，習慣法受到了社會主流觀點的摒棄，習慣法的研究處于停滯狀態。近年來，習慣法的法學價值逐漸得到了學者的認可，學術成果也有了一定的發展。

一、習慣法的概念分析

對于習慣法的概念，目前學者們的觀點不是很統一，主要有以下幾種觀點：

1.孫國華教授認為“習慣法是經國家認可并賦予國家強制力的完全意義上的法。”由此定義分析，習慣如果要想成為法，具備法律的內涵，首先必須能夠得到國家的認可，同時還需要有國家強制力做后盾，國家的認可是其必備要件。

2.高其才教授認為“習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范的總和。”由高其才教授的定義分析，習慣法不靠國家的強制力運行，而是依靠某種社會組織和社會權威，且習慣法和國家制定法是兩個相對的概念。

綜合以上學者的觀點，我認為，習慣法是指在一定區域內，得到大家普遍認可，并能使大家自覺遵照此習慣行事的社會規則的總和。習慣法既應該包括被國家認可的一些行業習慣，也應包括在一定區域內普遍遵循的習慣、慣例，如宗教習慣法、村落習慣法、行會習慣法、行業習慣法、宗教寺院習慣法等等，習慣法涉及生活的方方面面。且習慣法和國家制定法并不是兩個對立的概念，這兩者應該是兩個交叉的集合，習慣一旦被國家制定法所吸收，就會成為國家制定法。

二、習慣法的特征分析

（一）習慣法具有很強的地域性特征

俗話說，“十里不同風，百里不同俗”，說的就是這個意思，習慣法是在一定區域內的特殊的政治、經濟、文化基礎之上產生的，因而具有很強的地域性特點。以河北省某相鄰兩個縣婚姻習慣法對比，可以發現在婚約彩禮方面，兩者的規定迥異，A縣講究在嫁女兒時，男方家給予的彩禮通常都通過陪嫁的方式給予女兒，并且還要陪送女兒一定數量的陪嫁；而在B縣，在婚約彩禮方面的規定則與A縣截然相反，女方家長一般會向男方家索要巨額的彩禮，這些彩禮一般直接歸女方父母所有，女方父母也不會過多的陪送女兒。這兩個縣的規定之所以差異巨大，是受經濟和文化背景影響的，A縣經濟較發達，B縣經濟欠發達，且重男輕女思想B縣要比A縣嚴重。

（二）習慣法具有一定的穩定性特征

習慣法根植于一定的文化背景，與一定的人性有關系。在一定時期內，某一地區的文化的自然演變是十分緩慢的，因而，習慣法的演變也是十分緩慢的，譬如，伴隨幾千年的封建社會，父母包辦婚姻的婚俗習慣法一直延續著，男尊女卑的尊卑觀念在某些地區依然存在，這些都說明，想要改變某一約定俗成的習慣法，不是一蹴而就的，需要一個緩慢的過程。

（三）習慣法具有較強的被認同感

習慣法在一些地區形成以后，對于當地居民而言，習慣法具有很強的規范性，特定區域的居民對此有很強的認同感，有的甚至遠遠高過對國家法的認同感，在他們眼中，世世代代的人都是這么做的，如果不遵照習慣法行事，才是奇怪的。我國《婚姻法》規定，男女平等，對老人享有平等的贍養義務且對老人財產享有平等的繼承權，但是，事實上，在我國大多數農村地區，贍養老人依舊只是兒子的義務，老人的財產基本都是由兒子繼承。老百姓普遍都知曉國家法律的規定，但是在現實生活的執行中，依舊依照習慣法執行，種種現象表明，老百姓對于習慣法的認同感在有些時候，是遠遠高于對國家法的認同。

三、習慣法的局限性分析

（一）適用范圍一般比較狹窄

相較于國家制定法而言，習慣法的適用范圍比較狹窄。習慣法一般比較具體，它能夠依據當地的經濟、文化等因素調控居民的行為，這是它的一大優點，從喪葬習慣法來看，不同的人文、地理環境形成了不同的喪葬習慣，如有些地區采取土葬，有些地區采取火葬，有些地區采用水葬，還有些地區依據本民族的宗教信仰和地理環境采用天葬，人們很難評價哪種喪葬習慣法好，這些喪葬習慣都只適用于一定的區域。

（二）有些習慣法顯失公平

中國歷經了幾千年的封建社會，儒家文化深入到了我們民族文化的方方面面，這其中有許多優秀的思想，如尊老愛幼思想，也有很多糟粕，如三綱五常學說。中國的很多在民間得到廣泛認同的習慣法，受到了封建思想的影響，從社會效果來看，顯示公平，如男女并未在現實生活中享有平等的繼承權，一般在農村批宅基地，本村的適齡女孩在結婚后繼續在本村生活，即使戶籍關系依然留在本村，也很難從本村申請到宅基地建房等等，這些都是習慣法中比較不合適當今社會發展的方面，應該予以摒棄。

（三）缺乏保障其實施的強制力

國家制定法具有保證實施的強制力，當一個人違反法律的時候，可以根據其行為的主觀惡性和社會危害性，相關國家機關予以行政處罰、民事處罰和刑事處罰。但對于習慣法而言，缺乏以國家作為后盾的強制力。對于習慣法的規定，大家主要靠自覺和習慣，一般如果一個人違反了本地區的習慣法，大家的普遍做法就是予以社會輿論的譴責，這種處罰的力度是遠遠不夠維護習慣法的社會威嚴性的。endprint

四、習慣法的價值分析

（一）彌補國家法的漏洞

“法律絕不可能發布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不可能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正當的規定。人之個性的差異，人之活動的多樣性，人類事務無休止的變化，使得人們無論擁有什么技術都無法制定出在任何時候都可以絕對適用于各種問題的規則。”由此觀之，徒法不足以自行，國家制定法不是萬能的，不可能把人們生活中的方方面面都規范到位，國家制定法所規范不到的地方，需要習慣法對其進行調控，做到國家制定法與習慣法相互配合，只有這樣，才能夠更好的實現法律的社會效果。

（二）協調個人利益、公共利益和社會利益

習慣法基于共同的利益而產生，目的在于以最小的群體損失獲得最大的社會利益，從而維護群體成員的生產生活秩序。以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求，這種要求使他獲得政治、社會和經濟各方面的機會，并使他在社會中至少能過一個合理的最低限度的人類生活。這些需求并不是由習慣法所創制的，而是人們根據這些需求創制了習慣法，個人讓渡一部分個人利益給公共利益和社會利益，從而更好地保證最低限度的個人利益。如壯族的寨老制、苗族的議榔制、瑤族的瑤老制等等，都是成員讓渡了一部分個人利益，通過集體壯大了自身的力量來對抗外來的各種自然的或者人為的侵害。

（三）適用性更強

相較于全國通行的制定法而言，習慣法更能適應一定區域的現狀，符合民情，更容易為廣大民眾所接受。法律的最終價值在于調整群體利益分配，規范居民行為，維持良好的社會秩序。同一地區的居民，生活的人文環境相同，具有同理心，在基層法庭的民事調解中，如果運用習慣法來進行調節，更易于使群眾接受，從而更好的解決社會矛盾。中國是一個典型的鄉土社會，具有濃厚的風土人情，村落社會成員的一些小矛盾，運用村落習慣法進行調節，從國家的角度考慮，能夠很好地節約國家的司法資源，降低司法成本；從社會效果考慮，能夠很好地促使矛盾化解，使成員做到一笑泯恩仇。

（四）有助于解決民、刑事案件中的空判問題

中華民族是一個追求中庸的國家，講求和諧，社會的矛盾單單依靠法院的一紙裁判書是很難達到社會和諧的目的的。空判問題是我國民、刑事審判中的一個弊病。許多案件并不難下判決，而是難以執行。很多人都對國家法有距離感，他們并不理解國家法，國家法之于這些人而言是空中樓閣，基于他們不了解的國家法所下的判決當然很難做到讓當事人心服口服，空判問題也就不難以理解。如果在審判調解過程中適時適度的運用本地區約定俗稱的習慣法，就能很好地解決這一矛盾。“穿梭在制定法與習慣法之間，盡量獲得一個雙方都能接受的妥協的案件結果”。借鑒藏區的賠血價觀念發現，其實這種觀念是一種比較樸素的恢復性司法觀念，能夠更好的解決社會矛盾，使矛盾的雙方滿意，從而也避免了法院的空判現象。

五、結語

習慣法伴隨著我國社會的發展，在當代社會中依然存在，并發揮著調控生活的重要作用，并未因為時代的變遷而被揚棄，而是隨著時代的發展在慢慢地轉變。雖然習慣法在某些方面存在著缺陷，但是不能否認的是習慣法中也存在著很高的社會學價值、法學價值，應當得到學界的重視，并對其進行適當引導，配合我國國家制定法的發展，一定能夠發揮很好的社會效果，促使我國社會更加和諧。

（責任編輯：桂杉杉）endprint