WTO補償實踐的動向及其改革啟示

摘要：自WTO成立以來，補償機制應用較少，甚至被視為“裝飾品”。與WTO早期的補償案相比，USSection 110（5） Copyright Act、ECHormones、USUpland Cotton、ChinaPublications案達成的補償協議，在補償原則、補償形式、補償程度的確定等方面，均有所發展，解決或緩解了敏感爭端的執行僵局，并為多哈回合補償機制改革提供了經驗與啟示。補償機制的改革應關注如何為成員達成補償提供規則基礎和程序保障。改革的途徑是多重的，在推進多哈談判的同時，應充分利用現有的WTO制度，完善補償機制。

關鍵詞：世界貿易組織;補償;最惠國待遇義務

中圖分類號：DF961文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.12

無論是基于貿易自由化的目標，抑或爭端成員的利益，當被訴方不執行世界貿易組織（WTO）爭端裁決時，補償是優先于報復的救濟方式。但囿于一些因素的制約，補償的實際應用少于貿易報復，甚至一度被視為“裝飾品”。在多哈回合談判《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）審議的第一份提案中，歐共體即提出應使WTO補償機制更為有效。隨后，日本、韓國、最不發達國家集團（LDCs）、墨西哥、中國、澳大利亞等成員對補償機制的改革提出了各種設想。盡管多哈談判長期陷于困境，但一些成員提案在近年的WTO爭端實踐中獲得了檢驗。與早期JapanAlcoholic Beverages II 本案執行期為15個月，后日本與各申訴方達成協議，承諾在2年內修改酒稅法。為補償修改酒稅法所需的更長執行期，日本承諾削減白蘭地、威士忌、伏特加等產品的進口關稅。（參見：Mutually Acceptable Solution on Modalities for Implementation， WT/DS10/20， 12 January 1998.）、TurkeyTextiles在本案中，因未能在商定的期限內執行裁決，被訴方土耳其與申訴方印度達成協議，以降低數種紡織品關稅和取消數量限制的方式提供補償，直至土耳其取消其對19種紡織品采取的所有數量限制措施。（參見：Notification of Mutually Acceptable Solution on TurkeyTextiles， WT/DS34/14， 19 July 2001.）等案達成的補償協議相比，USSection 110（5） Copyright Act、ECHormones、USUpland Cotton、ChinaPublications等案達成的補償協議在補償原則、補償形式、補償程度的確定等方面均有發展。本文探討近年WTO補償實踐的動向，結合多哈回合補償機制改革的相關提案，研究補償機制的未來改革與改進。

一、GATT/WTO補償機制及其制約因素（一）GATT/WTO補償機制

在傳統“關稅與貿易總協定”（GATT）和WTO背景下，“補償”非指貨幣賠償，而是指貿易補償，即由不執行裁決的被訴方提供額外的貿易減讓，如降低關稅、增加進口配額、取消數量限制等，以抵消其持續違反WTO義務造成的損害，直至完全執行裁決。在GATT/WTO體系下，存在多種補償制度，補償在許多協定和領域中適用，如GATT第28條的關稅減讓重新談判、GATT第24條涉及自由貿易區和關稅同盟的補償談判、GATT第19條保障措施條款以及GATT第25條的豁免條款等。作為爭端解決救濟，也存在兩類補償，即非違反之訴中作為最終救濟方法的補償，以及違反之訴中作為臨時措施的補償。本文僅討論違反之訴中作為臨時措施的補償。GATT1947關于爭端解決的條款，即第22條和第23條，并未規定補償救濟。1965年，GATT秘書處在處理影響發展中國家的數量限制措施時，討論了補償的可容許性。秘書處認為，不排除由另一方提供補償，以抵消貿易機會的喪失。締約方全體可以對貿易限制措施造成的利益損失進行評估，并建議在限制措施被撤銷前，由實施限制措施的締約方給予適當減讓，以補償損失[1]。1979年東京回合《關于通知、磋商、爭端解決和監督的諒解》之附錄“GATT有關爭端解決習慣實踐的議定表述”（以下簡稱“1979年諒解”）納入了補償機制，規定“當立即撤銷措施不可行時，可尋求補償，并作為臨時措施，直至與總協定不一致的措施被撤銷”。參見：Understanding Regarding Notification， Consultation， Dispute Settlement and Surveillance， L/4907， 28 November 1979.1979年諒解與1965年秘書處文件構成了GATT時期的補償規則。

1995年生效之《關于爭端解決規則與程序的諒解》）（DSU）繼承了GATT時期的補償規則。與補償有關的條款包括DSU第3.7條、第22條、第26條。其中，DSU第3.7條規定：“……爭端解決機制的首要目標通常是保證撤銷被認為與任何適用協定的規定不一致的有關措施。提供補償的辦法只能在立即撤銷措施不可行時方可采取，且應作為在撤銷與適用協定不一致的措施前采取的臨時措施。”DSU第22.1條規定，“補償和中止減讓或其他義務屬于建議和裁決未在合理期限內執行時可獲得的臨時措施……補償是自愿的，且如果給予，應與有關適用協定相一致。”DSU第26.1條有關非違反之訴的條款規定：“盡管有第22條第1款的規定，但是補償可以成為爭端最后解決辦法中令雙方滿意的調整之一部分。”據此，可以將WTO補償機制的基本原則概括為：（1）臨時性——補償是臨時措施，在裁決得到執行后終止，非違反之訴除外;（2）合法性——補償應符合WTO協定;（3）自愿性——補償的達成，既取決于被訴方是否愿意和有能力提供，也取決于申訴方是否愿意接受。

現代法學李曉玲：WTO補償實踐的動向及其改革啟示（二）WTO補償機制的制約因素

根據WTO官方網站查閱的信息，截至2014年9月1日，向WTO通報補償協議的爭端僅有6起，這一數量遠遠低于WTO授權貿易報復的數量。WTO已在11起爭端中授權報復，共作出了18項有關報復的仲裁裁決。授權報復的爭端數量依案號統計共11起，包括DS27、DS26、DS46、DS48、DS108、DS136、DS222、DS217、DS234、DS285、DS267。在DS267案中，分別針對禁止性補貼和可訴補貼作出了2項仲裁裁決;DS217案針對不同的申訴方作出了6項仲裁裁決;DS234案針對不同的申訴方作出了2項仲裁裁決;DS27案針對不同的申訴方作出了2項仲裁裁決。補償應用得較少的原因是多方面的，單就補償機制本身而言，具有較為明顯的制約因素。

其一，最惠國待遇義務的適用降低了補償機制的吸引力，打擊了申訴方尋求補償的積極性。DSU第22.1條規定，如果給予補償，“應與有關適用協定相一致”，而WTO協定規定了最惠國待遇義務，如GATT第1條、GATS第17條、TRIPS第4條等。根據上述條款，最惠國待遇義務要求一成員給予另一成員產品、服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予任何其他國家同類產品、同類服務和服務提供者的待遇;對于知識產權保護，一成員對任何其他國家國民給予的任何利益、優惠、特權或豁免，應立即無條件地給予所有其他成員的國民。譬如，某爭端的被訴方A無法在合理執行期內執行裁決，與申訴方B達成了降低特定產品關稅的補償協議。根據最惠國待遇義務，成員A的降稅決定適用于來自所有WTO成員的進口，而不限于申訴方B的進口。也即，若被訴方提供額外的貿易減讓作為補償，此等優惠將在最惠國待遇基礎上適用于所有成員，申訴方不能獨得補償利益。但只有申訴方才享有尋求報復的權利，可以獲得中止減讓或其他義務的全部利益。

其二，DSU既未規定補償的標準，又未提供用于裁斷補償程度的程序。進行補償談判的雙方缺乏共同認可的基礎，難以達成妥協。在報復機制下，DSU第22.4條規定了確定報復程度的標準（應等于利益喪失或減損的程度）;若爭端方對報復程度有爭議，可提請DSU第22.6條仲裁程序決斷，以掃除障礙。在程序上，報復比補償更有保障。

其三，補償僅是臨時措施，而申訴方尋求的是永久性地解決爭議。盡管實施報復不能解決所有爭端的執行問題，但補償也不能，因此，補償不構成爭端的最終解決辦法。

為克服補償機制的弱點，將補償應用于解決裁決的執行問題，自USSection 110 （5） Copyright Act案起的四起爭端的爭端方在補償原則、補償形式、補償程度的確定等方面，進行了新的嘗試。相對于早期JapanAlcoholic Beverages II和TurkeyTextiles案補償協議的中規中矩，這四起爭端的補償協議鮮明地體現了補償實踐發展的新動向。

二、最惠國待遇義務的適用與早期JapanAlcoholic Beverages II案等補償協議恪守最惠國待遇義務不同，上述四起案件，即ECHormones、U.S.Section 110 （5） Copyright Act、USUpland Cotton和China Publications案的補償協議，均試圖使申訴方獨占補償利益，但方法不一。ECHormones和ChinaPublications案補償協議對提供補償的產品或部門進行了技術性限定，以事實上緩解最惠國待遇適用的效果;U.S. Section 110 （5） Copyright Act和USUpland Cotton案僅對申訴方提供貨幣補償，繞開了最惠國待遇義務。

（一）對提供補償的產品或部門作狹義界定

針對最惠國待遇義務導致補償利益在各成員間分散的問題，比較理想的應對方法是，挑選申訴方為唯一出口方或主要出口方的產品或部門提供額外的貿易減讓，以使申訴方獲得全部或大部分補償利益。然而，在大多數情形下，這樣的主要出口國有多個。ChinaPublications和ECHormones案補償協議，采用對提供補償的產品或部門進行技術性限定的方法，以避免補償利益分散的后果。

美國訴我國的ChinaPublications案涉及服務貿易。該案專家組和上訴機構的裁定之一是，根據《電影管理條例》和《電影企業經營資格準入暫行規定》，只有廣電總局“指定”或“批準”的企業才可以從事電影的進口，違反了中國《加入議定書》和《工作組報告》有關放開貿易權的條款。根據2012年5月通報至WTO的中美備忘錄，中國未放開進口電影的貿易權，而是提供了其他補償，包括確認3D和IMAX等高技術格式電影不受中國服務貿易減讓表列明的20部電影配額的限制，同意自2012年起允許每年進口至少14部高技術格式電影;在分賬式影片發行合同中，外方票房分賬比例從原來的13%升至25%;確認任何中國企業均有資格申請或獲得進口影片的發行許可等[2]。中美諒解備忘錄沒有限定3D和IMAX等高技術格式電影的原產國，但3D和IMAX電影基本都是美國大片從美國IMAX公司宣布的2013年北美排片來看，在全年20部IMAX電影中，僅有《一代宗師》、《西游降魔篇》和《饑餓游戲：火星燎原》不是美國電影。（參見：陳穗嵐.IMAX公司已宣布的2013年上映排片[EB/OL].（2013-05-23）[2014-07-16].http：//ent.timedg.com/2013-05/23/content_13828257.htm.），中國分賬片進口一般僅對好萊塢電影開放，塢外制作的影片一般只能通過批片形式進入中國。因此，補償利益主要（若不是全部）由美國獲得，避免了在各成員間分散。

然而，對產品或部門的狹義界定，如若不當，容易被質疑為事實上違反最惠國待遇義務。在ECHormones案中，為解決拖延多年的執行問題，被訴方歐共體先后與美國（2009年）和加拿大（2011年）達成諒解備忘錄，同意對不含荷爾蒙生長素的“高品質牛肉”提供額外免稅配額，以換取維持荷爾蒙牛肉進口禁令。盡管備忘錄明確規定將在最惠國待遇的基礎上提供和管理關稅配額，但卻將有資格享受額外配額的“高品質牛肉”界定為主要以谷物為飼料生產的牛肉。在此前，歐盟委員會針對不同的進口國規定了不同的“高品質”標準：自美國和加拿大進口的牛肉，指主要以谷物為飼料生產的牛肉;自阿根廷、烏拉圭、巴西、新西蘭和巴拉圭進口的牛肉，指主要以草為飼料生產的牛肉。美國和加拿大的牛原本主要以谷物為飼料，而后一類國家的牛主要以草料為飼料[3]。補償備忘錄以單一的、以谷物為飼料的“高品質牛肉”標準，取代了上述多重標準，導致實際上只有來自美國和加拿大的牛肉才可以獲得額外的免稅進口配額。根據GATT第1條，若能證明主要以谷物為飼料生產的牛肉與主要以草為飼料生產的牛肉為“同類產品”（like product），該補償將在事實上違反最惠國待遇義務。根據WTO爭端實踐一貫以來的解釋例如，在MexicoTaxes on Soft Drinks案中，墨西哥稅法規定，只有蔗糖甜味劑制成的飲品可以免稅，果脯糖漿和甜菜制成的非蔗糖飲品都需繳納20%的稅收。墨西哥進口的飲品主要是由非蔗糖甜味劑制成，本國產飲品主要是蔗糖甜味劑。專家組在審查產品特性、最終用途、消費者喜好和關稅分類后，認為蔗糖和甜菜糖是同類產品。（參見：Panel Report， MexicoTaxes on Soft Drinks， WT/DS308/R， paras.8.27-8.36.），“同類產品”應在個案中通過審查產品的特性、在特定市場上的最終用途、消費者的喜好和消費習慣以及關稅分類等因素加以確定。以上述標準觀之，恐難僅以飼料成分的不同，認定兩類牛肉非同類產品，況且歐盟的此前實踐，是將兩類牛肉等同視之。據估計，諒解備忘錄將使美國高品質牛肉在歐共體的市場份額從19%上升至54%[3]。烏拉圭、阿根廷、澳大利亞、巴西等牛肉出口國多有不滿和質疑，但未采取進一步行動。

（二）僅對申訴方提供貨幣補償

如前所述，傳統上GATT/WTO體系下的“補償”僅指貿易補償，不包括貨幣補償。JapanAlcoholic Beverages II、TurkeyTextiles和ECHormones案的補償協議即屬于貿易補償。在GATT時期，締約方曾討論過貨幣補償，但未納入。在多哈回合談判中，貨幣補償再次被許多成員提出來，作為強化WTO補償機制的重要舉措，并且獲得美國、歐盟等發達成員以及中國、厄瓜多爾等發展中成員的支持。參見：Proposals by the African Group， TN/DS/W/15， 25 September 2002; Communication from China， TN/DS/W/29， 22 January 2003; Text for LDC Proposal on Dispute Settlement Understanding Negotiations， TN/DS/W/37， 22 January 2003; Communication from Kenya，Text for the African Group Proposals on Dispute Settlement Understanding Negotiations， TN/DS/W/42， 24 January 2003.盡管多哈回合談判尚未結束，USSection 110 （5） Copyright Act和USUpland Cotton案已引入貨幣補償，其他成員未予反對，實際上默認了貨幣補償的可容許性。可以認為，未來DSU明確引入貨幣補償不存在實質性障礙，然而，仍需討論的問題是：貨幣補償是否要遵守最惠國待遇義務？

在USSection 110 （5） Copyright Act案中，被訴方美國一次性向申訴方歐共體境內“歐洲表演者權利協會”設立的基金支付330萬美元，作為未執行裁決的補償，對推廣歐共體成員和作者權利提供援助，但未向其他成員提供。參見：Notification of a Mutually Satisfactory Temporary Arrangement on United StatesSection 110（5） of the US Copyright Act， WT/DS160/23， 26 June 2003. 根據2014年8月19日美國向DSB的通報，美方仍在與歐盟協商，以達成和解。（參見：Status Report by the United States， WT/DS160/24/Add.115， 19 Auguest 2014.）此后，USUpland Cotton案的被訴方美國和申訴方巴西也達成了貨幣補償協議。根據協議，在通過2012年《農業法案》或雙方達成和解協議前，美國逐年向巴西支付1.473億美元，用于棉花生產者的技術援助和能力建設[4]。同樣地，該貨幣補償亦未在最惠國待遇基礎上提供給非洲產棉國等其他成員。

對于未在最惠國待遇基礎上提供貨幣補償，澳大利亞曾在DSB會議上提出異議參見：Minutes of Meetings， WT/DSB/M/119， 6 March 2002; Minutes of Meetings， WT/DSB/M/117， 15 February 2002.，并提出通過DSU第25條仲裁程序，裁斷第三方可獲得的貨幣補償金額。參見：Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding， Communication from Australia， TN/DS/W/8，8 July 2002.在理論上，有學者卻提出，最惠國待遇義務僅適用于貿易補償，不適用于貨幣補償。理由大致如下：其一，在WTO協定下，最惠國待遇義務通常針對“利益、優惠、特權或豁免”。貨幣補償旨在彌補某一成員（申訴方）遭受的利益喪失或減損，在性質上不屬于“利益、優惠、特權或豁免”。其二，將最惠國待遇義務適用于貨幣補償，在制度上不可行。在現行WTO體系下，只有證明遭受利益喪失或減損的申訴方，才能尋求救濟;其他成員，若未參與起訴，不能獲得補償[5]。其三，貨幣補償不同于貿易補償，它一般不會修改所涉產品或服務的貿易條件，假若不在最惠國待遇基礎上提供，不會扭曲貿易關系并直接損害其他成員[6]。

值得注意的是，面對澳大利亞在DSB例會上的質疑，即便美國也未明確表示最惠國待遇義務不適用于貨幣補償。然而，拋卻貨幣補償與貿易補償的區分，更進一步的問題是：最惠國待遇義務適用于補償的理由為何？是否一定要堅持補償必須遵守最惠國待遇義務？著名學者Robert E. Hudec教授曾提出，除例外情況，GATT/WTO規則應被解釋為要求所有永久性貿易措施均應在最惠國待遇基礎上作出，非永久性措施可以具有歧視性[7]。既然貿易報復不適用最惠國待遇義務，為何同樣作為臨時措施的補償卻要遵守最惠國待遇義務？因此，改革補償機制，使之更為有效，這是一個不可回避的問題。

三、補償的臨時性根據DSU第26.1條，僅在非違反之訴中，補償才可成為最終解決方案的一部分。在違反之訴中，“提供補償的辦法只能在立即撤銷措施不可行時方可采取，且應作為在撤銷與適用協定不一致的措施前采取的臨時措施”。參見：DSU第3.7條。換言之，提供補償，不能替代被訴方執行WTO裁決的義務，在性質上，不是最終解決方案。在WTO補償實踐中，早期的JapanAlcoholic Beverages II、TurkeyTextiles案通報至WTO的協議均表明補償為臨時措施，待完全執行WTO裁決后，補償終止。然而，ECHormones案的補償備忘錄在性質上更接近于關于非違反之訴的DSU第26.1條所謂的“作為爭端最后解決辦法中令雙方滿意的調整之一部分”，而非對暫不能執行裁決提供的臨時救濟。

在ECHormones案中，由于涉及復雜的社會、文化因素和科學證明，即便受到來自美國和加拿大的貿易報復，歐共體也沒有撤銷荷爾蒙禁令。最終，歐共體分別與美國和加拿大達成補償備忘錄，規劃最終解決該案的“三步走”路徑。以2009年歐共體與美國達成的備忘錄為例，第一階段為期3年，歐共體每年額外提供20000噸關稅配額，在配額內免稅進口不含荷爾蒙生長素的高品質牛肉，美國降低對某些歐共體產品征收的報復性關稅，該階段2012年8月3日截止;第二階段為期1年，歐共體將高品質牛肉的免稅配額擴大到45000噸，美國中止對歐共體的貿易報復。是否過渡到第二階段，取決于第一階段結束時的狀況，以及美國牛肉產業充分利用額外配額的能力。在第三階段，歐共體將維持45000噸的額外配額，美國將最終放棄征收報復性關稅[8]。該備忘錄未規定第三階段的期限或結束條件，而是留待雙方協商確定。備忘錄雖然強調不影響彼此間有關歐共體是否已執行裁決的分歧，但未規定執行的時間表或確認歐共體將繼續執行WTO裁決。2013年10月，美國和歐盟修改了2009年備忘錄，明確上述第三階段將終止DSU下的貿易報復授權，且不再針對該案推動進一步的爭端解決行動。參見：Joint Communication from the European Union and the United State WT/DS26/29， 17 April 2014.值得注意的是，補償的臨時性未得到很好地遵守，作為申訴方的美國，以補償備忘錄的達成為例，強調“靈活性”在解決長期積案方面的重要性[9]。的確，補償備忘錄的達成，為因復雜情勢而確難執行的爭端提供了靈活的解決方案，從而避免了頻繁的報復對多邊貿易體制的損害。但若補償成為不定期，甚至是永久性的，隨著時間的推移，將相當于事實上在爭端方之間修改WTO協定，或豁免義務。對于貨幣補償，將加劇“買斷義務”的嫌疑。2005年，WTO前總干事素帕猜咨詢小組在咨詢報告《世貿組織的未來：應對新世紀來自機構方面的挑戰》（“素帕猜報告”）中曾提醒，“必須特別小心，確保貨幣補償只能是完全執行裁決之前的一項臨時措施，否則，‘買斷問題還會出現”[10]。雖然非爭端方有權將相同措施訴諸WTO，但若不加以約束，任由實踐發展下去，將破壞WTO協定適用上的統一性。

至于美國所謂的“靈活性”，在現行WTO體制下并非沒有解決辦法。對于因特殊情勢而確實無法執行的案例，可通過兩種途徑解決。其一，根據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第10條“修正”、GATT第28條“減讓表的修改”、GATS第21條“減讓表的修改”，對協定義務或承諾進行修改。如U.S.Gambling案美國敗訴后，尋求根據GATS第21條修改其服務貿易減讓表，并先后與歐共體、加拿大、日本、澳大利亞等達成了補償協議。若能與本案申訴方安提瓜達成補償協議，美國即可修改其減讓表。其二，根據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第9.3條尋求豁免義務。盡管尋求修正或豁免應經成員的特定多數票表決或特殊程序，但不執行或長時間不能執行WTO裁決，本應屬于例外情況。若為解決個案的執行難而過度強調“靈活性”，將有損多邊貿易體制的權威性。

四、補償的程度與標準DSU沒有規定如何確定補償程度，僅在第22.4條規定了報復程度，即“DSB授權的中止減讓或其他義務的程度應等于利益喪失或減損的程度”。由于缺乏公開信息，難以獲知在提供了補償的每一起WTO爭端中，補償程度是如何計算的。從公布的補償方案來看，補償程度因個案而有差異。在U.S.Section 110（5） Copyright Act案中，補償程度等于利益喪失或減損的程度，即遵循了上述DSU第22.4條的標準;在U.S.Upland Cotton案中，補償僅體現了可訴補貼造成的利益喪失或減損，而未體現禁止性補貼導致的部分，因而低于利益喪失或減損的程度。JapanAlcoholic Beverages II、ECHormones案雖未公布所提供補償的貿易價值，但補償的形式（如削減關稅、增加配額）決定了補償的貿易影響是可量化為具體數額的。不同的是，在ChinaPublications案中，中美達成的電影協議既有可量化的內容，如增加高技術格式電影的配額、提高分賬電影外方票房分賬比例等，也有旨在放松國內管制的、難以量化的內容，如非分賬影片交易應在市場條件下進行、任何中國企業均有資格申請或獲得進口影片的發行許可等，很難評估補償將為美方電影產業創造多少貿易價值，以及何種程度的補償可以彌補違反措施造成的利益喪失或減損。因而，補償程度更多地取決于談判者的自我判定，是權衡而非量化計算的結果。

盡管DSU第22.2條允許任何“雙方均可接受的補償”，但若能為補償程度設定指引性標準，作為談判的參考和基礎，則可以縮小雙方立場的差距，從而促成協議。綜合既有的補償實踐和多哈談判成員提案，確立補償的指引性標準將涉及下述問題：補償程度應確立在何種水平上;DSU第22.6條報復仲裁判例和法理的適用;可否在追溯的基礎上計算補償程度。

關于第一個問題，即補償程度應確立在何種水平上，一般認為，補償創造的額外貿易價值，應等于違反措施持續存在造成的貿易損失價值。補償程度的確定，應同樣適用DSU第22.4條關于報復程度的規則，即應等于利益喪失或減損的程度[11-12]。例如，在U.S.Section 110 （5） Copyright Act案中，補償即遵循了DSU第22.4條確立的相等性標準。爭端方援引DSU第25條仲裁程序時，明確表示其將為DSU第22條任何程序之目的，接受仲裁員對利益喪失或減損程度的裁決。參見：U.S. - Section 110（5） of the Copyright Act， Recourse to Article 25 of the DSU，WT/DS160/15，3 August 2001.也即，仲裁裁決將被用于兩種目的：一是確定DSU第22.2條下補償的程度，二是相當于DSU第22.6條仲裁員的工作，確定報復程度。作為指引性原則，與利益喪失或減損相等的補償程度，應是最合適和不偏不倚的。在多哈談判中，成員提案也認可這一點。

關于第二個問題，在確定利益喪失或減損程度時，DSU第22.6條報復仲裁實踐積累的經驗和法理應可以適用于補償程度的確定，但有兩個方面尚需考慮。首先，根據DSU第22.6條仲裁實踐，尤其是U.S.1916 Act案仲裁裁決，為保證遵守DSU第22.4條嚴格相等標準，必須提供一個量化的報復程度。因為在不同的情況下，性質相同的措施將造成不同的貿易影響。參見：Award of the arbitrator， U.S.1916 Act （Article 22.6），WT/DS136/ABR，paras 5.9-34.那么，在補償談判時，雙方應否量化補償方案？其次，在DSU第22.6條仲裁實踐中，仲裁員適用“貿易影響法”確定利益喪失或減損程度。在ECBananas III案中，仲裁員特別強調，計算利益喪失或減損程度的基礎是實際和潛在貿易機會的損失，而非生產商或貿易商的利潤損失。但在U.S.section 110 （5） Copyright Act案中，仲裁員采用了私營實體的經濟損失（即歐共體權利人喪失的版稅收入）計算方法。“素帕猜報告”在論及貨幣補償時，曾提出兩點建議：一是計算補償程度時，不僅要考慮實際損害，還要考慮受到損害的潛在收益;二是要關注第三方的權利，維護以規則為基礎的體制所倡導的“為市場參與者進行未來活動提供安全性和可預見性的目標”。這句話可理解為，不僅應關注作為非爭端方的WTO成員的利益，還應關注作為私人的市場參與者或投資者的利益。DSU第22.6條仲裁實踐為計算利益喪失或減損提供了豐富的經驗，但若適用于補償的環境下，應考慮必要的修正。

關于第三個問題，即可否在追溯的基礎上計算補償程度。在多哈回合DSU審議中，墨西哥、肯尼亞、最不發達國家集團（LCDs）等極力主張將追溯性救濟正式寫入DSU。其理由大致如下：其一，有助于更為公平地分配利益。追溯救濟將使申訴方有權談判覆蓋非法措施造成的全部損失的補償，或中止等于全部損失的利益，保證烏拉圭回合產生的減讓和權利平衡得到充分尊重。其二，可縮短執行時間。引入追溯性救濟，可防止被訴方故意拖延程序（如要求在第二次DSB會議上成立專家組），糾正當前執行機制既缺乏有力“大棒”威脅，又無快速執行之“胡蘿卜”誘惑的狀況。其三，消除拖延程序的動機，有助于談判。參見：Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding： Proposal by Mexico， TN/DS/W/23， 4 November 2002; Communication from Kenya， TN/DS/W/42， 24 January 2003; Proposal by the LCDs Group， TN/DS/W/17， 9 October， 2002.在WTO學界也有引入追溯性救濟的呼聲，如約斯特·鮑威林（Joost Pauwelyn）教授提出，對WTO成員提供一般國際公法中的賠償，包括對過去造成的損害予以賠償，將不僅可以拉近WTO法與一般國際公法的距離，還可以強化多邊貿易體制的可預見性和穩定性[13]。

盡管部分成員和學者有此呼吁，但GATT時期在GATT時期的EECDessert Apples、NorwayProcurement of Toll Collection Equipment 案中，申訴方都曾請求追溯性救濟。盡管尋求追溯性補償并非導致專家組拒絕建議補償的唯一原因，但專家組明顯不認可具有追溯性的補償方案。和WTO成立以來的補償實踐，均不認可追溯救濟。盡管GATT/WTO均未明確規定，但為大多數WTO成員、專家組及上訴機構信奉的觀念是：GATT/WTO救濟制度，乃至爭端解決機制的目標是促使WTO協定義務得到遵守和執行，而非賠償受害者;WTO僅提供預期救濟，旨在促使被訴方遵守義務，維護未來貿易機會，而并非對過去發生的損害提供救濟。即便補償的程度可由雙方自愿協商確定，但在性質上，補償也應是預期性的。引入追溯性補償，將改變GATT/WTO體制下救濟制度的性質。無論是在多邊談判還是爭端解決實踐中，大多數成員尤其是WTO主要成員的態度，將會是非常謹慎的。除非有極特殊的背景，被訴方不會同意有追溯內容的補償協議，而大多數申訴方恐怕也不欲開此將來可能對己不利之先河。

五、引入中立程序確定補償程度除補償程度缺乏標準外，談判雙方就利益喪失或減損發生爭議時，缺乏類似于DSU第22.6條報復仲裁程序的介入，也是難以達成補償協議的重要原因。盡管補償談判的信息披露較為匱乏，但從DSU第22.6條報復仲裁實踐來看，對違反措施造成的利益喪失或減損程度的評估往往差異巨大。如在U.S.Gambling案中，安提瓜主張涉案措施造成的利益喪失或減損為每年34.43億美元，但仲裁員評估的數額僅為每年2100萬美元，差距極大。若無中立程序作出評估意見，很難彌合雙方間的分歧，除非被訴方面臨嚴峻的報復壓力而被迫讓步。再者，申訴方和被訴方在談判補償時，受到國內產業和利益集團的影響和制約。若由中立的仲裁或專家組對利益喪失或減損程度作出裁定，并在此基礎上形成補償協議，可使談判雙方均能對國內有所交代。

接下來的問題是，假若引入中立程序，應適用何種程序？U.S.Section 110（5） Copyright Act案是迄今唯一一起通過仲裁確定補償程度的爭端，該案援引的程序是DSU第25條仲裁程序。在實體問題的是非曲直已由WTO專家組作出裁決的情況下，爭端雙方援引DSU第25條仲裁程序，并將仲裁范圍限定為《美國版權法》第110（5）節對歐共體造成的利益喪失或減損程度，這非常類似于DSU第22.6條仲裁程序的管轄范圍。在仲裁過程中，仲裁員面臨的首要問題是管轄權問題。DSU第25.1條規定該快速仲裁程序是“作為爭端解決的一個替代手段”，“便利解決涉及有關雙方已明確界定問題的爭端”。此處所謂“爭端解決”，可否僅指爭端的某一方面，而不涉及整個爭端的解決過程？也即第25條有關仲裁的規定可否用于僅確定《美國版權法》之商業例外條款對歐共體造成的利益喪失與減損，而非斷全案之是非？

仲裁員對管轄權作出了肯定性裁決，理由有二：其一，DSU未明文禁止第25條僅用于確定利益喪失或減損程度，且第25.1條提到仲裁“便利解決涉及有關雙方已明確界定問題的爭端”，表明成員可以在任何必要的時候援引第25條仲裁程序。其二，適用第25條仲裁程序符合DSU的目標與宗旨，并可以增強補償機制的效用。通過仲裁確定利益損害程度，提前化解補償談判中的分歧，可以為達成補償鋪平道路，從而可以避免報復。為支持其管轄權裁定，仲裁員特意“順便提一句”：補償只會擴大貿易，不會限制或轉移貿易流向，因此比貿易報復更為優越;并且，本案適用第25條程序，不影響其他成員在DSU下的權利。基于上述理由，仲裁員裁定，“在成員作出進一步解釋前”（pending further interpretation by the members），其對確定歐共體遭受損害的程度具有管轄權。參見：Award of the arbitrator， USSection 110（5） of the US Copyright Act （DSU Article 25），WT/DS160/ARB/25/1，paras.2.3-7.

U.S.Section 110（5） Copyright Act案通過第25條仲裁程序，在合理執行期結束之前，提前確定利益喪失或減損程度，給予了WTO成員新的啟示。仲裁員對管轄權的肯定性裁決，對WTO補償機制具有積極意義。一方面，為公允地確定雙方均可接受的補償金額確立了多邊渠道;另一方面，爭端方在合理執行期結束之前，即可先行仲裁確定損害程度。一旦被訴方未按期執行裁決，申訴方即有機會迅速采取行動。在多哈談判中，多個成員提議，正式在DSU案文中寫明適用第25條仲裁程序解決補償程度問題，包括當第三方請求補償時，確定對第三方的補償水平。參見：Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding， Communication from Australia， TN/DS/W/34， 22 January 2003; Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding， Communication from Australia， TN/DS/W/49， 17 February 2003.除頗受青睞的DSU第25條仲裁程序外，成員提議的方案還包括：（1）適用DSU第21.5條程序參見：Contribution of Ecuador to the Improvement of the Dispute Settlement Understanding of the WTO， Communication from Ecuador， TN/DS/W/9， 8 July 2002.;（2）適用DSU第21.3條程序參見：Contribution of Ecuador to the Improvement of the Dispute Settlement Understanding of the WTO， Communication from Ecuador， TN/DS/W/9， 8 July 2002.;（3）在專家組報告通過之后，由原專家組或總干事指定的人士組成新專家組裁定參見：Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding， Proposal by Ecuador， TN/DS/W/33， 23 January 2003.;（4）并入原專家組程序，作為專家組裁定的一部分。參見：Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding， Proposal by Mexico， TN/DS/W/23， 4 November 2002.各成員提案均認為有關利益喪失或減損程度的裁定可用于補償和報復的雙重目的。

成員設想的上述方案各有利弊。基于WTO爭端解決機制的整體目標，采用何種程序，應考慮如下原則：其一，不導致原專家組或上訴程序不必要的拖延。WTO不提供追溯性救濟，因此，及時作出裁決非常重要。從DSU第22.6條仲裁實踐來看，利益喪失或減損的確定涉及事實的確定、舉證和計算等，若并入原專家組或上訴程序，勢必拖延專家組和上訴機構報告的作出。其二，避免浪費司法資源。據統計，大約80%的爭端裁決都獲得了執行。故無論由原專家組或上訴機構逐案裁決，抑或由DSU第21.3（c）條仲裁員在裁定執行期時一并裁定，均會導致司法資源浪費。其三，提早確定補償程度，以協助補償談判。成員間雖對應適用何種程序有不同設想，但大多主張在補償談判正式開始前，應預先確定利益喪失或減損程度。“盡管補償不需要等于利益喪失或減損程度，但若能盡早加以確定，可幫助爭端方的談判——若他們有意達成‘雙方滿意的、可接受的補償。”參見：Amendment of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes. Proposal by Japan， TN/DS/W/32， 22 January 2003.然而，只有當申訴方請求授權報復、爭端進入報復階段后，才能啟動DSU第22.6條程序。由于不滿足提早確定利益喪失或損害程度的需求，DSU第22.6條程序也不適宜。從U.S.Section 110（5） Copyright Act案來看，DSU第25條仲裁程序的優勢是能滿足上述原則，但缺陷是提起仲裁需雙方同意。若一方不同意，仲裁即無法提起，換言之，第25條程序的發生是附條件的。

基于上述討論，建議考慮引入獨立程序，專用于確定利益喪失或減損程度，同時加強裁決的執行監督。待合理執行期過半后，任一爭端方均可依其判斷和單方行為啟動程序。有關利益喪失或減損程度的裁定，將用于補償和報復的雙重目的。若爭端方對執行措施產生爭議，并援引DSU第21.5條執行異議程序，則由該程序的專家組和（或）上訴機構裁定利益喪失或減損程度，或視執行情況進行調整。DSU第22.6條程序將主要用于裁定交叉報復的條件或程序。若申訴方不尋求交叉報復，將無援引第22.6條程序之必要。如此，既提早確定了利益喪失或減損程度，施加了執行壓力，又不會造成司法資源浪費。當然，新程序的納入需要成員談判修改DSU，在通過談判成功修改DSU之前，可尋求DSU第25條仲裁程序。

六、WTO補償機制的改革與未來在多哈回合談判中，成員們對補償機制的改革提出了各種方案，學者們也提出諸多建議，其中，不乏強化補償力度的提議。譬如，厄瓜多爾等成員和一些學者提出引入強制補償，強令不執行的成員提供補償，甚至由申訴方或DSB指定被申訴方應提供補償的部門[11]346。參見：Communication from Ecuador， TN/DS/W/9， 8 July 2002;Negotiations on the Dispute Settlement Understanding： Proposals by the LDC Group， TN/DS/W/17， 9 October 2002.引入強制補償將改變當前WTO補償機制的基本特征，即自愿性。更重要的是，由申訴方或WTO專家組、上訴機構指定提供補償的產業或部門，將對被訴方的貿易體制和政策造成過度干預，效果甚至可能超過貿易報復。要求DSB建議提供補償的部門，也不符合WTO爭端解決機制裁判性的性質。WTO專家組和上訴機構的職責是對涉案措施與WTO協定的一致性作出裁斷，并提出執行建議。選擇執行的具體方法是被訴方（即執行方）的特權，這也是DSU第19條、第21.3條和爭端解決實踐一貫遵循的原則。這種改革建議恐怕很難獲得WTO成員的共識，補償機制改革的方向是為成員達成補償提供基礎、保障和便利，而不是一味地強化補償力度或強迫提供補償，否則，改革將陷入爭論而難有進展。

如前文所述，近年WTO成員的補償實踐在各個方面展現出新的動向，既挑戰了WTO現有補償機制的若干制度性問題，如最惠國待遇義務適用的合理性問題，以及規避補償之臨時性的傾向;也有創新性嘗試，如引入貨幣補償，以及借鑒DSU第22.4條之“利益喪失或減損”，通過DSU第25條仲裁程序確定補償程度。對WTO補償機制的務實改革，應關注并回應實踐發展動向，汲取成員創新性探索的經驗，解決伴隨而生的法律和制度問題，并制約過于靈活的成員實踐對補償基本制度的挑戰和侵蝕。

在改革路徑方面，需區分問題的性質并予以區別對待。具體而言，區分哪些問題可利用既有的WTO制度解決，哪些問題可通過靈活解釋DSU或其他WTO協定解決，哪些問題可由部長級會議或總理事會通過改善治理的管理性決定解決，哪些問題可根據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第9.2條，由WTO部長級會議或總理事會作出有權解釋解決，哪些問題只能通過多邊談判修改WTO協定解決。談判修改協定，需經特定多數甚至所有成員接受。多哈談判已歷時近14年，仍未見成功結束的曙光。若將補償機制的改革完全寄托于成員談判，將無法滿足實踐發展的需求。如前文所述，補償機制中的許多問題，可通過四種途徑解決，或雖不能徹底解決，但可提供次佳、當下可用的解決方案。對于屬于此類的問題，在當前階段應著手推進，而不必等待多哈談判結束。ML

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Trend of WTO Compensation Practices and Its Enlightenment on Reform

LI Xiaoling

（School of Law， China Youth University for Political Sciences， Beijing 100089， China）

Abstract：Since the establishment of the World Trade Organization （WTO）， compensation has not been frequently resorted to， and even been regarded as an embellishment to the system. Compared with the compensation agreements reached in early cases， compensation agreements reached in USSection 110（5） Copyright Act， ECHormones， USUpland Cotton and ChinaPublications have exhibited some developments on the principles， forms as well as the establishment of the level of compensation， which relieved the deadlock of compliance problems in sensitive disputes and shed light on the reform of compensation mechanism. The reform of compensation mechanism shall focus on providing effective rules and procedures to facilitate members to reach compensation agreements. There are multiple ways to this end. Nevertheless， members should not wait for the successful conclusion of Doha Round， but fully utilize existing WTO mechanisms to improve the efficiency of compensation mechanism.

Key Words： the World Trade Organization （WTO）; compensation; mostfavorednation treatment