從38元到1000億元只有一步之遙

侯學賓　王芳蕾　陳俊濤　張曉東

承認個人的理性和自利性，才能在制度上真實地面對問題解決問題。只有這樣，法律制度才能確保財富的創造和獲取在合理的框架內良性運行，讓不法行為望而卻步。

坊間流傳，“一切向前看”不如“一切向錢看”，“為人民服務”不如“為人民幣服務”，這種俚語展示出財富成為衡量個人價值的重要標準，也揭示出一些人追求財富的途徑和手段開始超越法律。但法律對于這些超越并不是無視的。

38元一只蝦：是違約還是欺詐

2015年10月4日，一名網友在青島市樂凌路“善德活海鮮燒烤家常菜”吃飯時遇到宰客事件 ，該網友稱點菜時已向老板確認過“海捕大蝦”是38元一份，結果結賬時變成是38元一只，一盤蝦要價1500余元。游客報警之后，經過警察協調，買單1300多。事后，青島市市北區物價局向店面經營者下發了《行政處罰事先告知書》。在告知書中，市北區物價局擬以涉嫌欺詐為由，對經營者處以9萬元罰款。

我們遇到類似青島38元大蝦的宰客事件，如何從法律的角度來分析和處理？大致可以從民事和行政兩個角度來處理。

從民事的角度來看，在餐館吃飯是一種服務合同行為。菜單可以認為是要約邀請；點菜（包括價格確認）和就餐的其他細節的確認是合同訂立的過程，餐館開始為顧客準備食物、做菜可以視為合同開始履行。本案中，結賬時，老板拿出了一份遠超預期的賬單。消費者朱先生稱：點菜時就問清楚蝦是不是38元一份，老板說是，結賬時居然告訴我們38元一只。而且，老板還拿出價目表，上面的菜價后面沒有計價單位，只在一個容易忽略的位置上注明：以上海鮮按個計價！從消費者的角度來講，店家是違約了，但店家根本不承認朱先生所說的大蝦38元一份的合同內容，那么這就是對合同的內容發生爭議了。餐飲合同，像朱先生這樣的散桌是不會訂立書面合同的，合同內容發生爭議，消費者很難舉證來證明自己認為的合同內容，而店家往往是有備而來，就算有“點菜單”，也一定會以有利于店家的方式進行記錄，這也是黑心店主能夠宰客的重要原因。

民事解決的方式，首先當然是雙方協商，但在當時情勢下，店家明顯處于強勢，有時甚至有暴力威脅消費者的言行。雙方協商，消費者也許能夠適當減少點損失，但肯定是一個明顯不公平的結果。其次是向消費者協會投訴，由消協出面參與調解、調查，或者支持訴訟。最后是可以選擇訴訟。消費者可以不付款，等待店家起訴，不過幾乎不可能有如此善良的宰客店家，所以這條是行不通的。另一種方式是消費者先付款，再起訴。如果你愿意花時間訴訟，又收集了足夠的證據，是可以選擇這一條的。在本案中，如果選擇對合同內容有爭議進行訴訟是沒有前途的，理由前面已經說了。唯一可以選擇的是要求法院撤銷雙方訂立的餐飲服務合同，理由是店家提供的菜單（價目表）上的菜價標注方式，系店家采用欺詐的方式誘使消費者作出錯誤意思表示。根據合同法規定，屬于可變更或撤銷的合同。合同撤銷后，因消費者沒有過錯，則可以要求店家返回支付的餐費，而且，消費者還可以依據“消法”的規定，要求法院判令加倍賠償消費者。

從行政管理的角度來講，餐飲是一種經營行為，其主管部門涉及市場監督、物價、衛生、環保、農林等行政機關，在本案中，店家的標價方式明顯違反了《價格法》第十四條“經營者不得利用虛假或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易”的規定，同時符合國家發展和改革委員會《禁止價格欺詐行為的規定》中關于價格欺詐的相關規定，屬于價格欺詐行為，可以直接向物價部門舉報，如果店家有暴力或者以暴力相威脅的，還可以治安違法甚至涉嫌刑事犯罪向公安機關報案。

相對來講，行政的手段更快捷，更有效，不過這有賴于行政機關的效率和積極作為。

索賠1000億，從維權到敲詐的一步之遙

2015年年初，60多歲的高女士行走在北京某快餐店樓下時，被從樓上掉落的一盞燈砸到。高女士自稱當時她看到一輛駛過的外地車牌白色面包車標有藍色“公安”二字，于是認為某省公安干警也系罪魁禍首。2015年5月，高女士將北京某餐飲管理有限公司、某省公安廳起訴至法院，要求索賠1000億元。但該案經過兩審裁定，該案不符合民訴法相關規定，不予受理。無獨有偶，黑龍江省綏化市明水縣男子李海峰購買了4包過期的今麥郎方便面，發現其中有“異物”，隨后向今麥郎公司索賠450萬元的天價。在雙方商討賠償金額的過程中，今麥郎向公安機關報案，2015年7月警方立案并將李海峰列為網上追逃對象。

生活中我們經常會聽到各種天價物品，諸如“天價葡萄”、“天價店鋪”或者“天價鉆石”。但是現在，“天價索賠”也開始成為一種熱詞。

面對“天價索賠”，我們可能會習慣性地認為這種行為已經超越了維權的限度，甚至構成了敲詐。其實并非如此，盡管天價索賠引人注目，但是并非事情的關鍵點。諸如北京高女士的天價索賠，在沒有提交任何證據的情況下起訴，我們更多地認為老太太是不是腦子糊涂了，而不會認為她在敲詐勒索。就算當事人在證據充分的情況下，依然提出天價賠償，諸如在李海峰索賠今麥郎案件中，但是也不能因此就認定有敲詐勒索的犯罪嫌疑，因為賠償數額可以協商，還可以仲裁或者訴訟。

問題的關鍵點在天價索賠背后的目的和手段。從目的上來看，維權的出發點在于存在被侵害的事實，而且在法律的框架內維護自身的權利，而敲詐勒索的目的在于非法占有，根本就沒有合法的依據。從維權走向敲詐勒索的判斷標準之一就是看當事人的目的是否有法律上的依據。現實生活中，不僅有自身權利受到侵害從而奮起維權的人，也有很多人是知假買假的打假者，對于前者，我們并無異議地認為是在維權；而對于后者可能有不同的看法，但是我們不能將這些打假者視為以非法占有為目的，因為他們也有消費者權益保護的支持，只要購買的物品存在質量問題就可以依法索賠，這對于凈化市場也具有重要助益。而對于故意制造問題來索賠的人，本身就沒有法律依據來為自己的目的證成，自然應該被歸入敲詐勒索的行列。

除了目的之外，手段也是判斷維權與敲詐之間界限的重要依據。在類似的天價索賠案中，經常出現當事人以向媒體公開的方式，要求涉嫌侵權的企業積極進行賠償。只要披露的信息是真實的，向媒體披露相關情況并不能被認為是敲詐勒索，這也是消費者維護自身權利的一種策略。但是如果當事人是利用恐嚇的手段脅迫對方，強行索要財物就構成了敲詐勒索，諸如在一些案例中，當事人在買到假煙后，堵住門口，禁止商家經營，要求在指定的時間內必須拿出天價的賠償，這種情形已經超越了維權的限度。

耶林說過，我們要為權利而斗爭，維權成為日常生活中的常見現象。如同社會中的人不是孤立的一樣，維權也有限度，可能在維權過程中再往前走一步就是違法。

靠扮演瘸子，乞討男賺下北京兩套房

北京地鐵5號線乞討者李某，只不過是視力殘疾，卻靠扮演瘸腿這一招數，已經在北京買下兩套住房。據他交代，沿5號線每干一圈能賺300塊錢，一天干三圈就可以回家了。為了確保收入，李某把5號線劃歸為自己的地盤，其他乞討者都會被李某用各種下三濫的手段趕走。2015年2月，該男子因擾亂公共場所秩序被警方處以治安拘留。

職業乞丐的危害不僅是騙取他人的錢財以滿足個人的私欲，更重要的是消費著人類同情弱小的人性，消費著人們樂善好施、扶貧濟困的美德。當善良被一次次地欺騙和利用，受傷害的不僅是人們的同情心，更是整個社會的道德水準。然而，面對這些職業乞丐，執法者似乎沒有什么好的應對辦法，如果李某不那么貪心，不用各種下三濫的手段來搶占地盤，是不是就對他束手無策了？

從現有的刑事法律來看，李某扮演瘸腿行乞，獲取巨額財產的行為符合詐騙罪的特征，然而辦案人員必然面臨一個沒法舉證的尷尬境地，因為很少有人會為了被騙幾元幾十元錢來作證，更沒有人為此報案，即使有，公安機關也難以收集到足夠的證據來滿足構成犯罪的數額要求。幾年前，醉酒駕駛也是生活中司空見慣的現象，危害嚴重卻無可奈何。后來，通過修改刑法，設立了危險駕駛罪，醉酒駕駛的法律困境就迎刃而解了。對于職業乞丐，是不是也可以借用這個思路？例如《意大利刑法典》第670條第2款規定，“假裝殘疾或有病而行乞者，處以1個月至6個月拘役。”《法國刑法典》第276條規定，“裝作苦病，病弱狀”而行乞者，處6個月至2年監禁。

搶劫犯16年變身人生贏家？

1999年的鄭州，5名劫匪持槍闖進某銀行儲蓄所，打傷兩名工作人員后搶走存款208萬余元。2015年該案告破，令人稱奇的是，當年這群劫匪中為首的石某，利用搶銀行獲取“罪惡第一桶金”后，通過房地產開發、商貿、休閑農莊發家致富，搖身變成坐擁億萬資產的“人生贏家”。

一百多年前的美國，有個叫帕爾默的紐約人殺害了自己的祖父，而帕爾默的另一身份是其祖父在遺囑中指定的財產繼承人。按照當時紐約州《遺囑法》的規定，即使繼承人殺害了遺囑人，除了承擔相應刑事責任之外，并不應當剝奪其繼承權。但最后審理該案件的法官援引了一條古老的法律原則，即“任何人不能從其自身的過錯中受益”，判決剝奪帕爾默的繼承權。后來這一判決得到廣泛接受，立法得以修改，我國《繼承法》就明文規定，繼承人殺害或者遺棄、虐待被繼承人，情節嚴重的，喪失繼承權。

更令人稱奇的是，在對贓款追繳問題上公眾輿論居然出現了爭議，一部分人認為，利用贓款投資產生的收益，屬于犯罪嫌疑人的個人經營所得，應當合法化。尤其令人稱奇的是，個別法學界專家也贊同這種觀點，他們提出，非法所得該如何計算在法律上并無明確規定，犯罪嫌疑人將贓款用于投資經營活動，如果該經營活動本身是合法的并且是有風險的，獲取的利潤就不算非法所得。

在筆者看來，這原本是個不算問題的問題。我國刑法第六十四條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》進一步明確規定，對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。我國參加的《聯合國反腐敗公約》第三十一條也規定，各締約國均應當在本國法律制度的范圍內，盡最大可能采取必要的措施，以便能夠沒收，沒收的對象既包括犯罪所得，也包括由犯罪所得所轉變或轉化而來的其他財產。

追繳違法犯罪行為取得的一切財物及收益，讓“任何人不能從其自身的過錯中受益”，不僅有明確的法律依據，也有堅實的法律基礎；不僅符合社會公眾普遍奉行的道德律，也有利于給少數奉行“人為財死、鳥為食亡”的“不安定分子”樹立正確的預期，消減財產型違法犯罪的動力源，在一定程度上預防和遏制此類犯罪的發生。

正是基于上述原因，2013年新修訂的刑事訴訟法增加了沒受違法所得的特別程序，規定對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得及其他涉案財產的申請。上述修訂正是體現了“任何人不能從其自身的過錯中受益”的原則。

從打假到售假攏共分幾步

2015年10月11日，廣東省佛山市南海區警方通報，南海警方成功打掉了一個涉嫌銷售假冒品牌服裝的犯罪團伙，從中查獲假冒品牌衣物10萬余件，涉案價值超5000萬元。令人驚訝的是，該團伙的頭目張某原來在一家打假公司工作，在工作中看到別人制假售假來錢很快，于是開始從打假變身為售假，主要從外地廠商進假冒品牌服裝，然后通過實體店和網絡平臺在國內銷售，從中賺取差價。目前，以張某為首的5名犯罪嫌疑人已經被依法刑事拘留。

為什么會有打假者？通常看到打假者，我們總是覺得它有一種道德意味，似乎天然有一種好的或者正確的判斷。但是社會中的很多打假者也有自己的利益訴求，一種打假者是真品牌的公司成立的打假公司或者組織，專門打擊制造和銷售假冒自己品牌的公司與個人；也有一種打假者是為了通過打假來獲取法律規定的利益賠償，諸如王海式的打假公司或者個人。從本質上來講，這些打假者源自于市場經濟的競爭過程，也具有自己的理性和自利性。

為什么會有制假販假者似乎是一個不用回答的問題，當然是為了錢，為了更多的錢，如同馬克思在《資本論》中講的那樣，有50%的利潤，資本就鋌而走險；為了100%的利潤，資本就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，資本就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。盡管現實沒有馬克思說的那么殘忍，但是卻道出最真實的本質。因為制假售假也是源自于市場競爭，那些制假售假者也同樣有自己的理性和自利性。

市場經濟本身是認可或者尊重主體的理性和自利性，并且市場這個無形的手也在實現著優勝劣汰，但是市場競爭的良性運行也需要政府這只有形的手通過法律來加以維護。如果在市場競爭中，制假售假者日漸興盛，而打假者也轉行做了售假者，那么這意味著法律制度的失效，那么最終的結果可能導致市場中的真正品牌難以為繼。在這種情況下，法律制度的失效主要在于未能在打假者與售假者之間樹立起一個高門檻，或者說未能通過有效地打擊制假售假者來阻止可能會轉行的打假者。這種衡量最為典型的就是成本收益分析，而且制假售假的成本不能只是僅限于物質成本上的衡量，比如說只是通過沒收違法所得和高額處罰進行遏制制假售假。一方面，這其中有一個違法被查的概率問題，另一方面就是可以通過繼續進行制假售假的暴利來彌補以前的損失。所以這個成本還要包括人身性質上的，比如現在正推行的行業驅除制度和社會誠信制度，讓制假售假者難以再在此行業生存，并且在社會誠信記錄不良的情況下，從事其他行業也會困難重重。這種制度上的約束和調控才能真正地阻止打假者因為售假者可以獲得暴利而轉行加入其中。

承認個人的理性和自利性，才能在制度上真實地面對問題解決問題。只有這樣，法律制度才能確保財富的創造和獲取在合理的框架內良性運行，讓不法行為望而卻步。

替人炒股虧本要賠償

浙江省建德市的小謝和小賴是大學同學，親如兄弟。小賴畢業后在一家證券公司上過班。小謝母親趙阿姨于2010年下半年將股票賬戶交給小賴打理。但是2013年1月，趙阿姨偶然去查了下賬戶，原來的30萬竟然只剩下3萬元。她覺得是小賴沒有盡到合理管理的義務，要求小賴承擔一半的損失。經“談判”，最后小賴向趙阿姨出具了一份欠條，承諾到2015年2月1日，若趙某賬戶余額達不到16萬元，剩下的差額由小賴支付。但時間到后，賬戶僅有2.2萬元，于是雙方鬧到了法院。最終，經法官調解，小賴同意賠償趙某7萬元。

2015年股民的心情可謂跌宕起伏。新年伊始就延續去年的瘋牛模式，一路上漲六月初到達5000點，重現了八年前的輝煌。而就在大家打了雞血般的慶祝中，又火速下跌，在短短的半個月內跌破4000點，并持續下滑。

在這股全民炒股的熱潮中，筆者又要老話重提：理財有風險，投資需謹慎。炒股大軍中，有人一夜暴富，但也有更多的人血本無歸，自己炒股尚且是摸著石頭過河，風險難料，替人炒股，反而會因為虧損而被告上法庭。上一年，全國各地就出現了若干起因為替人炒股虧損而被告上法庭的案例，而法院幾乎都支持了本金的賠償。

面對這些賠償本金的判決，筆者不禁有些困惑，自己炒股尚且會出現投資失敗，資金縮水，請人炒股反而可以保住本金嗎？把資金交給別人炒股，通常都是抱著只賺不賠的目的，然而現實生活中，哪有只賺不賠的呢，更何況是股票市場。

托人炒股的行為本身是一種委托代理的法律關系。那么什么樣的人可以成為這個委托代理合同的主體？承諾收益或保底條款是否合法有效呢？首先，民法上的法律關系從意思自治出發，在不違反國家強制性法律規定的情況下，尊重雙方的意思自治。也就是說在委托他人炒股的合同中，一方如果承諾絕不虧損，那么這個保本的條款是會得到法院支持的，在司法實踐中，也確實如此。

那么，在委托炒股的法律關系中，涉及哪些國家強制性法律規定的禁止情形呢？首先就是被委托方的身份問題。《證券法》第四十三條規定：證券交易所、證券公司和證券登記結算機構的從業人員、證券監督管理機構的工作人員以及法律、行政法規禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票。

因此，證券公司的從業人員，不僅不能自己炒股，更不能替人炒股。但是對于違規交易中產生的民事責任不能免除。此外，《證券法》還規定證券公司辦理經紀業務，不得接受客戶的全權委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數量或者買賣價格；也不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。

而對于公民個人接受股票買賣委托的合同是否有效，法律并沒有明確規定。因此在沒有法律禁止性規定的情況下，法院依然認可當事人雙方基于平等合意而建立的委托合同關系。在司法實踐中，法院通常都會支持虧本的委托方請求賠償本金的訴訟請求，但是對于請求支付承諾的收益則不予支持。

不支持承諾收益的原因也是基于民法中公平平等的原則，從投資收益的不確定性出發，若虧損時，由操作者承擔所有的風險，投資者穩賺不賠，這樣的條款無疑是有失公平的，也不利于金融市場的良性發展。反過來，如果認定保底條款無效，也會滋長投資市場的不良之風，拿別人的錢去冒風險。

在筆者看來，保底條款的合理性或許還值得商榷，畢竟股票市場起伏不定，本金縮水亦屬正常。進入股票市場需要謹慎，將自己的資金交給他人更需三思。

雇人演戲騙公款

2014年初，江蘇省南京市一家企業為提高知名度，聘請了一名企劃總監。這位總監小李很有辦法，拉來了騰訊公司“副總”合作。不過，短短一年內，企業沒賺什么錢，倒是被小李折騰掉了20萬。秦淮警方介入調查后發現，那個“騰訊副總”是個冒牌貨，他是小李請來的演員，聯手對企業實施詐騙。經初步統計，小李從公司騙走了20萬元。2015年1月28日，小李及其同伙因涉嫌詐騙被當地警方刑事拘留，此案仍在進一步處理之中。

這是一個普通得不能再普通的詐騙案件。詐騙在我國是一種非常古老的犯罪。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中說，中國人是世界上最會騙人的民族，也是最喜歡騙人的民族，因為中國的法律禁止暴力，但允許欺詐。這一判斷甚至影響到了馬克思和恩格斯，如1850年他們在一個書評中引用了傅立葉敘述：在中國，所有商人都用假秤，都出售假貨而不受懲罰。你會在廣州買一只外形很美觀的火腿，等它切開的時候，你看到的只是一團用幾片豬肉精心包裹起來的泥土。每個商人有三把秤，一把是用來欺騙買主的小秤，一把是用來欺騙賣主的大秤，一把是自己專用的標準秤。

這些敘述當然主要是指古代社會的中國商人。不過回過頭來看看我們的四周，會發現幾乎我們每個人都處在詐騙行為的包圍之中：隨時隨地的電話詐騙，無處不在的短信詐騙，防不勝防的網絡詐騙，非法集資、貨款詐騙、傳銷、碰瓷、職業乞丐，還有種種利用人們的無知、占小便宜、同情心等等的詐騙行為，手法層出不窮，思路花樣翻新。人們在不斷積累防騙知識，不斷提高防騙能力的同時，人與人之間的信任降到了最低點，作為市場經濟基石的信用資源逐漸萎縮，社會生活的時間、經濟成本不斷提高。詐騙活動如此猖獗，我們卻要么打擊不力，要么應對乏術，要么習以為常。如果我們還是不能建立起一套有效的社會信用體系，特別是企業、個人的信用及失信懲戒制度，冒牌的“騰訊副總”還將是社會生活的一種常態。