中華法系和西方兩大法系的結(jié)構(gòu)屬性

張麗萍

摘 要：中華法系是在中華民族文化中獨(dú)立成長(zhǎng)起來(lái)的，形成了封閉性的特點(diǎn)，而作為一個(gè)多源的組合性的西方法系，開(kāi)放性是其基本屬性。中華法系和西方的兩大法系則分別體現(xiàn)了傳統(tǒng)東西方迥異的法律文化，顯現(xiàn)了其各自在結(jié)構(gòu)屬性上的封閉性與差異性。

關(guān)鍵詞：中華法系；西方兩大法系；封閉性；開(kāi)放性

中圖分類(lèi)號(hào)：D908 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2015）12-0115-03

西方法學(xué)家常將具有某種共性和共同傳統(tǒng)的法律歸為一類(lèi)，形成一個(gè)體系來(lái)比較研究各國(guó)的法，從而衍生出法系這一概念。它是法律文化的一種存在和表現(xiàn)形態(tài)，中華法系和西方的兩大法系則分別體現(xiàn)了傳統(tǒng)東西方迥異的法律文化，顯現(xiàn)了其各自在結(jié)構(gòu)屬性上的封閉性與差異性。

一、中華法系的封閉性釋證

中華法系是在中華民族文化中獨(dú)立孕育成長(zhǎng)的，其經(jīng)歷了數(shù)千年的發(fā)展演變，形成了沿革清晰、一脈相承極具本民族特色的法律體系，同時(shí)又與外界文化沒(méi)有發(fā)生什么實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，這種法系內(nèi)部的穩(wěn)定性以及對(duì)外的獨(dú)立性一直貫穿于中華法系的整個(gè)發(fā)展歷程，形成了封閉性的特點(diǎn)。

（一）中華法系封閉性的體現(xiàn)

1.中華法系內(nèi)部的穩(wěn)定性。中華法系內(nèi)部的這種穩(wěn)定性是在法律的縱向發(fā)展過(guò)程中顯現(xiàn)出來(lái)的。盡管中華法系具有廣闊的時(shí)空性，但在其體例上一直保持著較穩(wěn)定的架構(gòu)。作為中華法系的早期法典《法經(jīng)》奠定了古代法律發(fā)展的基礎(chǔ)，而漢代的《九章律》可以說(shuō)確立了古代法律的基本結(jié)構(gòu)，是中華法系發(fā)展上的里程碑，它把封建國(guó)家的大政方針?lè)制幾耄纬闪溯^完整的法典體系模式，其后的封建律典便以《九章律》為藍(lán)本，雖歷經(jīng)千年而無(wú)重大變化。到后來(lái)的《唐律疏議》《大清律例》，古代這一龐大的法律大廈就是由典、篇、卷、門(mén)、條（附疏議或敕令和例）這樣幾個(gè)框架支撐的。但此完整的體例是彼此吸收采納、長(zhǎng)期繼承的基礎(chǔ)上形成的，而且繼承法統(tǒng)在當(dāng)時(shí)成了新生政權(quán)取得正統(tǒng)性的合法標(biāo)志，故而中國(guó)歷代王朝甚至對(duì)立的政權(quán)，對(duì)前朝法律體系的繼承都不排斥。所以說(shuō)中華法系盡管歷經(jīng)千年的演變過(guò)程，卻并未發(fā)生什么實(shí)質(zhì)性的變化，法典的體例始終保持著一種內(nèi)部穩(wěn)定性。

2.中華法系對(duì)外的獨(dú)立性。中華法系是在中華文化的孕育中獨(dú)立成長(zhǎng)起來(lái)的。中國(guó)最初的禹刑、湯刑以及周禮和九刑在歷史淵源上已顯示出縱向的承續(xù)關(guān)系，而不見(jiàn)有橫向的外界聯(lián)系。從戰(zhàn)國(guó)時(shí)的《法經(jīng)》到以《九章律》為中心的漢律60篇，這段時(shí)期中華法系有了長(zhǎng)足的發(fā)展，已初具規(guī)模，使得其有力量抵御外來(lái)文化的影響而一脈相承地獨(dú)立發(fā)展。自張騫出使西域后，中西文化開(kāi)始交流，此后在西漢至唐這段時(shí)期，絲綢之路的開(kāi)通使得古代世界的文明發(fā)生了空前的大交流，中華文明也注入了新鮮的血液對(duì)唐影響深遠(yuǎn)，但就中華法系而言并沒(méi)有因此發(fā)生重大改變。到了唐代以后，在繼承之前數(shù)百年成果的基礎(chǔ)上，建立了律、令、格、式這樣完備且成熟的法律體系，之后也被日本等東亞諸國(guó)所仿效。后來(lái)從五代以后到清末，封建的集權(quán)專(zhuān)制使中國(guó)又到了閉關(guān)自守的封閉狀態(tài)，盲目的鎖國(guó)排外，中華法系至少其母法就在這種形勢(shì)下只能隨著王朝的更迭而被反復(fù)沿用。

（二）中華法系封閉性的成因

通過(guò)對(duì)中華法系內(nèi)外的分析，可見(jiàn)其就是在與外界沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的狀態(tài)下獨(dú)立成長(zhǎng)起來(lái)的法律體系，然而為什么中華法系會(huì)缺乏與異域文化之間的相互交流，導(dǎo)致這種封閉性的原因何在，本文僅試圖從其中的幾點(diǎn)內(nèi)因來(lái)探析研究：

1.宗法性的傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)。在傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)，家族是社會(huì)的基礎(chǔ)，宗法血緣關(guān)系是聯(lián)系社會(huì)的紐帶。在這種情況下，國(guó)家只是家族的放大化，使得家族和國(guó)家紐結(jié)在一起。宗法社會(huì)最根本的特征是，將現(xiàn)世社會(huì)的秩序限制在家國(guó)一體化了的血緣網(wǎng)絡(luò)之中。而血緣關(guān)系最大的特點(diǎn)正是封閉，突出表現(xiàn)為“排異內(nèi)守”。中華法系的機(jī)制就是根源于這賴以存在的宗法性社會(huì)，意味著它是一個(gè)宗法血緣性的法律體系，因而促成了封閉性這一特性。

2.中華法系對(duì)內(nèi)的靈活性。這種靈活性首先體現(xiàn)在中華法系技術(shù)上的靈活性，它彌補(bǔ)了法律規(guī)范過(guò)于僵硬的缺陷，為司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中因地制宜的活動(dòng)創(chuàng)造了條件，適應(yīng)了穩(wěn)定社會(huì)狀態(tài)下的適度調(diào)整和變動(dòng)，避免因過(guò)分脫離社會(huì)的發(fā)展而被淘汰。與技術(shù)的靈活性相配合，當(dāng)社會(huì)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律內(nèi)容上的應(yīng)變能力則解決了法系的延續(xù)問(wèn)題，從而能應(yīng)對(duì)國(guó)家政權(quán)的更迭和變遷。這兩種靈活性的結(jié)合從根本上排除了中華法系吸收外來(lái)文化的可能性，因?yàn)樗莒`活的適應(yīng)和滿足于它所賴以存在的那個(gè)社會(huì)的需求，無(wú)須改變自己。

3.文化精神上以自我為中心。首先，傳統(tǒng)中國(guó)的統(tǒng)治者都以他們的法律為正宗嫡傳而自豪，在他們的觀念中，堯、舜、文、武時(shí)代形成的文化是正宗的中華文化，繼承它就意味著正統(tǒng)合法，就能獲得社會(huì)的認(rèn)同和支持，這種法律意識(shí)演變成了當(dāng)時(shí)的一種歷史傳統(tǒng)。其次，傳統(tǒng)中國(guó)的統(tǒng)治者們都有自我法律優(yōu)秀完備觀這樣一種共同的觀念。在他們看來(lái)，當(dāng)時(shí)的法律只能沿襲不能修改。可想而知，在這種極其良好的自我感覺(jué)和祖宗之制不得違的約束下，依據(jù)本國(guó)文化予以修改法律都尚為困難，何談吸納外來(lái)文化。此外，當(dāng)時(shí)在法律中所體現(xiàn)的中國(guó)中心論和輕外意識(shí)明顯，唐人把外國(guó)人稱(chēng)為化外人，是因?yàn)樗麄兾词苓^(guò)中華文化的熏陶，屬于未開(kāi)化的野蠻之國(guó)，這是中國(guó)中心論對(duì)外界人民文化的一種通常表現(xiàn)。

二、西方兩大法系的開(kāi)放性釋證

作為西方的兩大法系，大陸法系和英美法系在其發(fā)展過(guò)程中都展現(xiàn)了結(jié)構(gòu)上開(kāi)放性的特點(diǎn)。開(kāi)放性大多是指具有某種特殊組織機(jī)構(gòu)或者機(jī)制的事物，能夠自我更新發(fā)展，且會(huì)與外界發(fā)生交流和聯(lián)系的一種性能。

（一）西方兩大法系開(kāi)放性的體現(xiàn)

1.西方兩大法系具有龐大的多源的組合性。西方兩大法系大陸法系和英美法系作為最基本的兩個(gè)子系統(tǒng)，它們各自又由若干個(gè)更低層次的子系統(tǒng)所構(gòu)成，每個(gè)子系統(tǒng)內(nèi)部還包括若干具體國(guó)家的法律體系，而且每個(gè)具體國(guó)家的法律組成也是多源的。西方法系的內(nèi)容屬性和法的淵源也是多樣化的。例如古希臘和羅馬中的氏族法與城邦法、公法與私法、自然法、萬(wàn)民法等既是法的分類(lèi)，也是法律淵源多樣性的體現(xiàn)。西方法系法典的體例結(jié)構(gòu)也有著隨社會(huì)而發(fā)展的開(kāi)放性，從美國(guó)聯(lián)邦憲法的歷史發(fā)展中就能得到證明。聯(lián)邦憲法在制定時(shí)全文共7條，經(jīng)過(guò)二百多年的演變共附加了26條修正案，可見(jiàn)原法典的體例結(jié)構(gòu)并未限制它的發(fā)展。

2.西方兩大法系始終保持內(nèi)外交流且能實(shí)現(xiàn)自我更新。首先，西方兩大法系是在保持對(duì)外和對(duì)內(nèi)相互聯(lián)系交流中發(fā)展的。大陸法系的源頭古希臘法和古羅馬法就是在對(duì)外交流的文化氛圍中成長(zhǎng)起來(lái)的。古希臘法是在早前的希臘城邦通過(guò)貿(mào)易、海外移民與其他國(guó)家發(fā)生經(jīng)濟(jì)文化往來(lái)這樣的歷史背景下，吸收采納了那些國(guó)家地區(qū)的法律繼而發(fā)展形成了自己的法律體系，后又對(duì)羅馬法產(chǎn)生了影響。而在羅馬法律文化的交流史上，還廣泛接受了其他許多民族的文化和風(fēng)俗的滋養(yǎng)。近代以后西方兩大法系基本形成，彼此間的交流和聯(lián)系進(jìn)入到了新的時(shí)期，大陸法系學(xué)習(xí)借鑒了英美法系的判例特長(zhǎng)，英美法系也通過(guò)立法向大陸法系靠近，經(jīng)過(guò)幾年訴訟程序的改革使得英國(guó)法學(xué)家像大陸法系的同行那樣日益重視法的實(shí)質(zhì)。其次，兩大法系在保持這種交流的同時(shí)，也在進(jìn)行著自我更新，主要是通過(guò)法的二元論、學(xué)說(shuō)、判例、新法對(duì)舊法的否定性繼承體系內(nèi)的這4個(gè)要素所釋放出的創(chuàng)造性功能來(lái)實(shí)現(xiàn)的。關(guān)于法與法律區(qū)別認(rèn)識(shí)的二元論，人們對(duì)表示主權(quán)者意志的制定法都不認(rèn)為是創(chuàng)制法律規(guī)則的一種通常的方法，這種態(tài)度使得西方法律文化不斷更新。其次學(xué)說(shuō)也發(fā)揮了創(chuàng)造性的作用，推動(dòng)了英美法系的形成。另一動(dòng)力源是判例，羅馬法中通常所說(shuō)的大法官告示實(shí)際上就是一種帶有判例性質(zhì)的法律體系。此外通觀西方兩大法系的變遷，在其每一個(gè)具體發(fā)展階段，前后間的傳承更多的表現(xiàn)了一種否定和發(fā)展基礎(chǔ)上的繼承，即揚(yáng)棄。這種揚(yáng)棄從而促進(jìn)了西方兩大法系的自我更新完善。

3.西方兩大法系的不斷發(fā)展。從希臘城邦法到羅馬法是古代西方世界法的初步形成階段。由于各城邦的法律不一致，以及古希臘霸權(quán)的地區(qū)性，當(dāng)時(shí)以雅典為代表的古希臘城邦法在空間范圍上還是一種地區(qū)法；而到了古羅馬時(shí)期，其特殊的歷史、政治條件，加之文化交流的廣泛性，使得羅馬法不僅超越了地區(qū)限制，而且世界性的文化和商品貿(mào)易也影響著其自然法思想和萬(wàn)民法的形成及精神原則。隨著蠻族對(duì)羅馬征服的勝利，具有世界性的羅馬法實(shí)際上已名存實(shí)亡，一直到了近代社會(huì)初期，羅馬法的研究和宣傳促進(jìn)了歐洲大陸法的統(tǒng)一，大陸法系以《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》為標(biāo)志而逐漸形成。之后以判例法為特色的英國(guó)法，也隨著被迫害的清教徒一道來(lái)到了美國(guó)，到了18世紀(jì)英國(guó)法和美國(guó)法便成了近代西方的兩大法系，這是一次極其巨大的對(duì)世界法律文化產(chǎn)生深刻影響的新發(fā)展。

（二）西方兩大法系開(kāi)放性的成因

這種開(kāi)放性的機(jī)制是多種因素所促成的，主要包括特殊的地理環(huán)境、不同的文明、社會(huì)結(jié)構(gòu)的開(kāi)放性以及商品經(jīng)濟(jì)。特殊的地理環(huán)境孕育了其不同于東方的文明，促進(jìn)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，瓦解了社會(huì)結(jié)構(gòu)的封閉性，最終導(dǎo)致了西方法系的開(kāi)放性。早在希臘城邦建立之前，特殊的地理環(huán)境就已決定了希臘歷史和文明發(fā)展方向的3股基本力量。由于希臘半島崎嶇多山，土地比較狹窄，島上各氏族的貴族與平民不得不為了生存而爭(zhēng)奪有限的土地資源，斗爭(zhēng)便因此展開(kāi)，最終彼此間相互妥協(xié)，以立法來(lái)重新分配經(jīng)濟(jì)、政治利益。例如在雅典的幾次變法的結(jié)果，其使得原始氏族血緣體瓦解，建立在地緣基礎(chǔ)上的新型政體誕生，國(guó)家和法擺脫了血緣的束縛，從而導(dǎo)致了它們?cè)诮Y(jié)構(gòu)上與社會(huì)一致趨向開(kāi)放。第二股力量是，有限的土地和空間滿足不了日益增加的人口壓力，導(dǎo)致了大規(guī)模的移民，這種移民主要是海上遷移。其顯著特點(diǎn)便是不同種族體系的混合以及原始社會(huì)制度的萎縮，遷移到海外的希臘人在這種情況下組建了最早的城邦，之后他們又把這種城邦制度和觀念帶回了本土，從而促進(jìn)了其與外界的聯(lián)系交流，增強(qiáng)了城邦法的開(kāi)放性。第三股力量則是在前兩股力量的基礎(chǔ)上形成的，因港灣優(yōu)良、海外殖民所創(chuàng)造的有利的貿(mào)易條件和城邦政治的鼓勵(lì)，海上貿(mào)易得到了迅速的發(fā)展，促進(jìn)了商品生產(chǎn)的流通，進(jìn)一步?jīng)_淡了人們的血族觀念，推動(dòng)了城邦政治的發(fā)展，形成了商品經(jīng)濟(jì)中的開(kāi)放性的法律思想即自然理性法思想。

三、中華法系封閉性與西方兩大法系開(kāi)放性的比較

中華法系和西方兩大法系在經(jīng)歷不斷的發(fā)展過(guò)程中，形成了封閉性和開(kāi)放性兩種完全不同的屬性，這種差異也完全取決于二者所屬的不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)機(jī)制，中華法系的機(jī)制根源于宗法血緣性的社會(huì)，封閉是其最大的特點(diǎn)；西方兩大法系則處于開(kāi)放型的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在這種背景下筆者主要從它們的內(nèi)部來(lái)予以比較。

（一）內(nèi)容屬性上的差異

中華法系的內(nèi)容是比較單一的，基本上是一個(gè)刑事性的法律體系，沒(méi)有嚴(yán)格意義的憲法、民法等，都將其包融于一；西方兩大法系既有以民法為主的私法文化和相應(yīng)的公法文化此分類(lèi)的大陸法系，也包括了普通法和衡平法分類(lèi)的英美法系，可謂內(nèi)容多樣繁復(fù)。

（二）法律淵源的性質(zhì)上的差異

雖然中華法系的法律淵源有律、令、格等多種，但其性質(zhì)上還是單一的，都是由中央最高權(quán)力機(jī)構(gòu)頒行認(rèn)可的，司法機(jī)構(gòu)一般是不能創(chuàng)設(shè)法律的，因此這唯一的立法機(jī)構(gòu)必然會(huì)脫離司法實(shí)踐而趨向保守；西方兩大法系不僅是個(gè)多源的法律體系，其中的某些法律淵源還是其法系不斷革新的源泉，具有創(chuàng)造性的批判理論和活力的司法實(shí)踐。

（三）沿革問(wèn)題上的差異

中國(guó)歷代王朝都不排斥對(duì)前朝法律體系的繼承，從而形成了中華法系一脈相承、代代相傳、沿革清晰的特色；西方兩大法系前后的傳承則是一種否定性的繼承，在繼承中有否定，在否定中有繼承，不斷促進(jìn)法系的發(fā)展。

當(dāng)今中國(guó)在走社會(huì)主義法制建設(shè)道路的過(guò)程中，要有自己的特色，純粹的去模仿西方顯然是不可取的，我們應(yīng)當(dāng)返本開(kāi)新，把適合于中國(guó)國(guó)情的傳統(tǒng)文化融入到現(xiàn)代的法制建設(shè)當(dāng)中，以東方文化為主導(dǎo)，有借鑒的吸收西方的精華，走中華民族獨(dú)立自主創(chuàng)新之路，建立和完善具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系。

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參考文獻(xiàn)：

〔1〕張中秋.中西法律文化比較研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006.

〔2〕勒內(nèi)·達(dá)維德.當(dāng)代主要法律體系[M].上海：上海譯文出版社，1984.

〔3〕謝暉.論法律體系—一個(gè)文化的視角[J].政法論叢，2004，（03）.

〔4〕張晉藩.解讀中華法系的本土性[J].政法論壇，2010，（05）.

（責(zé)任編輯 徐陽(yáng)）