人體基因法益權利化保護論綱

摘要：人體基因是鑲嵌人格利益的物，具有物質與信息的一體性、高價值性與高風險性并存的特征，并由此衍生出人格法益與財產法益的組合。然而，傳統民法上人與物、主體與客體二分體系并未納入此類新型復合法益，以致于現行民事權利體系無法適應基因法益定位的現實需求。人格物的提出，為基因法益權利化提供了契機，其在人與物二分體系之外另辟蹊徑，重構并發展民事權利的概念工具體系，嘗試以新的權益類型跨領域地實現人格法益與財產法益的整合與對接，并藉由人格物權利化構建人體基因作為人格物保護的請求權基礎、物權規則、人格權制度和侵權救濟規則的構成體系，以積極回應基因科技所衍生之新型復合法益的規制需求。

關鍵詞：人體基因;人格物;法益權利化;法律保護

中圖分類號：DF529文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.04

在基因技術引領的生物科技革新的進程中，基因產業化浪潮勢不可擋。在公共倫理和經濟利益的雙重壓力之下，人體基因信息的高風險性和高價值性被放大，基因人格法益和財產法益呈現出強烈的規制需求。如何在民法中積極回應此類新型復合法益，又不至破壞現行民事法律體系的基本架構，唯希冀于在人與物、主體與客體的二分體系之外附設特殊類別，以拓展民法的概念體系構成并藉以構建人體基因法益的保護體系。

一、人體基因法益之展開基因的概念，是隨著遺傳學的不斷深入和發展而被賦予新的內容。在以基因研究為主線的遺傳學發展歷程中，分子遺傳學時代的開啟，尤其是DNA雙螺旋結構的提出，將“染色體是基因的載體”的著名論斷推進到“基因是DNA分子片段”的普遍認識，即基因是DNA分子上具有一定遺傳效應的一段核苷酸序列[1]。據此，作為一種化學實體的人體基因，自其脫離人身始得成為民法上的物，借助一定手段能為人的肉眼所觀測，具有物質性，同時因基因攜帶著自然人健康、疾病、壽命和智力等生命關鍵信息，被視為“揭開生命奧秘的鑰匙”，進而衍生出相關財產利益并折射出倫理與道德的基本要求。可見，人體基因具有物質與信息的一體性、高價值性與高風險性并存的特征，并由此衍生出人格法益與財產法益的復雜組合。

（一）人格法益

基因中所附著的人格法益，是自然人人格特征映射在其上的利益，包含對人格尊嚴、人性自由等人類共同和普遍的人權的尊重，以及對個體性狀、健康狀況等生命關鍵信息的知情和維護。

1.人格尊嚴權

基因信息，是自然人的基本信息，涉及人格尊嚴、人性自由等人格法益核心領域，跨越研究自由尺度即為侵害，并均可能損及作為主體的人的基本人權和核心利益，從而會在根本上否定科學研究的意義和價值。因此，無論基于何種考量，“承認和堅持人類的尊嚴和自由”都始終作為人體基因研究的一項基本原則。如1993年世界人權大會通過的《維也納宣言和行動綱領》，該綱領呼吁生物醫學、生命科學以及信息技術領域的國際合作，須確保人權和尊嚴在此普遍受到關注的領域得到充分的尊重;1996年國際人類基因組織倫理委員會《關于遺傳研究正當行為的聲明》確立的四項基本原則中有三項原則旨在強調人格尊嚴的維護，即“堅持國際人權規范”、“尊重參與者的價值、傳統、文化和人格”以及“支持并維護人類的尊嚴和自由”;1997年聯合國教科文組織通過的《世界人類基因組與人權宣言》也明確提出任何有關人類基因組及其應用均須以尊重人權、基本自由和人的尊嚴為前提。由此顯見，基因物質作為一個人區別于另一個人的關鍵且不可替代“密碼符號”，明顯承載了人格尊嚴的權利內容。

現代法學冷傳莉：人體基因法益權利化保護論綱——基于“人格物”創設的視角2.隱私權

基因隱私權，是在基因歧視現象日趨頻繁的背景下始被提及?；蚱缫?，是根據一個人的基因狀況預示他在未來可能患上某種疾病或出現不健康身體狀況這一信息而對他人進行的歧視[2]。早在上個世紀70年代，在美國保險領域就曾出現過拒絕為攜帶致“鐮刀型紅血球貧血基因”的黑人提供醫療保險的先例;2001年首例基因起訴案在美國誕生。美國公平就業機會委員會訴請法院要求北圣菲鐵路公司停止對其罹患“腕隧道綜合癥”員工進行基因缺陷檢測參見：吳偉農.美國出現首例基因歧視案[N].解放軍報，2001-02-13.;2009年我國“反基因歧視第一案”也旋即出現，佛山市三名公務員考生因攜帶“地中海貧血基因”而被拒絕錄用訴至法院。參見：鄧新建.佛山3考生打響反基因歧視第一案[N].法制日報，2010-02-03.緣于類似事件的頻繁出現，傳統上依靠倫理規則和行業紀律已無力進行規范，遂以隱私或隱私權的法理或道德依據來處理相關問題在民法上始被提及。一般認為，隱私是指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人保密信息不受他人非法搜集、刺探和公開[3]。在分類上，可將隱私分為靜態隱私和動態隱私，前者多系有形之物，如信件、日記等;后者則指與他人無關的私人事務和私人信息。也有學者將隱私分為個人信息、個人私事和個人領域三個層次，由里及外，分有層級[4]。基因信息，作為自然人的根本信息，具有明顯的個人隱私屬性，且隱私層級較高，無論將其界定為隱私的何種形態，其中所承載的隱私權利都是不容置疑的。

3.知情權

在與人體有關的醫學實驗中，無論是出于規避風險并利于實施治療措施的目的，還是基于對患者自由及人權的尊重，知情權在生物醫學領域都得到了不斷的充實和發展。1947年《紐倫堡法典》首次將知情同意原則確立為該法典的首要原則，即“人體實驗應得到受試者的自愿同意是絕對必須的”;而且該原則在1975第二次修訂的人體醫學倫理準則《赫爾辛基宣言》中被使用并沿用至今，該宣言提出“受試者必須是自愿參加并且對研究項目有充分的了解”。學理上有關知情權的內容一般可分五個方面，即知政權、社會知情權、對個人信息的知情權、法人知情權和法定知情權[5];也有學者將其分為行政知情權、司法知情權、社會知情權和個人信息知情權四個方面[6]。無論基于何種分類，其中都包含了個人信息知情權。而基因信息作為基本的個人信息，基因供體對其個人信息的知情權利顯然是不言而喻的，且應納入人權的范疇。并且，該項權利的范圍不應僅限于“知道”，尚應賦予其在知悉并理解情況下作出同意、答應或者允諾的權利，進而將人體醫學倫理準則轉化為法律制度的設置，以宣示憲法尊重和保障人權的原則在此新興領域的權利存在。以哈佛大學在安徽的基因研究項目為例。1993年始，哈佛大學與國內單位合作在安徽長期進行著哮喘病等疾病的基因研究項目，其中涉及基因取樣的受試者多達2億中國人，僅在安徽的樣本篩選就超過600萬人。面對如此龐大的受試者群體，該項目在知情同意的操作上卻嚴重違規，即便是中國政府也不全然知情。這不禁令人深思：受試者如何在法律規制缺位時保護自己的正當權利。（參見：熊蕾，汪延.令人生疑的國際基因合作研究項目[J].瞭望新聞周刊，2001，（13）：25，26.）

（二）財產法益

科技與經濟的互動在生物醫學領域甚是顯著，基因技術的產業化、商業化應用在經濟領域不斷掀起財富風暴，尤以醫藥領域為甚，以至于在產業鏈中產生了“一個基因一個產業”的經濟效應，人體基因所衍生之財產法益已不容忽視。

1.專利權

隨著基因技術的進步，基因產業對經濟的貢獻率與日俱增，經濟領域對基因研發成果給予法律認可和保護的呼聲日漸高漲。基于發展本國基因產業，及應對全球基因資源爭奪戰的現實需要，占有技術優勢的發達國家紛紛進行專利立法，以期維護其在基因科技領域的既得利益和優勢地位。不過此舉遭到來自人權捍衛者、宗教人士、學術界等不同領域的譴責、質疑和反對。在宗教人士和人權捍衛者看來，人體基因揭示了人類生命的關鍵，任何有關將人體基因作為專利權的申請行為，實質上都是不道德的;同時也有學者指出，我們每個人的基因都是人類自然進化和代際遺傳的產物，既然生物科學家僅僅是發現而非發明DNA序列，那么便無法滿足授予專利權應當具有新穎性、創造性及實用性的實質性條件[7]。盡管反對的呼聲持續高漲，批判者確也言之鑿鑿，但以道德標準審視科學活動并未為立法者所采納，而專利授予條件的審查標準僅是司法操作上的問題，出于激勵并回報投資的功利主義考量，最終無論是美國還是歐洲等發達國家都承認了人體基因的專利權，我國也不例外。我國《人類遺傳資源管理暫行辦法》專辟“知識產權”一章，卻僅設3條規定，明確我國研究開發機構的知識產權、國際合作項目的原則以及知識產權的歸屬與處分規則。

2.債權

得益于功利主義的知識產權制度，基因研發的高額回報不斷激勵著生物科技及制藥公司在全球范圍內搶占人體基因資源。但因利益分享機制的缺失，基因利益客觀上為研發機構所壟斷，基因供體與研發者之間的法益糾紛亦愈發激烈。實踐中，在巨額投資回報的利益驅動下，研發公司毫不猶豫地進行利益割舍以換取項目的順利進展。其中，通過債權性質的契約安排對雙方關心的核心利益事項作出約定，成為當事雙方樂于接受的有效形式。由于基因材料的轉移涉及領域及事項眾多，實務操作中形成了不同的契約模式：一類是針對生物科技研發市場比較成熟的合同安排，如《統一生物轉移材料合約》、《美國細胞培養暨存儲中心（ATCC）之材料轉移合約》、《凱斯西儲大學（CWRU）之制式生物材料轉移合約》等;另一類則是基于基因供體的弱勢地位而制定的契約指引，如美國國家癌癥研究院（NCI）制定的《采集協議書》、哥斯達黎加與默克醫藥公司簽訂的《生物勘探協議（INBioMerk協議）》以及國際生物多樣性合作組織（ICBG）的跨領域合作模式等[8]?？梢哉f，在基因供體以何種法律上的基礎請求參與基因利益分享機制未確立前，通過契約進行靈活、自主的安排，是保護基因供體所應當享有的正當權利的重要手段。這在實踐中也被證明是行之有效的。

3.物權

縱然人的基因是人類自然進化的結果，但基因的個體差異是人之存在并被區別的生物基礎，其對應物權理應歸屬于個人。實踐中，基因供體基于對基因物質的所有權所應當享有的財產利益長期被立法忽視，司法保護也難以獲致認同。典型的例子如美國摩爾訴加利福尼亞大學董事會案。1976年西雅圖商人約翰·摩爾（John More）因患有“發狀細胞之白血球過多癥”在加州大學洛杉磯分校（UCLA）醫療中心接受戴維高德（Dr.Golde）醫師的治療。治愈之后，高德醫師利用回診復查之便提取基因樣本并將以此建立的一套細胞線申請專利。由高德醫師、UCLA董事會和研究員雪莉關（Shirley Quan）共同分享專利使用費用及利潤。1985年，當摩爾發現自身基因已經“異化”為專利數字后，始以缺乏告知同意、違反信用責任和侵占（盜竊財產）的名義起訴該醫師。（參見：楊秀儀.誰來同意？誰作決定？——從告知后同意法則談病人自主權的理論與實際：美國經驗之考察[J].臺灣法學會學報，1999，（20）：367-387.）雖然該案上訴法院認同基因財產法益的判決沒有得到最高法院的支持，但卻引發了學界對基因財產法益的廣泛討論。而且，最高法院作出“一旦病患者同意進行手術與接受取樣檢驗，即視同拋棄對身體組織的所有權”的判決[9]，在理論上仍值得深究和推敲。因為該“同意與拋棄”于法律意義的意思表示來說，在內容上存在實質差別。當然，物權與財產權并非一組完全對等的范疇，承認物權并不以物具有財產屬性為必要，但承認物權卻可據此行使對物的支配權從而進一步享有對物的處分與收益，這也是實踐中人體基因得成為契約標的并憑此請求參與對智慧財產分享的基礎。

二、人體基因權利屬性之重構人體基因之上的法益及其展開，只是對渴求規制和保護之權利及范圍所進行的梳理和分類，基因法益權利化及其保護體系的建制還須以尋求此類新型復合法益在現有民事法律體系中的定位為前提和基礎。然而，傳統民法上人與物、主體與客體二分體系并未將此類聚合人格法益與財產法益的權利類型考慮在內，如固守此法則，不免顧此失彼，與民法人本關懷之理念亦多有不合。故冀望在傳統人與物、主體與客體二分體系中架構合適的支點并藉此重構民事權利的概念工具體系，進而探求人體基因人格法益與財產法益一體化保護的新體系。

（一）人體基因屬性之爭論與評析

國內外，有關基因權利的研究日益走進學術視野，面對日趨頻發的現實案例，不少學者已漸近接受并認可基因人格法益和財產法益的聚合，進而嘗試拋出各種新思想和新學說以觀察學界對此的反應。

1.“擬似權利主體”說

“擬似權利主體”的提出，是試圖在傳統民法上主體與客體二分體系中另辟蹊徑，單獨劃分出第三法益領域，以回應一類目前無法認定為權利主體卻又有人格法益保護之高度必要的法益規范需求。由于依據現行法律體系，此類新型法益若不能成為法律上的人，則只能劃入物的范疇予以規制，但以物權保護又確有陷于保護不周或不足之虞，故唯有嘗試創設一類新型法益并建構與之相匹配的中介概念和制度，提升此類法益保護的層級，將其上升為法律上擬似“人”的保護，才能有效地應對現實法規范缺失帶來的困境[10]。

以法律上擬似“人”的保護回應人體基因的法益規范需求，在層級上雖有提升，但一是違反常識，因為基因物質本具有物的形態卻牽強地擬制為“人”，二是在保護范圍上也有所遺漏。實際上，人體基因所生成之人格法益與財產法益都有強烈的規制需求，而以擬似法律上的“人”來保護財產法益顯然難保周延。況且，法益保護須以權利的屬性、定位為前提依據，既然民法理論上已經普遍接受將脫離人身之器官、組織等歸入物的范疇，那么人體基因納入民法中物的保護也是毋庸置疑的。若為防范物權保護之不足，只有探尋人格法益與財產法益一體化保護的新路徑，方可保證人體基因法益保護之周延，亦不失為對人格法益保護的合理延伸。

2.“雙重屬性”說

該說提出人體基因兼具基因人格權和基因財產權的雙重屬性?；蛉烁窭娼栌晌镔|載體所呈現，正如身體權須以其客體即身體所體現一樣，人體基因可作為人格權之客體而受到人格權的保護，此為“基因人格權”。與之相對應，當基因從人身分離，便是以一種真實、客觀的物質形態呈現，基因人格價值可予轉化為財產價值，得成為財產權之客體并以財產權進行保護，此為“基因財產權” [11]。

“雙重屬性說”證實了人體基因具有基因人格權和基因財產權雙重屬性的特征，但在法益保護上有關學者主張采取的階段性“擇一”的做法無助于實際問題解決。當基因脫離人身，乃是外界之物可視為民法上的物，而基因所依附之人格特征不因其與人身的分離而遭到阻斷，因此，鑒于基因人格法益和財產法益同時并存的客觀事實，如果人為割裂人格與財產在基因之上的混同關系，顯然無法保證基因法益保護的一體性和周延性。

3.“人格性財產權”說

該說認為，在基因科技發展及產業化應用的背景下，人體基因日益具有獨立的經濟價值，若非此即彼地以人格權或者財產權來界定其權利屬性及構成，未免會顧此失彼，難以確保人格不被減等并予實現利益惠享之目的?！叭烁裥载敭a權”的提出旨在關注人格權與財產權的交疊混同之處，綜合運用人格權和財產權的雙重保護機制，以此回應實踐中基因復合法益亟需規制和保護的司法需求[12]。

“人格性財產權”的提出，與筆者關于“人格物理論”的要旨高度契合[13]，然本文采以人格物，而不允人格性財產權之概念，主要基于如下考慮：一是，物權乃是大陸法系民法使用之概念，在英美法系與之對應的是財產的概念而鮮有提及物之概念[14];二是，財產內容較為寬泛，可分有形財產與無形財產，我國民法受德國民法“物必有體”觀念之影響而被限定于“有體之物”;三是，實踐中很多有體之物很難窺視其經濟價值的存在，如遺體、墳墓等，而民法體系內的諸多財產也客觀獨立于物的范疇之外，如債權、知識產權等。因此，對人體基因作出人格物的理論定位，既同我國物權法上“物與物權”的概念相契合，以區別于英美法系的概念體系，亦簡便于基因財產權內容的梳理，并利于在基因物權、知識產權以及債權的保護類型之間作出嚴格界分。

（二）“人格物”概念的提出及界定

人與物的區分是近代民法的基本要素，圍繞以人或物為標的，始得生成各項權利。其淵源可追溯至啟蒙時代的現代民法典，以康德哲學為代表，主張“人性尊嚴不可侵犯”，從而將作為主體的人與作為客體的物完全區別開來。即以人為中心，人與人構成“請求”，人與物形成“支配”，人不得作為處分之標的，而物得以任意處分為原則[15]?？档碌乃枷耄狭水敃r人文主義思潮的價值趨向，并為大陸法系民法典所承襲。但該理論也并非不容質疑，事實上康德的思想是人文主義思潮的產物，帶有明顯的時代印跡，并日漸成為束縛人類自由和社會進步的羈絆。隨著人格價值商品化日益成為民法發展的重要趨勢，重新審視或反思傳統民法上人與物的深刻關系顯得尤為迫切和必要。正如部分學者提到的，“生物科技時代的到來，人格價值的‘物化終究不可避免，傳統民法的前提性假設，即人與物的二元界分定律在以生命科學為先導的新世紀很可能必須重作調整?！盵16]

在我國社會主義市場經濟發展的推動下，物質利益的追逐已成為社會發展的助推手，民法理論的經濟考量不容棄置;同時在物質需求得以保障的前提下，民眾也愈發注重人格尊嚴、人性自由等精神世界的維護。在此雙重背景之下，人們對人格法益與財產法益提出保護的需求越來越多，要求也越來越高，以至于原本沒有立法規制必要的一些權利以及新興領域不斷涌現的新型權利開始進入司法和立法的視野，如具有特殊紀念意義的照片、祖傳物品、人體器官、人體基因等等[17]。此類法益保護的難題不在于能否得到保護，而在于如何得到切實周延的保護并得到理論支持。這便需要跳出傳統民法上人與物二元界分的窠臼，重塑人與物、主體與客體之間的關聯關系，并在現行民事法律體系中另辟蹊徑，尋找實現人格利益與財產利益一體化保護的新通道。

2006年，朱蘇力先生在《“海瑞定理”的經濟學解讀》一文中明確提出“人格物”的概念，以透過物之形式促使人格保護機制的形成。這可以看作是對實踐需求的回應，由此引發對現行民事權利體系的重構的思考[18]。筆者也曾撰文指出，“人格物”的含義，是指一種與人格利益緊密相連，體現人的感情與意志，其滅失造成的痛苦無法通過替代物補償的特定物?！叭烁裎铩备拍畹奶岢雠c界定，較好反映并彰顯了人體基因中人格法益和財產法益在特定基因物質載體上的結合，能夠較妥當地統攝基因物權與專利權、債權等無形財產權的關系，使基因供體的人格權益和精神利益得到充分的關注和尊重[19]。

（三）人體基因的人格物屬性分析

1.人體基因是有體物

人與物的區分，是以人身的整體為界限，但從人身脫離之部分是否構成法律上的物，立法未置可否。一般認為，活人之身體不得為法律之物，否則有悖于承認人格之根本觀念;人身之一部分，自從身體分離之時起已非人身，成為外界之物而得為權利之標的[20]。據此觀點，人體器官、組織等人體脫離物可視為民法上的物，人體基因亦然如此。人體基因（DNA）作為攜帶遺傳密碼并附著于染色體上的高分子聚合物，可以從人體組織、血液中提取，當其從人體中分離出去、具有獨立的價值和效用并為人力所能支配時，便滿足了民法上物的條件，而且借助于生物輔助儀器試劑的或使用化學試劑的方法能夠為肉眼所觀測，可歸入有體物的范疇。

當然，在基因專利立法和契約安排并立的法律實踐中，人格物的提出并非是要規范人體基因所衍生的所有財產法益，而是執著于一類或幾類現行法規范無法提供足夠保護的法益。因此，基因財產法益保護的核心仍在于基因物權的確立。一方面，在利益分享機制上，功利主義的專利權制度是傾向于基因研發機構的畸形模式，在立法缺失且未作契約安排時，基因供體是否享有請求分享研發收益的權利，其基礎并不明確。另一方面，在契約模式不斷推廣應用的同時，契約標的出現權利瑕疵可能產生的一系列法律風險在這一模式下并不能得以克服與解決。采取實用主義的立場，各國立法一般對基因物權持默認態度，我國亦不例外。如根據我國《人類遺傳資源管理暫行辦法》第3、4條的規定，包含人體基因在內的人類遺傳資源的買賣、出口等行為均在該法的規制范圍，不難揣測其對人體基因這一“特殊之物”的默許和認可。

2.人體基因是鑲嵌人格法益的物

人體基因作為一類物，區別于其他物的關鍵在于有人格法益的嵌入。由于人體基因攜帶著人的基本信息，如人的性狀、生命現象與健康狀態等，成為決定人以何種唯一性的狀態存在于世的關鍵信息。作為解開生命奧秘的鑰匙，基因信息的識別與破譯一方面衍生出相關財產利益;另一方面又引發民眾對侵犯人類尊嚴等人格核心利益的擔憂。因此，基因法益生成的關鍵在于其鑲嵌的基因信息中折射出的人格法益無法遮蔽，只是在其脫離人身之后須以物之形式予以承載而已。

基因供體對其基因所享有的人格權，因基因信息的敏感性、人格權發展以及人權事業發展的多方互動性而顯得日趨復雜。在人格權體系中，基因物質所內含的個人信息可歸入隱私的范疇，以隱私權保護其個人信息不受他人非法搜集、刺探和公開顯得可行且必要。但此種保護并不全面，鑒于基因物質所反射利益之根本性，可能衍生出不同的人格利益，非某一項人格權所能囊括，當然更非單一物權保護所能解決。人體基因作為一種鑲嵌人格法益的特殊之物，其一般人格權和具體人格權并存的法益現象，可以在援引隱私權進行保護的同時一并提起對一般人格權的主張，如依據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款的規定，自然人在人格尊嚴權遭受非法侵害時，可以向人民法院提起精神損害賠償。而其作為一類物之存在，對其所有、占有、處分與收益的權利，除了受制一般的物權法規則外，還將受制于其鑲嵌的人格法益而有明顯區別的特殊規則，如知情同意權的運作，一是要以物之絕對支配自主決定是否同意、答應或者允諾;二是要借助一般人格權理論尋求權利的合理安排與限制，兩者均不可偏廢。

3.人體基因是聚合人格權與物權的人格物

人格物的提出，拒絕了對人格與財產被動地作出非此即彼的選擇，從而旨在重構并予整合現有民事權利體系，嘗試以新的權益類型跨法益領域實現物權與人格權保護對接。事實上，此種嘗試并非理論首創，司法實踐在理論發現與創新之前就已經打開了缺口。2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條創造性地提出了“具有人格象征意義的特定紀念物品”的概念，允許所有權人因對物的侵犯而請求精神損害賠償。此項規定打破了民法中對物的損害不予以非物質性賠償的傳統救濟規則[21]，固有條文確已無法涵蓋實踐中不斷涌現的各類復合法益，唯有通過理論推演并上升為普適性法規則方可形成規則之治。事實上即便是在現行民法體系中，有關人格權與物權的聚合現象也并不鮮見。典型的例子如著作權與隱私權聚合。我國《著作權法》第10條將著作權分為人身權和財產權，其中人身權包括發表權、署名權、修改權以及保護作品完整權四類，此類權利系專屬權，不受剝奪、不能轉讓;而財產權則包含復制權、發行權、出租權、表演權等十二類，此類權利允許全部轉讓、部分轉讓或許可他人使用。另以隱私權為例，不同隱私分屬不同層級，從個人信息、個人私事到個人領域，隱私的范圍由里及外呈擴張趨勢，如私人信件、日記或是家宅庭院等，而且此類隱私本身又表現為法律上的物的形態，僅以隱私或著作權加以解釋與處理存在明顯疏漏。近期發生的錢鐘書書信拍賣案就是一個典型事例該案作出侵犯隱私權和著作權的判決，忽略了作為隱私和作品載體的書信手稿同時也可構成民法中的物這一現實，進而回避了同一物質載體之上存在著不同權益類型的聚合現象，以及不同權益類型之間存在不同價值位序時如何協調解決的規范分析，以至于判決的依據略顯不足、說服力微弱。（參見：錢鐘書書信手稿拍賣侵權案二審宣判[N].法制日報，2014-04-14;北京市第二中級人民法院（2013）二中民初字第10113號《民事判決書》.），因此，必須正視這類已經存在于我們現實生活中并聚合了人格權與物權的“人格物”現象了。

三、人體基因作為人格物保護之體系構建安排法律的制定與修正，其落腳點在于滿足不斷發展的社會需求，以維護法秩序及相關利益者的動態平衡。在基因科技領域，現行法規范的缺失導致基因供體無法惠享獲致法律認可的財產權益，而基因研發機構卻可依據“量體裁衣”的專利權制度肆意圈占人類基因資源、壟斷基因利益，使得基因供體飽受剝削和“殖民”。鑒于此種法益已經遭受侵害或有遭受現實侵害之虞，立法及司法應當擇機介入規制。由于基因科技是現代生物技術的核心，此類新興領域是經濟、社會和倫理等不同領域的交叉與融合的地帶，其對未來世界的沖擊和影響既是已知的，也是未知的，如基因克隆技術的應用可能構成對人類秩序的挑戰且這種擔憂不會因法律的禁止或研發機構的承諾而消失。因此，筆者在建構人體基因法益保護體系上的態度首先是謹慎的，非必要而不為，對確有必要、關切基因供體之人格維護和物權保護的司法需求進行認真梳理與研究，并藉由人格物理論的提出構建人體基因作為人格物保護的大致體系安排。

（一）法益侵害之請求權基礎

在民法理論上，利益被損害只有與法律規定的權利掛鉤，才能獲得法律的救濟，只有借助權利的橋梁，才能獲得法律上的救助[22]。“人格物”理論的提出，并非要打破現行法律體系，而恰是以現行法規范為基礎，強化特定類型的具有人格利益的物的法律保護，將片面單一的救濟途徑轉變為雙向并軌的保護機制，并可同時援引基因物權與基因人格權的請求權基礎。

1.基因物權的請求權基礎

基因供體對自人身分離出去的人體基因究竟享有何種業已為法律所認可的權利，是基因供體能夠援引法律保護的基礎。既然民法理論已經認可人體器官、組織可以成為民法上的物，那么基因供體對其基因自然享有無可爭辯的所有權，并可依據《物權法》的規定行使物權請求權。我國《物權法》單辟“物權的保護”一章，對物權確認請求權、物之返還請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權、恢復原狀請求權和損害賠償請求權進行規定，但基因物權之保護還應包括該法第十九章規定的占用保護請求權，以適用于基因利用者對物的現實管控。同時，我國《侵權責任法》第2條已將所有權、用益物權、擔保物權等民事權益納入保護范疇，對基因物權之侵犯亦可在《侵權責任法》上尋求救濟。

2.基因人格權的請求權基礎

隨著《物權法》、《侵權責任法》的陸續出臺，人格權法的制定將成為我國民法法典化的關鍵步驟。而在此之前，人格權制度相對集中地規定在《民法通則》之中，并散見于與之相關的司法解釋中。如《民法通則》第五章第四節通過列舉的方式對生命健康權、姓名權（名稱權）、肖像權、名譽權、榮譽權、婚姻自主權等民事權利進行了宣示，強化人格權的保護和可操作性。而在《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款中規定，自然人因生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權和人身自由權遭受非法侵害的，可以請求精神損害賠償。同時該司法解釋還特別將“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益”的規定置于該條的第2款中，既明確了隱私權在民事司法中的地位，也給未來關于一般人格權的擴充解釋留足空間。另在《侵權責任法》第2條所羅列的民事權益中，就有生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權共九項皆屬于人身權。占據半數權項并列于各項財產權之前，這些都為基因人格權奠定了請求權基礎。

（二）基因物權保護及與現行法規范之連結

人體基因首先是一種民法上的物，物權保護是作為人格物保護的基本方面，因此基因物權行使規則須以人格物的特性為前提并且符合《物權法》的基本規則。

1.基因物權的所有人

基因物權的取得，始自人體基因脫離人身而從人之部分外化為物，此種權利非以所有權人的意思或他人既存權利為必要，屬于原始取得。而對于基因物權之轉移，因其依附于其上的人格利益不具有可轉讓性且該人格利益乃是其物權價值的核心，所以物之利用在不危及人格利益及公序良俗的前提下可予轉移，而物之所有不能隨之轉移。當然，基因的利用具有高風險性，研發失敗之異化品可被銷毀或丟棄，此為維護人之利益（如人格尊嚴、隱私等）而對物作出的避險行為。

學理上有關人體基因的所有者，存在著“全人類說”、“ 國家說”、“特定族群說”和“人體組織提供者說”四種觀點[23]。筆者贊同“人體組織提供者說”，主要基于如下幾點理由：一是，全人類是一個象征性的所有者，實踐中并不存在代表全人類行使權利的組織機構，如果采此學說則不免有陷入主體虛無主義的危險;二是，國家或集體所有并無充分的法理依據，國家干預的目的是基于國家利益及公序良俗的維護而為必要的管控和限制;而集體所有的實質仍是個人所有，是由超越個體的社區或組織代表群體的利益而為必要的管理和利益協調。三是，人體基因是基因供體人身部分的物化，對脫離其人身之物擁有無可非議的所有權，至于基因信息的商業化應用，其價值主要還是智力成果的轉化，基因供體之財產權益是因原始所有而分享利益而非其直接創造。

2.基因物權的權能

依據彈力性規則，《物權法》第39條規定的占用、使用、收益和處分四種權能反復于分離和回歸之間。但是作為一類需特殊處理方可顯見之物，基因物質因其特殊性而不能為利用專業技術之外的人所支配，因而從基因物權的生成到基因信息的利用，作為基因供體的所有人并無現實的支配力，而僅享有對該物進行法律處分并獲取相應收益的權利。即便在行使部分物權請求權如物之返還請求權時，仍須委托具備支配能力的第三人進行占有和管控，可見基因所有權真實圓滿狀態的恢復受到技術條件的制約，而也正緣于絕對性支配力的弱化，從而導致實踐中基因資源及其應用成果屢遭利用者強占的現實困境。

3.對人體基因物的管理和利用

對物的管理是以對物的占有為前提，因基因所有權與使用權的分離為常態，故其管理職責和注意義務自然轉由基因利用者承擔。現實中，基因利用者對基因的管控至少受到以下方面的約束：一是基于合同對基因的保管、使用以及用途限制等作出的約定;二是對基因使用可能損及基因所有人人格利益之風險的防范，如基因隱私信息非經權利人同意不得擅自披露;三是基因的利用不得以違反公序良俗和挑戰人類秩序為條件，如進行克隆人制造等;四是對公共倫理道德和行業規則的遵守，如人體醫學實驗須充分體現知情同意的倫理規則;五是為維護國家和民族基因的安全，允許其對基因研究尤其是跨國基因合作進行必要的干預和管控;六是當人體基因的管理和處分涉及家族和社區利益時，權利行使的邊界須充分兼顧到家族和社區對基因管理、處分的監督權以及對其成員的扶持幫助權等。

4.基因物權在特別法上的適用規則

在民法上，基因物權是否可以繼承以及其在夫妻財產中的定性，是理論和實踐無法回避的問題。根據《繼承法》和有關人格物的規則，人體基因具有嚴格的依附屬性和倫理要求，基因提供人之繼承人無權對基因進行繼承[24]。但對基因研發所獲利益，因其已完成從“人格物”到普通財產的轉化，故其繼承不應再受到基因人格權的約束。當然，為維護基因供體之人格利益，實踐中有必要允許其繼承人對基因管理進行監督及代位行使知情同意并且主張相關權利。而有關基因物權在夫妻財產中的定性問題，應根據《婚姻法》并結合基因權利性質加以認定。首先，基因物權上凝聚有所有人特殊的人格利益，具有專屬性，不宜歸入夫妻共同財產的范圍。其次，對基因商業利潤的分享，有約定的依約定;無約定的：婚前歸夫妻一方所有，婚姻存續期間歸夫妻雙方共同共有。至于夫妻一方因參與研究所得人道主義的回報，考慮到研究本身的高風險性，應當置于《婚姻法》第18條規定的兜底條款中，考慮使其歸屬夫妻一方所有為宜。

（三）基因人格權保護及與現行法規范之連結

1.基因隱私權的保護

現行法對隱私權的保護，集中反映在憲法關于住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密不受侵犯等規定及其在各實體法和程序法上的具體規定。但是，作為一項民事權利，我國《民法通則》中并沒有隱私權的身影，而只是在1998年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條第1款中將“以書面、口頭形式宣揚他人隱私”的行為歸入侵害名譽權的范疇加以禁止。該項變通規定在2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中得以修正，該《解釋》第1條第2款將侵害他人隱私從侵犯名譽權中獨立出來，并為《侵權責任法》在民事立法上正式確認隱私權的法律地位奠定了基礎。因此，我國隱私權保護的發展可謂剛剛啟程，有較大行進空間，對隱私權的司法保護應當也不只局限在人法之內。如美國法上的隱私權并不排斥財產意義。美國學者Anita L. Allen在討論基因隱私問題時，就將隱私概念在生命倫理上及其政策制定時所關切的問題分為信息隱私、身體之隱私、決定權之隱私及財產權之隱私四個范疇[25]。但財產權之隱私在我國至今仍是一個異類觀念，隱私權被視為人格權中的一環而與財產法益有明確的界分，突破這一界分將面臨道德風險和法律挑戰。但是，未來隱私權的發展的確應當充分考慮隱私載體的范圍及其所附帶的財產意義。

2.人格尊嚴權、知情權與一般人格權的發展

民法確認和保護人格尊嚴權、知情權等人類共同和普遍的權利，乃是民事法律貫徹執行憲法尊重和保障人權原則的應有之義。我國目前民法體系中沒有人格權法，憲法又不太具有可司法性，有關人格權的保護則只能依據《民法通則》中列舉的幾項具體人格權，事實上形成相對封閉的人格權保護體系，難以應對實踐中不斷衍生的各類新型人格法益的規制需求。司法實踐中，為彌補具體人格權保護的不足，2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條首次作出了關于一般性人格權的規定。該條第1款將人格尊嚴權和人身自由權納入精神損害賠償的范圍，并設置“兜底條款”列于第2款中，從而使人格權體系呈現開放趨勢，為未來人格權尤其是一般人格權的發展預留空間，可謂是人格權司法保護的重大進步，也為基因人格法益的司法保護找到了雖然間接但可望得以拓展的依據。

3.基因人格權保護與未來人格權法的制定

人格權乃各項權利之首，受立法時代背景和社會經濟發展條件等的制約，現行《民法通則》將人身權置于財產權、債權和知識產權之后，顯得過分注重財產權制度，有悖于人法優于物法之精神，并且其中有關人身權的規定也極其簡陋，未對一般人格權及身體權、隱私權等具體人格權加以規定[26]，從而給此類人格法益的保護帶來了司法疑慮。因此，在未來可能啟動的人格權立法中，應當順應社會發展需要，弘揚以人為本和人文關懷的精神，確立一般人格權制度以補充傳統民法理論于此規范的不足[27]，并希冀于人格權商品化的重要趨勢在人格權法中得以體現并予以規范，在《物權法》中亦應正視此類復合法益關系之特殊之物，以在立法層面因應實踐中類似人體基因所衍生之新型人格法益的規制需求。

（四）人體基因侵權認定與救濟規則

《侵權責任法》是救濟法，與權利法有著不同的規則體系。在《侵權責任法》第2條第2款規定的保護范圍中，詳細列舉了18項民事權益并在表述上為司法解釋預留了空間。從理論上講，除債權設定了嚴格的合同責任外，其他民事權益的保護均可援引《侵權責任法》的相關規定要求責任人承擔侵權責任。

1.責任構成及形式

人體基因物質作為人格物的一種類別，因人之基本信息的承載而應得到法律的嚴密保護，任何占有人或者使用人均應負有對類似“高度危險物”的高度而謹慎的注意義務，因此有關人體基因的侵權應當堅持嚴格責任下違法行為、損害事實和因果關系的三大構成要件之統一[28]，無論基于故意還是過失，均應視作對人體基因的侵權。

至于侵權責任的形式，根據《侵權責任法》第15條的規定，分為停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽共九種。其可單獨適用，亦可合并適用。但此處的“合并適用”能否擴展到人格權和財產權并體現為權利救濟上的互通，仍有待于加強進一步的研究。當然，在民法上對人體基因的侵害，亦有超出必要限度而被追究行政責任乃至刑事責任的可能，當存在責任競合時應當優先承擔侵權責任，以彌補權利人因此遭受的財產損失。

2.舉證責任分配及損失的確定

舉證責任的分配，依據“誰主張誰舉證”的一般規則，應由受害人圍繞侵權責任的構成承擔舉證責任;相應地，應由侵權行為人負責對免除或部分免除責任的法定事由加以證明。至于損害賠償的標準，因司法操作中既無實務標準，亦無理論共識，唯有將人體基因的財產價值和人格價值分別認定并予整體考量方為比較現實的路徑。但即便如此，如何在實踐中動態地把握基因的價值又不致陷于人格等次的“倫理泥沼”仍是一件十分棘手的事情。一方面，即使人體基因的交易存在一定的市場，但基因物質系個體差異的生物基礎，無法以“同一”或“統一”的標準加以衡量。如事先或事后無法達成一致意見，則全憑法官的自由裁量，那將是不公正的。故有必要對法官綜合評估的因素作出指引與限制，如本國基因產業化的發展水平、同類或類似項目有關利益分享的約定，以及國內基因提供者基于人道主義的補償標準等。另一方面，人格價值的衡量是以對精神損害的物質賠償來實現的，但國內對精神損害賠償均沒有確切的標準，司法實踐中，唯一有據可循的是最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，該解釋通過以物質賠償的形式對侵權行為的可歸責性及其在道德上的可譴責性作出主觀評價[29]，可為基因人格價值在司法操作中的認定提供依據，并有望成為未來理論與司法適用發展的基礎。ML

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The Research on Protecting the Right of Legal Interest of Human Gene：

From the Perspective of Establishing Personhood Property

LENG Chuanli

（Law School of Guizhou University， Guiyang 550025， China）

Abstract：Human gene is an object with personhood interest built in it， combining substance with information and with the feature of high value and high risk that derived one complex combination of personhood interest and property interest. But the dual system of traditional civil law theory， namely rem and persona， subject and object， doesnt cover this combined interest so that the modern civil right system couldnt meet the practical need of defining the legal interest of human gene. Personhood property provides an opportunity for the human genetic legal interest becoming a new civil right， and reconstructs and develops the concept of civil right， integrating personhood interest and property interest through a new right system， which constitute the foundation for requisitional right， rule of property right， personality right， preliminary legal system of tort relief， positively responding the regulatory need of a newly composite legal interest derived from genetic science and technology.

Key Words： human gene; personhood property; right of legal interest; legal protection