反壟斷司法的知識生產

摘要：法院能否勝任反壟斷法的實施任務、塑造自身應有的制度角色？從技術視角看，關鍵取決于其是否適應反壟斷濃重的專業化底色，能否在知識維度證成自己的司法能力。從知識社會學的進路切入，確立反壟斷司法的知識生產觀，是強化反壟斷司法的技術理性的可欲努力。在當前行政中心主義之下，反壟斷法實施的知識分布呈現出高度不對稱狀態，知識生產幾乎壓倒性地集中于行政機關，造成“司法疲軟”。應當通過發揮指導性案例制度的誘導功能、營造基于分工的知識生產空間、建構知識生產的民主合作機制，激勵法官在裁判中遵循基于法律原則的推理、基于經濟學理論的推理、基于法律實用主義哲學的推理等知識生產的內在機理，鍛造出反壟斷法實施的“無言之知”。與此同時，從中生發出足以填充、豐富反壟斷法文本的規范意涵的規則知識，推動反壟斷法經由司法實踐不斷發展自身規則體系。

關鍵詞：反壟斷司法;行政中心主義;知識生產機理;制度激勵

中圖分類號：DF414文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.05

訴訟是反壟斷法的重要實施機制。從其自身發展歷史以及各國反壟斷實踐來看，法院、法官以其中立性、客觀性以及其對行政系統的制衡性有效地維護競爭秩序、提高經濟運行效率、保護消費者利益，在反壟斷法的實施進程中扮演著不可或缺的制度角色;與之相適應，法官們在長期的訴訟實踐中積累了豐富的裁判技巧，并在此基礎上發展出一系列作為反壟斷操作指南的重要法律原則，很好地推動了反壟斷法律規則體系的發展。然而，相形之下，反壟斷司法在當下中國卻難盡人意。由于業已確立“兩層級、三合一”的行政中心主義權力結構，國務院反壟斷委員會、發改委、商務部、國家工商總局在反壟斷法的實施進程中備受矚目，承擔了大部分的實施職能;反觀司法，其在反壟斷實踐中的角色、功能卻隱而不顯。以反壟斷民事訴訟為例，根據司法統計年鑒公布的官方數據，自《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）正式實施至2011年底，全國各級法院受理反壟斷民事一審案件僅有寥寥61件，結案53件。相對容易突破的反壟斷民事訴訟尚且如此，行政訴訟更不樂觀，由此導致反壟斷司法未能很好地對限制、排除競爭行為予以威懾，更遑論從訴訟中逐步提煉相應的法律原則，以增強反壟斷法自身的規范屬性。

對于上述反壟斷法實施中“司法疲軟”的現象，研究者主要作出了如下兩大類別的學理回應：一方面，在支持行政中心主義權力結構的研究者看來，原告與被告之間實力懸殊，難以通過抗辯制的訴訟“競技場”實現公平;由于無法利用市場本身的競爭性，司法難以有效規制諸如拒絕交易等特定限制競爭行為;司法本身的被動性，不足以對因壟斷行為遭受的損害給予及時救濟;從知識比較出發，司法系統并不具備行政機關所享有的技術優勢[1]。另一方面，對于業已考慮到反壟斷司法之必要性的研究者而言，其視角多停留在起訴資格、受案范圍、舉證責任、訴訟時效等常規要素上，集中關注不同機構之間的分權、制衡，關注機構內部的組織建設、程序設計而非其他。

其實，反壟斷法作為近代歷史上新型法律的典型代表[2]，其內在規定性即在于強烈的專業色彩和突出的技術理性。它的實施關涉產業政策、產業組織、產業經濟等各類專門性知識（specific information），是一個高度專業化的過程。循此，行政中心主義的支持者們具有決定意義的論辯不在于其他，而毋寧在于其知識論的質疑：如果說在一般法律領域里法官還能依賴常識和良知以及常規法律技能、法定程序扮演好制度角色，那么紛繁復雜、高度專業化的反壟斷事務則對法官提出了強勁的知識挑戰[3]。倘若不能適應其技術理性的要求，沒有具備與其知識特性相匹配的法律解釋、推理技藝，不能借助訴訟實踐漸次發展反壟斷法，司法在反壟斷實施中被邊緣化就具備了基于知識優勢比較（knowledge advantage comparison）的正當性。同理，在這一“知識不能”（knowledge inability）的假定之下，如果只注意到起訴資格、受案范圍、舉證責任、訴訟時效等常規要素的制度建設，沒有確立其自身的知識生產體制以有效應對反壟斷法的技術挑戰，司法系統即便被授予了反壟斷實施權力，也會面臨強大的知識進入壁壘，難以有所作為。

現代法學吳元元：反壟斷司法的知識生產 ——一個知識社會學的視角???? 正如柏拉圖提出“哲學王”所隱喻的那樣[3]13，對任何社會治理而言，知識都是其無法走出的背景，反壟斷法的實施尤其如此。在這個意義上，有必要適時轉換視角，從知識社會學的進路切入，確立反壟斷司法的知識生產觀，分析司法知識的生產體制和生產流程，細致考辨法院及其法官能否經由裁判活動鍛造出嫻熟的法律解釋、推理等司法技藝，即產出關于反壟斷司法的實踐知識;能否從中抽象、提煉出足以指導后續反壟斷糾紛的一般性原則，降低反壟斷法律文本的不確定性，即產出關于反壟斷司法的規則知識。本文將從知識之維著手，重新考察當前行政中心主義之下反壟斷法律實施的知識分布狀態，揭示作為反壟斷司法知識生產過程的法官思考路徑的展開及其對于知識生產的認知意涵。由此生發開來，進一步闡明作為組織要素的法院系統應當如何為法官的知識生產提供充分的激勵、建構合理的制度/組織保障，進而通過司法知識演化在實踐中發展反壟斷法，使之獲得更充分的操作層面的規范價值?？梢哉f，本文不是一個與具體制度修補“短兵相接”的對策性研究，而是一種以知識論為基點，力圖借助知識社會學的生產范式重塑司法在反壟斷法實施中的制度角色、功能的法理努力。

一、行政中心主義反壟斷法實施體制中的知識格局 當下的反壟斷法實施體制，凸顯的是行政機關的行動能力，無論是執法權力、職能分配、受案數量還是據以執法的規范性文本，發改委、商務部、國家工商總局等都遠勝于法院系統。作為這一行政中心主義的呼應，以上行政職能機構也呈現出對于反壟斷法實施知識的準壟斷格局。

（一）反壟斷法實施的配套規范性文本知識即規則知識

由于經濟形勢、產業政策、宏觀經濟政策的易變性、多樣性，與之緊密相關的反壟斷法在文本形式上表現出鮮明的模糊、彈性和不確定性，這也是各國反壟斷法的共同特征。為了確保其應有的可操作性，需要出臺細致的實施辦法、實施細則以及相關指南等，將高度不確定的反壟斷法文本轉化為一整套規則體系，形成對于模糊法律文本的操作技術“拱衛”。從應然層面講，反壟斷法的實施需要行政進路與司法進路協同合作，相應地，以規則體系的形式呈現出來的文本知識自然也應當是行政、司法智慧的合力產物。但是，從當下配合反壟斷法實施的規范性文本知識生產格局來看，行政職能部門基本屬于具有獨占地位的壟斷者。據統計，自我國《反壟斷法》生效以來，出自最高人民法院的配套規定只有屈指可數的兩件，其中，《最高人民法院關于認真學習和貫徹〈中華人民共和國反壟斷法〉的通知》除了規定反壟斷民事案件由各級法院的知識產權庭、反壟斷行政案件由行政庭審理之外，更多的內容屬于宣示性規定，并不具有指導反壟斷訴訟的操作層面的規范意義。

法律文本尤其是操作層面的規范性文本設計，是一項智識密集型活動，直接影響公眾對于其產出者的技術屬性預期。這一規范性文本知識的分布格局具有強烈的信號顯示效應[4]，對于社會公眾如何看待、體認反壟斷法實施中的行政和司法特別是其各自不同的知識產出能力有著突出的認知塑造作用。規范性文本知識的生產幾乎壓倒性地集中于行政機關，這就相當于向社會公眾發出如是信號：行政機關才擁有反壟斷知識的比較優勢，由其進行知識生產，才是最有效率的職能分配。這種知識生產的準壟斷化，使得行政機關在公眾中成功地塑造出作為專業技術部門的公共形象，得以生成布迪厄所說的“文化資本”[5]，獲得了公共認知中“更具有執法技術優勢”的“象征性利潤”和符號收益，為今后在實施權力架構中獲得顯著的主導型地位奠定了充分的知識正當性。

（二）反壟斷法實施的實踐知識

從文本來看，反壟斷法是一個以原則和標準為主、以規則為輔的混合體，存在諸多哈特意義上的開放結構[6]。除了從制定法的途徑出臺配套實施細則外，還需要經由執法、司法實踐對之進行漏洞填補，形成一系列具有示范價值的典型案例，并從中提煉、升華出同樣可以減輕反壟斷法不確定性并賦予其彈性語詞以操作意義的實踐知識。

按照規范性條款的法理分類，其可以被劃分為原則、標準、規則 此處“規則”是一個與原則、標準相對的狹義范疇，是裁判者不需要對推理小前提進行裁量的一種規范類型;文中言及“規則知識”、“規則之治”時使用的“規則”一詞，則是指對于社會主體的決策具有指引意義的所有法律規范的總和，是一個廣義范疇，二者不可混淆。三大類。在法律語義學中，原則是賦予某行為模式以一般性是非對錯評價的規范;標準是需要對三段論推理的小前提進行廣泛的事實調查后方可確定法律后果的規范形式，具有突出的情境性、模糊性;規則則是通過對確定的事實狀態明確賦予法律后果、裁判者不需要對推理小前提進行裁量的規范類型[7]。由是觀之，在當下反壟斷法的文本結構中，屬于原則、標準的彈性規范占據絕對多數。在此開放的文本結構背景下，反壟斷法無法事先為法律實施提供充分的指引;相反，文本自身的彈性、模糊性更需要經由“裁判者針對一系列個案進行解釋并適用之后，其蘊含的規范性要求才會愈趨明顯和穩定;這些規范性要求明朗、固定后，原則、標準才進化為規則”[8]。究其實質，這其實是一個經由持續的司法解釋、類推、推理、利益平衡等技術操作漸次填充《反壟斷法》開放性文本結構的實踐知識生產過程。同時，以司法技藝為主要形態的實踐知識的生產和積累，也正是上述反壟斷司法的文本知識生產的基礎性前提。

由于實施權力的傾斜性配置，行政職能部門顯然擁有廣闊得多的操作邊界，導致其在實踐知識的生產空間方面同樣呈現出壟斷優勢;相反，較之發改委對價格壟斷、商務部對經營者集中、國家工商總局對壟斷協議等的高密度執法，司法系統的實踐場域相當有限。缺少足夠的砥礪知識的可能性，其很難借助豐富的個案來發展法律解釋、類推、推理、利益平衡等司法技巧。概言之，由于對反壟斷糾紛相當有限的司法介入，其無法獲得充分的操作場域，從而習得、生成以實踐形態出現的“非可言傳知識” [9]，即無言之知。有效的反壟斷司法是確立反壟斷法權威的重要途徑，而實踐知識的缺乏，極大地影響了司法系統對于反壟斷案件的裁決能力和治理權威，反過來又縮減了人民法院的受案范圍、受案數量，由此進一步降低了“無言之知”的產出，導致互為因果的不良循環。

二、法官如何思考：反壟斷司法的知識生產機理從組織社會學的角度看，信息是決策的基礎，任何機構的有效運轉，都立基于充分的專有知識（specific knowledge）;舍此，組織將會陷入高度信息不對稱的困境，失去對規制、裁決對象的科學判斷與準確干預。如欲增強反壟斷法實施中的司法權威，不僅在于改變當下的權力架構，更需要及時關注其中的知識因素，以建構科學的知識產出激勵機制。在這個意義上，揭示法官的思考過程、發現反壟斷司法的知識生產機理就是制度建構的前置性問題，無論是對于規則知識抑或實踐知識的產出而言，都具有基礎性的價值。

（一）基于法律原則的司法推理

正如前文所述，反壟斷法本身是一個具有高度不確定性并呈現開放結構的彈性文本，是一個有待解釋的不完備文本;與此同時，反壟斷法實施是一個多方主體的多重博弈過程，其間關涉諸多紛繁復雜、交織緊密的法律—社會關聯，不同的利益集團很容易借助法律文本不確定性帶來的罅隙、空缺結構進行“尋租—設租”活動，進一步鞏固其獨占/壟斷地位，攫取不當超額收益，使得反壟斷法的制度目標落空。比如，在開放的文本結構條件下，利益相關者會與執法主體爭奪對于文本的解釋正當性，在語義使用上爭奪彈性條款的具體所指和含義填充。此時，亟須一個承載立法宗旨的判斷基準作為法官司法推理的指南，從而公平準確地確定模糊語詞的指向，判定彼此競爭的解釋意見孰為正當，進而界定各方合法的權利—利益邊界。

法律文本中的原則正是這樣一個可欲的基準工具。盡管在法理的一般認知上，原則總是指向不特定的事實狀態，也沒有明晰的法律后果，從邏輯結構看，似乎只是對于高度抽象行為進行的一般性評價。但是，由于其指向的是“法律秩序的中心原理和基本結構”[8]4，是立法追求的共識體現，昭示著法律文本所要服務的目的，因此，從功能來看，其不僅承擔著具有包容性的“兜底條款”的角色，更重要的是，其具有強大的指引功能，指示法官應當遵循的思考路向，從而在根本上支配著法律解釋方法的選擇。

在新一輪央企重組大潮中，長期具有自然壟斷或行業壟斷地位的數百家大、中型央企通過對《反壟斷法》第7條的不當擴張解釋，將“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護”中的“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業”的具體指向擴大到所有央企，意圖造成“央企=國家重大利益”的概念混淆，進而逃避《反壟斷法》審查;其中央主管部門國資委也對《反壟斷法》第7條堅持擴張解釋，認定《反壟斷法》將重點照顧央企重組，重組由國務院作出決定，不需要通過商務部反壟斷審查[10]。與此積極追求部門利益的擴張解釋相適應，在實踐中，大多數央企的合并都沒有履行法定的經營者集中申報義務，網通和聯通的合并就是其中的典型例證[11]。當有公民以“行政不作為”為由起訴商務部反壟斷局時，法院并未受理[12]。從司法推理技巧來看，法院的回避行為源于其沒有找尋到對彈性條款的競爭性解釋予以科學界分的、處于更高位階的裁斷基準，沒有對原則的基準功能具備充分的自覺。央企重組不經過商務部的經營者集中審查程序所引發的激烈爭議，恰恰有力地說明對《反壟斷法》第7條的解讀出現了重大公共認知分歧。事實上，在第7條之上，還有實際效力位階更高的規范性規定——《反壟斷法》第2條。盡管其以原則的形態出現，沒有賦予特定事實狀態以明確的法律后果，但其對下位條款如何解釋有著清晰的指向——只要是中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，都適用《反壟斷法》，如有例外，應由主張例外者承擔證明責任，以此消弭對下位條款的解釋歧見。依循這一原則的規范性指引，可以合法地推翻央企重組中企業自身以及主管部門的先定正當性：是否“關系國民經濟命脈和國家安全”不能以是否是國家經營為唯一標準，如果企業重組意欲通過處于更高位階的《反壟斷法》第2條的審查，就應當履行申報—審查程序，由法定審查機構測量相關市場結構、集中度、競爭狀況等因素后作出裁決，并由法定裁決充任合法的豁免證據。概言之，《反壟斷法》第2條對重組企業、行政審查機構分配了應當由其承擔是否“關系國家經濟命脈和國家安全”的證明責任和審查義務，由此，可以合乎法理邏輯地推論出央企的申報義務、商務部反壟斷局的審查責任。在這個意義上，《反壟斷法》第2條的功能類似于“攔截器”，以限制裹挾著不當利益追求的擴大或限縮解釋，不確定的法律范疇的意涵所指要想通過此道關隘，必須經由程序提交“通關”證據，必須遵循程序正義、履行證明責任。這一條款看似原則，實則巧妙地確立了審查機構的審查義務，確立了市場主體的程序責任，為破解利益集團、規制機構間“尋租—設租”的困境打開了一道缺口。

（二）基于經濟學理論的司法推理

從嵌入的知識系統來看，反壟斷法有一個鮮明的特色：這是一個在產業經濟學理論支撐下成長起來的部門法，在司法推理過程中，勢必大量使用經濟學范疇、模型、分析技術，不同時期、不同流派的產業經濟學理論對于反壟斷法的制定、實施有著莫大的影響，在相當程度上，反壟斷法的變遷就是產業經濟學理論分流、演化、發展的投影。以具有豐富反壟斷法實施實踐的美國為例，一系列反壟斷司法典型案例幾乎就是產業經濟學中結構理論與績效理論的競技場，由此塑造了法院系統對反壟斷案件在各個歷史時期差異甚巨的裁判走向。在20世紀70年代以前，聯邦最高法院大部分判決都是基于結構理論作出，企業規模和市場占有率是判斷壟斷力的可靠指標。20世紀70年代以后，隨著新自由主義學派的興起，動態競爭觀被引入反壟斷規制領域，績效理論開始逐漸取代結構理論的主導地位。該理論認為在適當的市場結構之外，還應當使企業行為有效率。1974年U.S. v. General Dynamics Corp.案是上述知識基礎轉型的標志性判決，聯邦最高法院認為，應當全面考慮兼并者及控制價格對市場的沖擊，而不能僅以企業規模、市場占有率和部門集中為標準進行靜態式判決。在1996年Cargill， Inc. and Excell Corporation v. Montford of Colorado， Inc.案中，聯邦最高法院否決了下級法院嚴格按照結構理論作出的判決，再次凸顯了反壟斷法實施從靜態競爭觀向動態競爭觀轉向的演化軌跡[13]。

強烈的基于經濟學的推理路徑依賴，以及必然伴生的不同理論流派之間的司法角力和法官身處其中的權衡、比較和選擇，可以說是反壟斷司法變遷的一般性規律，也是法官進行司法推理的一個知識約束。這一在反壟斷法的發展歷史中貫穿始終的司法推理模式，在我國尚屬“青春期”的反壟斷法實施階段系列案件的裁判中不斷得到適用，倘若假以時日，必將在更廣闊的宏觀層面形塑我國反壟斷司法推理的集體思考走向。

我國第一例縱向壟斷協議糾紛上訴案——北京銳邦涌和科貿有限公司（以下簡稱銳邦公司）訴強生（上海）醫療器材有限公司（以下簡稱強生公司）的司法推理過程即充分展示了上述知識特色。由此生發開來，爭訟雙方也深諳其中的知識約束，在訴訟策略中深度訴諸不同的產業經濟學理論，以此爭奪對“跨期價格歧視”——勝負的關鍵范疇——的解釋話語權，形成了各家產業經濟學流派交織碰撞的司法裁判圖景。上訴方銳邦公司延聘的經濟學家（對外經濟貿易大學教授龔炯）提供的經濟分析意見認為，強生縫線產品在中國市場15年價格基本不變，系強生公司對其縫線產品采取跨期價格歧視策略的結果。有市場勢力的生產商通過在不同時間確定不同的價格來將消費者分成具有不同需求函數的不同組合，通過初期向消費者索取高價，讓那些購買力強的消費者首先消費，隨后沿需求曲線逐漸降價，以吸引大眾消費。生產商早期靠單筆高價交易獲得高額利潤，后期靠擴大交易規模來獲取利潤。強生公司這種限制轉售價格的行為，導致了產品價格被人為提高，大大減少了消費者剩余，社會總福利因此遭受損失。被上訴方強生公司委托的經濟學家（上海財經大學教授譚國富）則認為，強生公司縫線產品的絕對價格在15年中保持基本不變，并不能因此證明強生公司采取“跨期價格歧視”的定價策略，考慮到通貨膨脹因素，其相對價格一直在下降。相反，縫線產品的價格沒有因限制轉售價格而上升，所以不能認為限制最低轉售價格的行為減少了社會總福利。在兩種競爭性產業經濟學的解釋進路下，上訴法院（上海市高級人民法院）以結構理論為推理起點，以“強生公司15年保持定價不變”作為其采取跨期價格歧視、操縱價格的判斷標準和關鍵證據，輔之以涉案產品本身缺乏需求彈性這一事實，認定強生公司在2008年《經銷合同》及附件中制定的限制最低轉售價格條款構成《反壟斷法》第14條所規定的壟斷協議[14]。在這一推理過程中，不難發現，在反壟斷訴訟的實體爭議裁判中，少有常規法律教義學的身影，法官很難基于傳統法律范疇進行形式邏輯的三段論演繹，繁復多變的經濟學特別是產業經濟學理論是其認定事實、確定因果關聯的推理底色;另一方面，裁判者的經濟學智識資源和偏好，會在相當程度上影響裁判結果。本案合議庭沒有選擇消費者剩余、社會福利總量是否發生變化以及如何發生變化的動態衡量指標，沒有測度涉案產品的相對價格是否發生變化，而是主要使用絕對價格來判斷強生公司的定價能力，進而界定相關市場結構和競爭態勢，更多地是一種結構理論支配下的司法推理。在這個意義上，姑且不論法官的理論傾向如何，不論案件的具體判決結果如何，法官們其實是“如同經濟學家一樣思考”，是一個基于經濟學的推理過程。

盡管從外觀來看，具有濃厚經濟學色彩的司法推理似乎侵蝕了法官司法技術的自主性、自洽性，然而，恰恰是這一傳統法律工具箱的“異質物”，隱喻了反壟斷司法的知識之維，凸顯了知識在以反壟斷為代表的新型法律糾紛中的信息力量。在定分止爭之外，經濟學的思考底色還會促動新的知識和信息來影響、左右反壟斷法的規范系統，甚至會重構反壟斷法的邊界[3]13，成為反壟斷法發展的重要智識推手。在北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案中，這一知識推力已開始萌芽。由于互聯網領域即時通訊軟件壟斷侵權案件非常罕見，案件審理時尚無可資參照的司法標準，合議庭遂綜合需求替代和供給替代理論，創造性地確立了即時通訊產品能否構成相關市場的界定標準：既考慮假定壟斷者通過降低產品質量或者非暫時性地小幅度提高隱含價格（如提高廣告時間）而獲取利潤，更應當考慮一旦假定壟斷者開始小幅度地持續一段時間收費，是否會產生大量的需求替代[15];在此基礎上，加總供給替代來綜合考慮替代效應。從發展法律的視角來看，作為智識資源的產業經濟學理論催生了我國首個即時通訊領域的反壟斷司法標準，考慮到指導性案例制度的示范效應，該標準很可能經由該制度的推廣——如果能夠入選指導性案例——而成為司法實踐中的操作規則，及時豐富、補充我國反壟斷法律文本的規范性，具有很好的規則創造意義。

（三）基于法律實用主義的司法推理

作為一種法官的制度化思考過程，在技術知識之外，任何司法推理都需要使用據以統攝分析路向的司法哲學作為推理的價值知識，舍此，法官的裁判考量很容易失卻價值指引，從而導致推理技術異化。反壟斷法文本的開放結構和實施環境的不確定性，決定了其司法推理過程具有顯著的霍姆斯意義上的結果導向特質，因此，應當以注重整體主義制度觀的法律實用主義作為推理的司法哲學，公平科學地進行法律利益分配，確保司法裁判既能有效地定分止爭，又能為未來各方主體提供穩定預期，漸次實現該領域的規則之治。如果說法律原則、產業經濟學理論是反壟斷司法推理的方法論依據，那么法律實用主義則是這一推理過程的價值論基點。

通過司法實踐實用主義地改變法律文本的常規含義，重塑個案中的事實認定操作標準，是法律實用主義作為價值知識而得以適用的突出體現。在上述我國第一例縱向壟斷協議糾紛訴訟——銳邦公司訴強生公司案中，盡管一審判決和終審判決結果截然相反，但是，兩級法院的推理過程都在實質意義上重構了我國《反壟斷法》第14條第2款的行為判斷性質。從文本體系、文義所指來看，這一規范的邏輯結構是具有特定事實和法律后果的規則模式，司法分析中顯然應當適用“本身違法”原則和外觀判斷主義，排除法官的自由裁量空間，即只要存在限定向第三人轉售商品的最低價格的行為，就應當認定為我國《反壟斷法》所禁止的壟斷協議。兩級受理法院都確認爭訟雙方的協議存在限制銳邦公司向第三人轉售最低價格的條款，但都要求雙方對該條款是否具有排除、限制競爭的效果進行舉證，以此效果存在與否作為雙方合同是否構成壟斷協議的關鍵證據和判斷基準[14]。由于這一要件的附加，該案的司法推理其實將限制轉售最低價格的法律認定方法從“本身違法”轉變成了實踐中的“合理原則”。

這一法律文本常規含義的司法變革并非是超越“分權”的制度僭越，而毋寧是以立法原旨為價值取向，兼及市場運行實態、企業商業戰略慣例而作出的利益平衡。商業中的限價行為是一種常見的市場交易秩序安排，“有很多企業甚至還有協議限制平行進口，在不同的國家用不同的價格，不同價格的區域不能互相買賣貨物等做法”[16]，作為慣例性的商業策略而普遍存在，在一定意義上屬于企業的自主經營權范圍。從整合反壟斷法的價值追求（保護市場公平競爭、提高經濟運行效率）的角度來看，競爭公平與經濟效率需要妥適平衡，應當對諸多限制最低轉售價格的行為予以法律界分，采取實質判斷標準，將“是否具有排除、限制競爭效果”作為壟斷協議認定的構成要件。進一步地，這一效果的裁斷仍然適用“合理原則”，根據個案證據進行實質衡量。一審法院判決認定，原告提交的證據僅為被告強生公司在互聯網上對其縫線產品所作的簡短介紹，并不能確切地反映出經銷合同項下產品在相關市場所占份額，更不能說明相關市場的競爭水平、產品供應和價格的變化等情況。相反，被告提交的證據還表明，存在多家同類產品的供應商，因此，本案要確定存在壟斷效果的依據尚不充分。參見：上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）初字第169號《民事判決書》。二審法院則判定，強生公司存在以下行為：排除品牌內競爭，長期維持較高價格水平;回避品牌間價格競爭，降低了相關市場的價格競爭;限制經銷商自由定價，排擠有效率的經銷商，可認定其限制最低轉售價格協議具有明顯限制競爭的效果;與此同時，最低轉售價格協議不具有明顯的促進競爭效果，該協議構成《反壟斷法》禁止的壟斷協議。參見：上海市高級人民法院 （2012）滬高民三（知）終字第63號《民事判決書》。

盡管兩級法院的判決結果迥異，但是，從其推理的邏輯來看，力圖契合立法價值追求、注重整體主義判決效果的法律實用主義是貫穿始終的分析哲學。兩級法院的判決都全面考量競爭公平、經濟效率兩個維度，分別從立體的價值視角測度限制最低轉售價格協議的復合效應，分析其多重影響，既保證公平競爭秩序的建構，又防止“本身違法”原則的準則主義過度限制企業市場戰略的商業模式創新;既考慮對壟斷的威懾，又觀照對效率的激勵。概言之，該案的司法判決是法律實用主義的邏輯展開。由于我國《反壟斷法》文本自身的不確定性和轉型時期繁復多樣的經濟約束條件，整齊劃一的準則主義很容易造成利益分配的畸輕畸重。相反，以法律實用主義為價值知識，通過司法推理以“合理原則”置換“本身違法”，借此在具體案件中確立衡平判斷標準，其實質是一種著眼于立法原旨、結果導向型的法律發展方法，是可欲的、拉倫茨意義上的“超越法律的法的續造” [17]。

三、反壟斷司法知識生產的制度激勵 反壟斷司法知識的產出不是一個自在自為的過程，它不僅僅取決于法官的稟賦、偏好、經驗、教育程度等個體化要素，更是一個制度問題，更需要建立高度契合司法知識形態的、知識制度化生產的激勵機制，確保法官面對我國尚屬“青春期”的反壟斷法實施有足夠的動力，以琢磨、砥礪、積累其司法技能，最終促使反壟斷司法在不斷的實踐操作中形成自己的知識譜系[13]138。

（一）發揮指導性案例制度的良性誘導功能

受制于知識的“習得”規律，判決書及其書寫是反壟斷司法知識生產的重要載體。從推理能力來看，判決書如何對質證中雙方爭議的證據進行分析、認定，是否有細致充分的說理展示，裁判理由能否為爭訟雙方所接受，直接關系到法官能否在司法運作過程中磨礪論證技術，以漸次培育應有的知識傳統。

從當下判決書撰寫的一般樣態來看，我國司法判決的法律推理和論證能力偏弱，裁判理由相對粗糙，說理性不足。作為培育推理技術的制度載體，其對于司法知識的累積意義并未達到預期的合理水平，其對于司法知識的生產促動功能也遠未得到充分開掘[18]。在這一視角下，如何有效誘導法官投入充分的時間、精力和相關人力資本，促使其在判決書中努力展開細致綿密的證據、法理論證，是司法知識制度化生產的激勵起點。

法官基于何種動力方有足夠的積極性撰寫說理充分的判決書，取決于案例在司法體系中的制度位置以及隨之而來的受眾范圍。在2010年11月最高人民法院發布《關于案例指導工作的規定》從而建立指導性案例制度之前，大部分案例都只具備有限的“軟參考”效力——在地方司法系統，各級法院的裁判對于本級以及下級法院今后類似案件具有參照意義，不具有必須遵循的法律約束力;在最高人民法院，雖然《最高人民法院公報》集中刊載本院判決文書以及各級人民法院審理的各類典型案件，相關的各所屬研究所也編撰各級法院有一定典型特性的案例，但是，這一層面的判例匯集的法律效力一如前述，對于未來本法院以及下級法院類似案件的示范效應仍然不足。受制于“參考”的功能定位，至少在指導性案例制度建立之前，判決書的書寫意義更多地局限于個案之內，即便是法理、事理論證堪稱精美的判決書，也無法發揮其規則導向作用。因為缺乏對未來案件的指引價值，基于有限的閱讀受眾，法官很難有充分的動力撰寫細致的判決書，這一載體對于磨礪法官的推理技術，進而在書寫過程中推進司法知識生產的功效也被閑置不用。

粗糙的判決書寫實踐對于甫付實施的《反壟斷法》來說，造成的知識障礙是不容忽視的。當下人民法院受理的反壟斷糾紛本來即數量不多，相關的知識產出更是缺乏必需的操作材料，基于判決書極其有限的法律效力和影響范圍，法官們即便面對并不易得的實踐機會也很可能不甚珍視，并不在意借助改進判決說理來提升司法推理技術，判決書及其撰寫實踐對于司法知識生產的應有功能很容易在簡陋的法理闡釋中湮沒凈盡。

最高人民法院確立的指導性案例制度是改變法官判決書撰寫取向的重要激勵。由于其法律效力從“軟參考”轉變為“硬指導”，從司法運作據以裁判的法律淵源來講，最高人民法院邁出了非常重要的一步，嘗試“法律判案”和“判例判案”相結合的道路[19]，各級判例在功能層面上也就具有了規范意義。易言之，根據《關于案例指導工作的規定》第7條，入選最高人民法院指導性案例系列的案件對今后各級法院類似案件均具有制度性的指導效力。由于制度功能的轉換，判決書的預期受眾也隨之發生了重大變化，從既往的具體案件的當事人轉變成范圍大大拓展的諸多主體——未來有可能卷入類似糾紛的數量不特定的社會公眾、甄選指導性案例的最高法院、以判決書為裁判指導的地方各級法院等。

案例法律效力質的飛躍，判決書閱讀受眾的深度擴張，對于實踐場域有限的反壟斷司法而言，基于以下較之其他部門法遠為深廣的不確定性，其激勵功效尤甚：（1）《反壟斷法》進入操作層面時日尚短，眾多裁判規范盡管業已生效，但是如何正確適用、實施，仍在探索之中，還未能經由充分的實踐歷程凝聚共識，適度統一認知，出現分歧和爭議的概率較高，這也是任何一個新生部門法在發展進程中必然面對的現象。（2）反壟斷司法的指向對象有顯著特殊性——大都是占據市場支配地位的優勢企業，特別是在我國濃厚的行政壟斷傳統之下，涉案主體往往有一方是堪稱“巨無霸”的大型央企，涉案標的動輒高達數十億元，利益相關者眾多，甚至經常會關涉重大公共利益，并由此成為社會輿論的關注焦點。在紛繁復雜的巨額利益糾葛中，反壟斷司法的運作必然歧見迭出，聚訟紛紜。（3）產業經濟學是反壟斷司法裁判的重要知識資源，因此其必然面臨多個流派、多家學說的交鋒與爭辯。經濟學的學理分歧勢必影響各方主體的認知結構，導致對同一事實、證據、規范性條款相去甚遠的解讀。（4）反壟斷法的開放性文本結構，決定了司法裁判勢必在相當程度上倚重法律原則，借助承載立法價值追求的原則來填補文本體系的罅隙，確定概念、范疇、規范性條款的具體所指。但是，基于原則的裁判是一個價值判斷的過程，如果沒有建立程序控制，容易導致主觀、恣意和片面，分歧和爭議自然會尾隨而至[8]3。

整合以上分析要素不難發現：一方面，入選指導性案例將成為主審法官及其所屬法院的重要聲譽資本。對于法官個體而言，能夠躋身最高人民法院甄選的指導性案例，本身就是對其司法技能的一種符號褒獎，對其未來的職業晉升有鮮明的信號顯示意義;在所屬法院看來，入選意味著最高人民法院對其審判工作的專業認可，是其作為審判組織的知識能力的突出體現，對于塑造司法權威、塑造良好的職業形象都是不可或缺的“知識資產”?？梢韵胍姡捎诟街谄渖系木薮蟆胺柪麧櫋?，不同法官、各級法院對這一聲譽資本以及附著于其上的價格溢價收益回報的競爭會非常激烈[20]。另一方面，由于上述反壟斷司法運作中較之其他部門法遠為突出的分歧和爭議，最高人民法院在甄選過程中必將格外審慎，即便是待選的反壟斷案例做到了“兩造皆服”，最高人民法院仍然會仔細考慮、衡量其是否足以說服當事人之外的關涉甚廣的社會公眾、有可能遵循此例的各級法院（如果入選）、意欲參與甄選競爭的其他法院中的其他職業法律人。受眾范圍越廣，則意味著說服的難度越大，對于司法推理、法律論證技巧的要求就越高。聲譽資本的重大價值、反壟斷司法的顯著不確定性、預期受眾的廣泛性，三重因素的合力使得法官及其所屬法院如欲在指導性案例的甄選競爭中脫穎而出，必定要投入充分的人力、時間、物力鍛造司法推理技術，從根本上提升判決書的說理水平。如此一來，判決書及其書寫就成為反壟斷司法推理的重要實踐場域，而使之很好地履行司法知識產出職能的推手，則恰恰是注重改變判決書撰寫激勵的指導性案例制度。

（二）營造基于分工的知識生產空間

從知識論的角度看，反壟斷法與民法、商法、刑法、民訴法、刑訴法等常規部門法的知識底色相當不同，呈現出高度的獨特差異性，是部門法知識高度分化的產物。與之相適應，反壟斷司法應該是一個高度專業化的思考、裁判過程，如此方能適應反壟斷實踐對其自身所依憑的知識資源的需求。現代工商社會的知識生產效率取決于其專業化程度，而知識的專業化程度又取決于知識生產的分工水平：分工越是細致，專業化程度就越高，相應的知識生產效率也就越高。因此，按照分工與專業化的正向關聯，需要營造充分的獨立空間，以此在反壟斷司法與其他司法裁判活動之間適度區隔，形成知識生產的分工格局以推進其專業化程度，為反壟斷司法知識生產提供科學的組織激勵，從而提升產出績效。

循此分析邏輯，當下反壟斷司法的裁判組織配置則沒有考慮反壟斷司法實踐本身的知識規定性，沒有在此基礎上對不同的司法裁判活動進行合理分工，無法適應知識生產的專業化要求，自然很難從組織機構要素方面激勵反壟斷司法知識的擴大化再生產。從審判庭的安排來看，以反壟斷民事訴訟為例，當下反壟斷民事訴訟由知識產權庭承擔案件的審理工作，其實質是“一塊牌子，兩類案件”的組織模式。這種配置并非毫無道理，在當前各級法院普遍反映工作負荷過重、人力資源不敷使用之際，“法院如何有效回應‘案多人少”[21]的問題，已經成為無處不在的呼聲，增設新的審判庭、配備專門審判人員似乎存在現實的資源條件約束。盡可能避免新增機構、將反壟斷司法嵌入既有的審判架構之中，在一定程度上具有節省組織資源的意義。同時，從外觀來看，知識產權、反壟斷案件審理都屬于知識密集型的思考活動，特別是反壟斷法的實施與制止知識產權濫用行為有密切關聯，這些特性很容易導致審判組織安排的決策者錯誤地放大二者的關聯，不當地設計出知識產權庭“兼職”反壟斷民事案件審判的模式。其實，兩類案件相當不同，具有很強的異質性。其一，知識產權各單行法的文本體系——商標法、專利法、著作權法等——遠比反壟斷法嚴密、細致，規范性顯著較強。其二，由前述文本結構所決定，知識產權案件更多地是運用規則進行裁判，無須像反壟斷司法那樣，更多地訴諸原則進行法律推理和論證。其三，盡管知識產權審判會涉及部分自然科學知識（特別是互聯網知識產權保護），但其主要還是運用法教義學技術進行說理。反壟斷司法推理的關鍵技巧之一，就是在相當不同甚至彼此競爭的產業經濟學理論之間進行權衡、對比和抉擇。（4）在我國濃重的行政壟斷傳統下，較之知識產權案件審判，當前反壟斷司法關涉的利益主體相對更為廣泛，利益訴求更為多元，價值分歧更為突出，需要更為精細的平衡技巧。由上述本質差異所決定，這兩類案件的司法推理具有相當不同的知識淵源，需要調動的信息資源相去甚遠，存在著強烈的知識分工的客觀需求。

于是，將反壟斷民事案件從知識產權庭的受案范圍中剝離出來，加上從行政審判庭分離出來的反壟斷行政案件，成立獨立的反壟斷法庭，是尊重知識專業化規律、促進司法知識生產科學分工的可行組織設計，更是對實踐過程中具體產出司法知識的思考者——法官——的有效組織激勵。按照組織社會學的分析邏輯，消除了混淆知識差異的案件負擔過度多元化，組織目標實現了基于分工的專一性，就足以營造出專屬的運行場域。由是，依托于專設的反壟斷審判庭，主審法官就獲得了獨立的磨礪司法技藝的實踐空間，其關注的焦點就可以逐步集中到這一專業領域所要求的知識產出上來。在特別限定的組織目標下，對于如何識別據以推理的反壟斷法律原則、如何甄選彼此競爭的產業經濟學理論、如何巧妙平衡復雜微妙的多重利益糾葛，如何在推理過程中落實法律實用主義以確保合法利益不被不當剝奪等反壟斷法特有的、往往決定反壟斷司法運作實效的“知識之問”，法官將有足夠的時間、精力和激勵圍繞它們來培育人力資本，形成該場域特有的實踐理性。

除了基于法律部門對不同類型的案件進行審判分工外，還應當進行反壟斷司法內部的審級分工，區分初審法院和上訴法院的不同組織目標和功能。初審法院和上訴法院的司法推理過程有別，運用的法律論證和解釋技術迥異，相應地，各自的知識生產的制度角色也相去甚遠：前者產出事實知識，而后者則主要是規則知識的生產者。因此，有必要對之進行事實審和法律審的職能分工，為不同特質的知識產出分別構建對應的獨立空間。

當下我國的審級功能界限模糊，少有事實審和法律審的清晰界分。其實，從設立不同審級的目標來看，初審法院的關注點應當主要放在事實問題上，二審法院則應當聚焦法律問題，將二審變為真正意義上的上訴審即法律審——上訴審的意義恰恰在于確認/形成規則、協調政策、統一法治，“而不是如同今天中國常規的二審實踐那樣，往往更多地重復關注一審法院已經關注過的事實問題”[22]。不同審級法院的功能分工，對法律文本規范意義較弱、規則知識的稀缺性顯著較高的反壟斷法來說，尤其具有積極意義。鑒于反壟斷法律文本的高度不確定性，其通過包括司法在內的操作實踐來發展、強化自身規范性的需求較之其他部門法尤為強烈——我們不能指望始終充滿含糊道德語詞的文本體系能夠成為保護公平競爭、促進經濟效率的“活法”（living law），因此，二審法院應當集中關注對初審法院判決的法律審查，聚焦法律問題，提煉、確認或生成司法操作規則，增強反壟斷法的規范屬性。除非一審判決在事實認定方面有重大失誤，二審法院一般不再進行事實審查。特別地，由于反壟斷法律文本的開放結構以及作為司法推理的重要知識資源的產業經濟學理論時常出現“百家爭鳴”態勢，初審法官勢必需要在法律實用主義的價值觀指引下，以法律原則為推理參照，進行政策性的甚至是立法性的判斷，其裁判活動更多地屬于政策實施型的司法[23]。較之其他部門法糾紛的一審裁判，反壟斷初審法官的裁斷顯然更容易引發當事人、法律共同體、社會公眾的歧見和爭議，加劇法律適用的不確定性。如此一來，就格外需要二審法院專注于對初審法官的政策性、立法性判斷進行法律審查，識別其中具有規則創造意義的法律問題，在提煉、確認、生成規則的實踐過程中統一法律解釋、統一法治認知以及協調政策分歧。

由其內在特質所決定，反壟斷法必然面臨一個在運作實踐中不斷發展自身規范性的過程;作為其中重要組成部分的反壟斷司法，勢必應能夠有效履行規則創造的制度功能，履行對應的規則知識的生產功能。倘若規則知識與事實知識的生產混同為一體，并沒有界分不同的職能審級，沒有實現各自產出的專業化，那么，按照“分工—專業化—良性績效”的經濟學邏輯，可以想見，反壟斷司法的規則知識將嚴重供給不足，司法運作的成效也僅僅局限于個案糾紛解決，很難經由規則創造補強反壟斷法律文本的規范意義。比照研究者們津津樂道的美國借助司法運作發展反壟斷法的制度歷史，不難發現，法官通過多年努力，在司法實踐中逐步形成諸如本身違法原則、合理原則、市場份額原則、市場結構原則等一系列功能意義上的反壟斷法操作指南[3]11。其實恰恰正是因為美國司法系統素有在初審法院、二審法院之間界分事實審和上訴審的分工傳統，才使得分別對應事實問題、法律問題的不同知識類型實現了專業化生產，事實知識和規則知識各自建立了專屬的生產場域。上訴法院尤其出色的規則創造的職能履行，使得美國反壟斷司法生成的規則知識超越了地理疆界，在一定程度上升華為各國反壟斷法實施的重要智識參照。反觀我國反壟斷司法的規則創造能力，可以看出，上述基于審級分工的知識創造規律具有相當的普適性，同樣適用于強化我國反壟斷司法領域“規則之治”的價值追求。易言之，根據知識差異及時調整審級目標后，分工不同的各層級法院將分別承擔起事實/規則知識生產的專業化職能，在審級結構的支撐下，成就一個促進不同司法知識類型特別是相對更為稀缺的規則知識產出的制度助推器。

（三）構建知識生產的民主合作機制

分工與合作是知識生產的一體兩面，對于反壟斷司法亦不例外。分工意在經由推動專業化進程來增強知識產出效率，而合作則是借助各方信息的交織碰撞增強法官的信息獲取能力、降低知識生產成本的可行進路。易言之，除了注重以案件類型、審級層次的司法分工來營造專業化知識生產場域，還應該注意到反壟斷法律文本自身的高度不確定性、反壟斷法律實施與經濟政策糾纏所引致的復雜性、影響面深廣導致的利益平衡艱巨性等特征對于法官信息能力的限制和挑戰，有意識地在營造專業化知識生產空間與開放信息獲取渠道之間進行適度平衡，“借力”多元化的外部信息源，補強法官的知識生產技術。

其一，從構設法院自身的決策咨詢支持系統入手，建立“法庭之友”制度，許可專家意見充分、合理介入，是構設反壟斷司法知識生產民主合作機制的重大突破點。強烈的技術色彩是反壟斷法的內在規定性，但是，由于我國司法系統內部高度同質化的知識結構，大多數法官顯然更為熟悉以形式邏輯為基礎的、以三段論演繹為主要表現形式的法教義學分析工具，更擅長處理常規的法律糾紛，其推理技術難以充分有效地應對反壟斷訴訟當中紛繁復雜的經濟、技術問題，并將之轉換為法律問題。從補強推理技術的角度來看，可以考慮建立專家型“法庭之友”制度，涵括法學家、經濟學家特別是產業經濟學研究者、公共政策分析師、行業技術人員等在內的多元外部主體，允許其作為非當事方、采取中立立場以訴訟摘要的形式提交專家意見書，或由法院主動邀請其發布專家意見[13]134;制度化地引導法教義學之外的信息進入法官的認知體系，豐富法官的推理思路，以實現司法決策的科學化。具體而言，則是當不涉及其個人或團體利益時，許可專家基于市場結構、產業形勢、宏觀經濟政策等視角，對案件所涉的核心經濟/技術范疇、原理、意涵，以及關鍵性的經濟爭點、法律爭議向法院提出書面報告，以供法官作為展開司法推理的“智庫”參考，為將經濟利益的紛爭轉換為司法便于處理的法律問題奠定認知基礎，適時降低法官的事實探知難度，減少反壟斷司法知識的產出成本。

同理，也可以考慮仍然以最大限度獲取有益的外部專業信息為宗旨，建立與之相類似的特邀咨詢員、專家陪審員制度。雖然這些制度安排在適用階段、意見發布形式、效力等實施細節上有差異，然而在知識社會學的功能論看來，其實質都是司法系統指向外部渠道的決策信息采集機制，是一個多元知識的輸入過程，是一種以外部的專家視角幫助法官識別、裁斷反壟斷訴訟中的經濟紛爭、法律爭議的協同認知活動，是一種推動法律人與專家型非法律人之間合作生產反壟斷司法知識的制度努力。不同地域、不同層級的各法院可以根據不同的制度建設成本、法官對于產業結構/產業政策等要素的諳熟程度、反壟斷司法運作的受案負擔、涉案標的的平均水平等因素對上述制度予以選擇適用，促成知識產出的民主合作格局。

其二，著眼于反壟斷訴訟當事人，通過舉證責任、訴訟主體資格等維度的變革進一步拓展法官采集決策信息的空間，是強化反壟斷知識生產的民主合作機制的重要組成部分。根據哈耶克的競爭知識觀，競爭是重要的知識之源，如果爭訟雙方勢均力敵，或者力量對比相去不遠，那么法官可以借助雙方在司法“競技場”上的充分競爭來獲取案件關涉的諸多信息，以支持裁判推理的科學展開[13]130。在這個意義上，卓有成效的對抗制可以說是一種幫助法官經由當事人競爭而探知事實的信息采集機制，足以成就法官—當事人的反壟斷司法知識的合作生產模式。但是，對抗制對于知識生產的輔助功能在反壟斷訴訟中卻常常“失靈”。從大部分反壟斷訴訟雙方當事人的力量對比來看，被告方往往是實力雄厚的大企業，甚至是富可敵國的行業巨頭，如果不進行適度的權利傾斜性配置，爭訟雙方頗為懸殊有時甚至是判若云泥的訴訟能力，往往容易導致對抗制形同虛設，法官很難從雙方的法庭博弈中提取信息以支持司法決策，知識生產的成本也隨之陡然上升。比如，在被稱為“新經濟反壟斷第一案”的百度案中，被告百度公司是全球最大的中文搜索引擎公司，目前市值已經突破300億美元，原告則是經營中華醫藥網的名不見經傳的唐山人人公司。在這一案件中，原告支持其訴訟請求的證據主要限于兩篇文章：《百度Q3客戶數欲破20萬大關，付費搜索增長穩健》和《百度坐擁中國搜索市場近2/3份額》[1]72。以如此單薄的證據與行業巨頭角力，幾乎不可能指望在雙方對抗的進程中會有何種具有實質意義的信息開示，對抗制經由當事人充分競爭以輔助法官裁判推理、降低司法知識生產成本的功能至少在反壟斷司法中被隱蔽而不顯。

可喜的是，《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》中關于舉證責任的制度創新有效矯正了反壟斷司法中常見的雙方力量失衡困境，有助于法官通過法庭競爭汲取信息、探知事實。該司法解釋從當事人的實力差距入手，實質性地強化了被告方的舉證責任：（1）被訴壟斷行為屬于《反壟斷法》第13條第1款第1項至第5項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任;（2）被訴壟斷行為屬于《反壟斷法》第17條第2款規定的濫用市場支配地位，被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應當承擔舉證責任;（3）被告主張其行為屬于法定豁免的，應當承擔舉證責任;（4）被告主張根據《反壟斷法》第19條第3款，其不應被推定具有市場支配地位的，應當承擔舉證責任。同時，又通過免證事實的規定，極大地減輕了原告方的舉證責任：（1）公用企業、具有獨占地位的經營者的市場支配地位;（2）被告對外發布的信息。一方面，對被告方而言，舉證責任的實質性強化使其證據成本大為增加，證明難度顯著提高，其原有的行業優勢地位被大大削弱。法諺所云：“分配了舉證責任就是分配了敗訴風險”，為了避免敗訴，被告方必須更為廣泛、深入地搜集證據，更大限度地延聘專家證人、專家輔助人等提供專家證詞。盡管其最終目的指向的是己方利益，但是，由于被告方有義務、有能力完成的證明責任的實質性拓展，使得法官能夠獲得更加充分的信息來源，從而可以打開更多的信息視窗。另一方面，對于原告而言，由于己方證明責任的削減，以及對方責任的顯著加重，法庭博弈的實力差距迅速縮小，因雙方力量失衡導致的原告無法充分參與訴訟、常常成為訴訟“陪練”角色的狀態將被改寫。在舉證責任的傾斜性配置之下，雙方力量漸趨均衡，可以想像，證據開示、證據質證、事實辯論也隨之將在一個更具競爭性的司法場域中展開，對抗制足以整合、匯總各方信息，使得法官能夠借助法庭競爭降低獲取決策信息的難度，最終降低反壟斷司法知識的生產成本。

既往研究注意到了舉證責任分配在反壟斷司法中矯正雙方力量失衡、強化訴訟競爭性的積極意義，但遺憾的是未能再向前一步，從知識社會學的角度挖掘出對抗制的知識生產價值，未能挖掘出通過舉證責任分配夯實對抗制后，司法過程的競爭性增強對于法官及時獲取相關信息、展開裁判推理的助推力，因而沖淡了該司法解釋通過分配舉證責任營造知識生產合作格局的制度意涵。從上述分析延展開來，除了舉證責任之外，還可以從訴訟主體資格的層面再度提升反壟斷司法的對抗性。積極擴大訴訟主體范圍，確立消費者協會等社會組織的原告資格，實施公益訴訟，有效地把眾多分散的消費者組織成利益集團，可以說是另一可行進路。擇其要者而言之，“原子化”的消費者經由社會組織形成利益集團后，其證據搜集能力尤其是提供專家證言的能力將大為改觀，技術優勢開始凸顯;同等重要但往往不為人知的另一變化則是，消費者通過公益訴訟完成組織化過程后，將會獲得律師更為有力的支持。從組織社會學角度看，一次性委托人不會對律師的收入有很大影響，不能對之產生經濟上的影響力;利益集團作為團體客戶往往與律師之間存在重復博弈關系（類似于公司—律師之間的長期合作），極大地提高了后者的博弈退出成本[24]，對其勢必具有更強的控制力[13]132，足以誘導律師為之提供更為全面、細致的法律服務。在以上雙重變化的合力下，原告方的訴訟能力持續增強，由此全面強化對抗制的競爭性，充分發揮其信息采集機制的功能，進一步便利反壟斷司法的知識生產。

四、結語 反壟斷法文本的開放性結構、實施環境的高度不確定性、利益平衡的艱巨性，既是導致當前反壟斷實踐出現行政中心主義的重要原因，同樣也是司法適時介入反壟斷實踐、規制包括行政壟斷在內的各類限制、排除競爭行為的契機。法院能否勝任反壟斷法的實施任務、塑造自身應有的制度角色，從技術視角來看，關鍵取決于其是否適應反壟斷本身濃重的專業化色彩，能否在知識維度證成自己的司法能力。與其他部門法相比較，反壟斷法需要借助法官的長期實踐來培育對應的司法技藝，并在此基礎上積累、演化一系列操作導則、指南，從而提升自身的規范性和可裁判性，這就為法院通過反壟斷訴訟生產出表現為司法技藝的實踐知識、以規范性文件形式存在的規則知識打開了空間。通過發揮指導性案例制度的誘導功能、營造基于分工的知識生產空間、建構知識生產的民主合作機制，激勵法官在裁判中遵循基于法律原則的推理、基于經濟學理論的推理、基于法律實用主義哲學的推理等知識生產的內在機理，鍛造出反壟斷法實施的“無言之知”。與此同時，從中生發出足以填充、豐富反壟斷法文本的規范意涵的規則知識，推動反壟斷法經由司法實踐不斷發展自身規則體系，這既是司法借助訴訟實踐降低反壟斷法律文本不確定性的努力和貢獻，也是反壟斷法律演化進程中的獨特現象和基本規律。

當一種制度不能依靠知識運作之時，不能在知識生產——無論是規則知識還是實踐知識——中有所作為之時，這種制度的結構必將是高度行政化的，其運作邏輯必將主要取決于行政科層的上峰意志，很容易形成尋租—設租空間[3]14。當下我國轉型時期的實踐圖景是：政府干預往往被誤認為是應對“市場失靈”的萬能之道，但尋租—設租卻又往往引發市場、政府雙重“失靈”;此時，由于“政府對市場的干預主要是通過法律進行的。因此，政府干預市場的失敗，主要的表現也是政府以法律形式干預市場的失敗，或法律的失敗?！盵25]一個高度行政化的、深度依賴行政主體的實施機制一旦運轉不佳，必將導致反壟斷法本身失效以及制度目標落空。就我國的反壟斷實踐而言，行政壟斷是其中亟待解決的重大問題，也是制約我國反壟斷法律實施績效的瓶頸所在。倘若反壟斷司法不能建立有效的知識生產體制，不能在司法運作中逐步建立、積累嫻熟巧妙的裁判推理技藝以鍛造反壟斷司法的實踐知識，并以此為基礎抽象、提煉出足以增強反壟斷法律文本的規范屬性的一系列規則知識，可以想像，反壟斷法律實施將不得不更多地依賴行政系統，而長期備受詬病的行政壟斷如果希冀借助行政力量加以根治，無異于仍然限于“運動員自任裁判者”的困境而無法自拔，進而隱喻了反壟斷法自身的制度之失。在這個意義上，強調反壟斷司法的知識之維，探尋知識在法律中的力量[3]1-16，揭示相應的知識形態，建構經由司法運作生產實踐知識、規則知識的科學機制，對于當下略顯孱弱的反壟斷司法而言，不啻是在智識的層面強化了它的權威性和威懾效應，對于從知識論的視角改變行政中心主義，特別是改變“依憑行政系統治理行政壟斷”的自我路徑鎖定，構建行政—司法聯動互補的良性格局，具有突出的“破冰”意義。ML

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Knowledge Production in Judicial Enforcement of Antitrust Law：

From the Perspective of Sociology of Knowledge

WU Yuanyuan

（Law School， Southwestern University of Finance and Economics， Chengdu 610074， China）

Abstract：Whether courts in Chinas judicial system are qualified to perform the task of antitrust law enforcement， and then form their institutional roles？ From the technological perspective， it depends greatly on their capabilities of adapting themselves to the significantly professional characteristics， and of justifying themselves in knowledge dimension. Taking an approach of sociology of knowledge and establishing the knowledgeproducing outlook are desirable efforts of enhancing technological rationalities. For the pervasiveness of administrative centralism， the knowledge distribution of antitrust law enforcement is so asymmetrical that the knowledge production is overwhelmingly centered on the relevant administrative bodies， resulting in judicial weakness. As a type of effective institutional response， its vital to stimulate judges to satisfy the inherent requirements of reasoning on legal principles， on economic theories， and on legal pragmatism in the knowledge production process by making full use of the current guiding case system as an incentive means， constructing the knowledgeproducing space based on labor division， and designing the democratic cooperation mechanism of knowledge production for the sake of producing tacit knowledge concerning antitrust law enforcement. Meanwhile， the rule knowledge can also be produced effectively so as to enrich the normative implications of the text of antitrust law， and promote the ceaseless development of antitrust laws rule system through judicial practice.

Key Words：? judicial enforcement of antitrust law;? administrative centralism;? inherent requirements of knowledge production;? institutional incentives