從事實推定走向表見證明

摘要：無論是概念界定還是司法實踐，事實推定在各國均引發了長期的爭議乃至質疑。從實踐狀況看，法官運用經驗法則進行事實推定的模式可分為間接證明和表見證明。為了避免混亂，尤其為了實現武器平等、程序公平和法律適用之統一，我國未來有必要引入表見證明以取代備受爭議的事實推定。作為一種證明規則，表見證明的實質在于：將證明對象從要件事實轉化為更容易證明的典型的關聯事實。這樣的證明減輕規則通常以“典型事實經過”為適用前提，并以蓋然性較高的經驗法則為基礎，從而在防止法官恣意和提高判決的信服力方面發揮重要作用。從證明效力上看，表見證明既未重新分配證明責任，也未降低證明標準，而僅倒置了具體的舉證責任。為了動搖表見證明的結論，對方當事人只需提交反證證明其他的“非典型事實經過”存在重大可能性即可。為了實現表見證明承擔的統一法律適用的功能，我國未來還有必要改革審級建構和轉變最高人民法院的功能，以構建起表見證明的判例體系。在此方面，德國的學說爭鳴與判例經驗提供了有益的參考與對照。

關鍵詞：經驗法則;事實推定;表見證明;間接證明;法律推定

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.09

引言證明責任規范僅在程序起始與結束時具有決定性意義，而法官總是應當將證明責任規范作為最后的手段使用[1]。因此，如何避免“真偽不明”狀態的發生，尤其在當事人非因自身過錯不能說出或提交必要的證據手段，而法院亦不能主動獲得這樣的證據手段（所謂的“證明困難”）的情形，是否有必要通過引入證明減輕（Beweiserleichterung）關于證明困難和證明減輕的定義，參見：Baumgrtel/Prütting， Handbuch der Beweislast， 2. Aufl.， 2009， Bd I， § 8 Rn. 2.措施以克服證明危機并最終避免“證明不能”狀態的發生，就成為各國民事訴訟法律的立法者審慎思考的重要命題。

我國《民事訴訟法》并未對證明減輕體系作出規范，但最高人民法院于2001年制定的《民事證據規定》卻對此有所涉及。除舉證妨礙（第75條）、間接證據（第77條第4項）之外，最高人民法院還沿襲《民訴意見（1992）》第75條在《民事證據規定》第9條中對免證事實有所規定，其中尤為矚目的是第1款第3項的規定：“根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實，當事人無需舉證證明。”這兩項內容被解釋為法律推定和事實推定。參見：梁書文.《關于民事訴訟證據的若干規定》新釋解[M]. 北京：人民法院出版社，2011：185.然而，將法律推定與事實推定歸入“完全免證”之列，卻并不妥當。以事實推定為例，其與真正的免證事實例如眾所周知的事實德國關于“無需舉證的事實”的界定更為準確，其包括如下三項事實：被自認的事實、未爭辯的事實（《德國民事訴訟法典》第138條第3款）和顯著的事實（包括眾所周知的事實和法院知悉的事實）。（參見：Vgl. Jauernig/Hess， Zivilprozessrecht， 30. Aufl.， 2011， § 49 Rn. 33ff.）并不相同。在事實推定的情形，受益當事人僅毋需對“推定事實”進行證明，而還須對推定基礎進行主張和證明。從這一層意義看，事實推定僅是一種證明減輕規則，其并未完全免除當事人的舉證責任。

證明減輕，服務于武器平等與程序公平的目的，原則上應當由法律明文創設;即便允許法官進行法律續造，也應當基于特別的合法授權和必要理由[1]4。事實推定是否符合如上要求，引發了疑慮，因為其總是與經驗法則聯系在一起，而個案中的經驗法則多種多樣，蓋然程度不一正如麥考密克所言，雖然創設推定的理由可能與影響提供證據責任或說服責任之分配的因素相似，但是一般說來，創設推定的理由中最重要的是蓋然性。（參見：斯特龍.麥考密克論證據[M]. 湯維建，等，譯. 北京：中國政法大學出版社，2004：520.），如果法官將蓋然性不高的經驗法則作為推定依據，就可能引發程序不公正、判決信服力較低、法官恣意以及司法不統一等問題，而法官自身亦可能陷入與法律續造相伴而來的所謂“灰色地帶”的風險中[2]。“彭宇案”一審判決在我國引發的爭議和批評參見：“彭宇案”，南京市鼓樓區人民法院（2007）鼓民一初字第212號。對該案例的評析參見：張衛平.認識經驗法則[J]. 清華法學，2008，（6）：6-24;王亞新. 判決書事實、媒體事實與民事司法折射的轉型期社會[J]. 月旦民商法雜志，2009，（24）：124-135;吳澤勇. 自由心證的邊界：“彭宇案”中的證據與證明——兼與王亞新教授商榷[J]. 月旦民商法雜志， 2010，（30）：133-145;鄭世保. 事實推定與證明責任[J]. 法律科學，2010，（3）：98-105;傅郁林. 當信仰危機遭遇和諧司法——由彭宇案現象透視司法與傳媒關系[J]. 法律適用，2012，（12）：2-6.，清晰表明我國學界對事實推定作為民事訴訟中減輕舉證的普遍路徑持有較大疑慮。 針對刑事訴訟中的事實推定提出的批評意見，參見：褚福民. 事實推定的客觀存在及其正當性質疑[J]. 中外法學，2010，（5）：667-679;龍宗智. 推定的界限及適用[J]. 法學研究，2008，（1）：106-114.與此類似，針對德國法院時常將事實推定建立在所謂“純粹成見”（Reine Vorurteile）的基礎上的做法，德國學者亦提出激烈的批評，認為法院實際上將事實推定視為救命稻草以在證明疑難時幫助自己獲得自身希望的心證結果參見：Baumgrtel/Laumen， Handbuch der Beweislast， 2009，Bd I § 12 Rn. 27， §14 Rn. 20.，并因此主張法院應當徹底放棄事實推定（Tatschlichen Vermutung）的概念，轉而倚重表見證明（Anscheinsbeweis， Prima-facie-Beweis）與間接證明（Indizienbeweis）。參見：MünchKomm/Prütting， ZPO， 4. Aufl. 2013， § 286 Rn. 62， § 292 Rn. 27.

現代法學周翠：從事實推定走向表見證明表見證明由判例發展而來，最初由德國帝國法院在十九世紀的海洋沖突法中為“過錯推定”創設，后由聯邦最高法院承繼[3]。自2005年4月1日起，表見證明還被規定在《德國民事訴訟法典》第371a條第1款第二句中。第371a條第1款第二句涉及電子文檔的證明力問題，其內容為：對以電子形式提交的聲明，依照《簽名法》進行審查之后得出的真實性之表見，僅能通過“嚴重懷疑聲明由簽名所有人發出”的證實性事實加以動搖。與德國已積累幾十余年關于表見證明的判例經驗不同，我國剛剛開啟關于表見證明的探討。對表見證明的探討，參見：吳澤勇. 論善意取得制度中善意要件的證明[J]. 中國法學，2012，（4）：149-164;洪冬英. 論醫療侵權訴訟證明責任[J]. 政治與法律，2012，（11）：96-100;朱虎. 規制性規范違反與過錯判定[J]. 中外法學，2011，（6）：1194-1200.未來是否有必要引入這樣的證據評價規則，其相較于事實推定具備哪些優點，又能否促進程序公平、武器平等以及司法統一等目標的實現？這些問題均成為未來證據立法之不容回避的命題，也構成本文的研究重點。

一、規范基礎與實踐狀況（一）法條釋義：經驗法則的分類

法官在自由心證的范圍內運用經驗法則，是心證形成的不言而喻之組成部分[3]8。故，《民事證據規定》第64條明確要求，法官在對證據進行審核認定時“應當運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷”。與此對應，第9條第1款第3項后半句還允許法官借助“日常生活經驗法則”減輕當事人的舉證責任。這兩個法條分別使用了“日常生活經驗”和“日常生活經驗法則”的表述，措詞之間的細微差別似乎表明最高人民法院在法官進行證據評價和借助經驗法則減輕當事人的舉證責任方面持不同的要求，后者的要求高于前者。是否確實如此，還需探查最高人民法院的規范意旨。

依照最高人民法院撰寫的法條釋義，第64條所稱的“日常生活經驗”相當于大陸法系的傳統表述“經驗法則”。參見：李國光.最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2002：419.而在德國法上，經驗法則（Erfahrungssatz各文獻采不同翻譯，Erfahrungssatz和Erfahrungsgrundsatz在《獨和法律用語辭典》均被譯為“經驗則”（參見：Bernd Gtze[K]. 東京：成文堂，1993：91.）;吳澤勇教授建議將前一概念譯為“經驗則”（參見：吳澤勇. 論善意取得制度中善意要件的證明[J]. 中國法學，2012，（4）：149-164.）;姜世明教授則建議將前者譯為經驗定律，后者譯為經驗原則（參見：姜世明. 表見證明之研究[M]. 臺北：新學林出版公司，2008：335.）。本文為了與我國的通行用語保持一致，將前者譯為經驗法則，后者譯為經驗原則，并將Erfahrungsgesetz譯為“經驗定理”。）系指一般的生活經驗規則與知識，以及藝術、科學、手工業、商業、貿易及交易中的特殊專業及專門知識的規則（亦包括交易習慣、商業習慣及交易見解等）;也即，經驗法則部分基于對人類生活、行為及往來觀察所得，部分乃科學研究或工商業、藝術活動之成果。參見：Rosenberg/Schwab/Gottwald， Zivilprozessrecht， 2010， § 111 Rn. 11; Stein/Jonas/Leipold， ZPO， 22. Aufl. 2007， § 284 Rn. 16.依此界定，我國《民事證據規定》第64條所稱的“日常生活經驗”顯然并不包括一切之生活經驗，尤其不應包括“純粹之成見”在內，屬于此的示例有“一切被吞咽的東西均可視為食品”、“有刑事前科的證人不可靠”、“大學生結束外地讀書生活后會重新住回父母家”、“熟悉慕尼黑城市交通的出租車司機不會撞上停駛的汽車”等。關于德國法院使用“純粹成見”的示例，參見：MünchKomm/Prütting， § 286 Rn. 62; Baumgrtel/Laumen， § 12 Rn. 27， §14 Rn. 20.此外，值得強調的是，自由心證之法官亦不應受“常理”（Alltagstheorien）的拘束。參見：BGH NJW 1961， 2061; Rosenberg/Schwab/Gottwald， § 113 Rn. 3.我國法官在民事判決書中除使用“生活經驗”、“經驗法則”等表達之外，還經常使用“常理”、“情理”等措詞。以最高人民法院公報案例為限，使用“生活經驗”“經驗法則”、“常理”和“情理”的民事判決分別為4例、4例、30例和8例。如無特殊說明，本文中的案例均來自北大法寶司法案例數據庫。細究之，這樣的“常理”又多指商業習慣、交易習慣。例如在張志強訴徐州蘇寧電器有限公司侵犯消費者權益糾紛案中，法院表示：“蘇寧公司的上述主張既不符合常理，也與商品單證的特性不符”，這里的常理實際指商業習慣或交易習慣。因此，為了避免誤解，我國法官未來宜直接使用“商業習慣”、“交易習慣”相較于北京市高級人民法院的表述“宋某在……重要事實上所做陳述前后矛盾，其陳述內容涉及大量現金支付且沒有其他證據予以佐證，亦與常理相悖”，最高人民法院直接言明：本案商品房買賣關系明顯與同類的正常交易不符。”后一表達顯然更妥。參見：宋某與北京盛和發房地產開發有限公司等商品房預售合同糾紛案，最高人民法院民事判決書（2011）民提字第331號。，而有必要放棄“常理”或“情理”等含混表達。

如果第64條所稱的“日常生活經驗”相當于德國法上的“經驗法則”，那么第9條第1款第3項所稱的“日常生活經驗法則”的含義顯然又進一層，因為規范制定者顯然不希望法官運用蓋然性較低的“日常生活經驗法則”進行推定以減輕某一當事人的舉證責任，否則就極易造成法官恣意、審判不公、司法不統一等后果。借助德國學者對經驗法則的分類，或許可以更為清楚地理解《民事證據規定》第9條第1款第1項所稱的“日常生活經驗法則”的含義。依照蓋然性之高低，德國學者將經驗法則分為三類：強制性的經驗定理（Zwingende Erfahrungsgesetz）、經驗原則（Erfahrungsgrundssatz）和簡單的經驗法則。當然德國學者的用詞也不完全一致，例如普維庭教授使用“強制性的經驗定理”（Zwingende Erfahrungsgesetze），而勞門教授使用“強制性的經驗法則”（Zwingende Erfahrungsstze）的表述，分別參見：MünchKomm/Prütting， § 286 Rn. 56ff; Baumgrtel/Laumen， §12 Rn.24ff.其中，經驗定理具有最強的證明力，其不容許存在任何例外，因此該經驗定理如同自然法則（Naturgesetz）或思維法則（Denkgesetz）一樣，對心證法官具有拘束力;法官在進行自由心證時必須遵守經驗定理，而且從經驗定理中獲得的認知不再能被推翻。參見：Rosenberg/Schwab/Gottwald， § 113 Rn. 3; Zller/Greger， ZPO， 28. Aufl. 2010， § 286 Rn. 13.屬于此類定理的主要有兩個：“不在場證據”所依據的“任何人無法同時出現在兩個地點”的法則，以及“辨識證據”所依據的“人類指紋原則上各不相同”的法則[4]。顯然，我國《民事證據規定》第9條所稱的“日常生活經驗法則”并不應當包含經驗定理在內，因為這樣的經驗定理具備強制性和不可推翻性，不允許當事人提交“相反證據足以推翻”（《民事證據規定》第9條第2款）。與強制定理相對立的“簡單經驗法則”，僅具備薄弱的蓋然性，其本身不足以使法官形成完全的確信，故德國學者認為這樣的經驗法則通常只能在間接證明中使用[4]50。受限于其薄弱的蓋然性，這樣的簡單經驗法則顯然也不宜作為我國法官免除某方當事人之舉證責任的依據，故其同樣不應屬于《民事證據規定》第9條第1款所稱的“日常生活經驗法則”的范疇。

表1：德國學者關于經驗法則的分類及其在證據評價內的作用經驗法則的分類蓋然性經驗法則在證據評價中的作用經驗定理（Erfahrungsgesetz）毫無例外法官受強制性經驗定理的拘束經驗原則（Erfahrungsgrundsatz）高蓋然性表見證明簡單的經驗法則（Einfache Erfahrungssatz）低蓋然性間接證明;表見證明（僅適用于因果關系要件證明）由此，在排除了簡單經驗法則和強制經驗定理之后，第9條第1款第1項所稱的“日常生活經驗法則”就僅應當指蓋然性較高的經驗法則，這在德國又被稱為經驗原則。所謂經驗原則，是指對行為過程作出的并非毫無例外的觀察，其依照公認的經驗知識具備高度蓋然性，并以穩定的過程作為觀察基礎以至于符合最新的經驗狀態，并可被明確總結和接受檢驗。不過，也不應要求：經驗原則在任何情況下都必須經過科學的證實。經驗原則的典型示例有：駕車駛入人行道或者脫離干爽清潔的車道，此即構成駕駛員存在過錯的基礎。（參見：Vgl. MünchKomm/Prütting， § 286 Rn. 58.）雖然我國不存在經驗原則的概念，但最高人民法院編著的法條釋義強調，法官在運用《民事證據規定》第9條進行推定時應當滿足如下要件：僅當待證事實無法用其他證據規則予以證明、基礎事實必須被證明是真實、基礎事實與推定事實之間具有必然聯系（也即所運用的經驗法則真實可靠），以及允許對方當事人提出反證[5]。此處述及的“真實可靠的經驗法則”無疑就相當于德國法上的“經驗原則”。由于德國法上將法官借助經驗原則對要件事實進行的推定稱為“表見證明” ，因此《民事證據規定》第9條第1款第1項后半句實際并不單純指“事實推定”，而是相當于德國法上的“表見證明”。

然而，與上述釋義意見不同，最高人民法院編撰的另一本法條釋義對《民事證據規定》第9條第1款第1項后半句存在迥異的解釋。依此，法官運用經驗法則進行事實推定時應當適用如下條件：“需要通過推論而知的事實是無法用直接證據證明的事實、事實推定的前提事實必須真實且已得到法律上的確認、前提事實與推定事實之間具有必然的邏輯聯系、允許反證。” [6-7]依此解釋，第9條第1款第1項后半句所稱的推定實際相當于間接證明，而非表見證明。上述兩個法條釋義之間的意見分歧清楚表明，法官運用經驗法則進行事實推定的內涵與外延在我國具有極大的模糊性與不確定性。各地法官在此方面的實踐不盡統一，也就不足為奇了。

（二）實踐狀況：運用經驗法則的路徑

從實踐狀況看，我國法官通常在借款合同、房屋買賣合同、儲蓄存款合同、虛假訴訟等案件類型中運用經驗法則以經驗法則為關鍵詞在北大法寶司法案例數據庫中查詢到113個經典案例，但我國法官一般并未在判決書而是在判決評析中使用了“經驗法則”之表達。，而且法官運用經驗法則的路徑不外乎兩種：其一，借助輔助事實進行間接證明。在此情形中，法官可能運用一個經驗法則，也可能結合使用多個蓋然性不高的經驗法則，例如：孫某某簽合同當天拿到鑰匙的陳述不僅不符合常理，而且其陳述自相矛盾;孫某某陳述是“先交錢，后簽合同”，明顯違背常理;孫某某將20萬元現金放在家里有 20多天時間，明顯不合常理。參見：華某某與孫某某、吉林市軒宇房地產開發有限責任公司申請執行人執行異議糾紛案，最高人民法院（2013）民申字第675號。而且，我國也不乏信服力不高的間接證明之示例，如“彭宇案”的一審判決。其二，借助蓋然性較高的經驗法則直接對要件事實進行推定。例如“根據日常情理，45元的欠款一般無需出具欠條并約定通過銀行賬號支付……故劉某主張欠款數額為45萬元，予以采信” 參見：上訴人芮某與被上訴人劉某買賣合同糾紛案，河南省鄭州市中級人民法院民事判決書（2013）鄭民三終字第763號。;“根據常理推斷，在不足兩個半小時的時間內，原告不可能從南京到北京取款”參見：王某某訴中國銀行股份有限公司南京河西支行儲蓄存款合同糾紛案，江蘇省南京市鼓樓區人民法院，《最高人民法院公報》2009年第2期。;“單某作為具備完全行為能力人應當對其個人郵箱密碼負有安全保密義務，依據常理該密碼不應為第三人所知悉，且單某持有的《公司物品申請表》中也已經注明要求其修改初始密碼。”參見：北京泛太物流有限公司訴單某某勞動爭議糾紛案，北京市第一中級人民法院，《最高人民法院公報》 2013年第12期。

不過，綜觀各地法官對要件事實進行直接推定的實踐，相關判決在同類案件中毫無統一性可言。以輸血感染病毒案件中關于因果關系事實的證明為例：首先，一些法院混淆了（法官借助經驗法則進行）事實推定與法律推定，并且未嚴格適用法律推定這一證明責任規范，就值得商榷。例如河南滎陽市人民法院、駐馬店市中級人民法院雖然明確表示適用《民事證據規定》第4條第8項有關“因果關系證明責任倒置”的規定，但實際卻運用經驗法則對輸血與感染之間的因果關系進行事實推定。例如耿某與滎陽市婦幼保健院、滎陽市人民醫院醫療損害賠償糾紛案，（2011）滎民一初字第558號。本案案情為：1998年4月，原告在婦幼保健院住院分娩。在未對原告和供血者的血液進行丙型肝炎病毒抗體檢測情況下，保健院對原告輸血400毫升。2011年6月，原告被確診為丙肝肝硬化失代償期，并作脾切斷流術。此外，亦詳見何某與駐馬店市中心醫院醫療損害賠償糾紛案，（2012）駐民三終字第529號。該案案情為：1993年11月，原告在中心醫院出生，并在住院治療過程中接受過輸血，2011年8月，原告被確診患丙型肝炎。其次，即便利用經驗法則對因果關系要件進行推定，各地法院的考量因素與適用前提也各不相同：前述兩法院在判決中主要考慮如下因素：“丙肝病毒可以通過血液、性接觸和母嬰等途徑傳播，其中血液傳播是丙肝最主要的傳播途徑，而本案中原告的母親、兒子和丈夫的丙肝病毒抗體均為陰性”，故推定輸血與感染之間存在因果關系。然而，與這兩個法院未考慮患者分別在十三年和十八年之后被確診丙肝以及丙肝潛伏期等因素相比，鄭州市中級人民法院卻倚重于丙肝的潛伏期：“輸血僅是感染丙肝的途徑之一，且輸血感染丙肝病毒的潛伏期平均為60天，最長不過180天。從原告輸血到被確診為丙肝，時隔七年之久，故不能認定其傳染上丙肝因輸血造成。”參見：田某訴河南電力醫院輸血致病賠償損失案（2002年8月12日審結）：1991年5月，患者在被告處進行手術，術中輸血300毫升。病歷記載獻血人為孔某，為被告自行采集，但未建立獻血員檔案和獻血記錄。1998年12月，原告被確診丙肝后肝硬化。原告一審和二審均敗訴。顯然，這一推定結論亦不令人完全信服，因為法院并未考慮“原告七年后被確診時已處于丙肝后的肝硬化階段”。持同樣觀點的還有三門峽市中級人民法院，其亦認為，由于丙肝的感染途徑有多種，原告在輸血十八年后方被確診身患丙肝，故不能認定原告患丙肝與輸血之間存在因果關系。參見：三門峽市中心血站與韓某、楊某、黃河三門峽醫院賠償糾紛案，（2012）三民三終字第195號。反之，針對“輸血前未患丙肝但輸血后很快被確診丙肝”的事實，南京中院遂推定因果關系存在。參見：王某訴南京市鼓樓醫院、南京紅十字血液中心等人身損害賠償案，（1999）寧民終字第684號。本案中，原告輸血前肝功檢查無異常，但輸血一個月后發現肝功能不正常，并在四個月后被確診患有丙肝。與前述觀點不同，雖然也強調確診期，但洛陽市中級人民法院卻更看重患者輸入血液的質量問題：因目前沒有證據證明醫院當時為患者所輸血液有質量問題，原告輸血長達十五年的時間內并未發現丙肝癥狀，且輸血并非是感染丙肝的唯一途徑，故無法認定其在輸血與感染丙肝之間有直接因果關系。河南科技大學第一附屬醫院與馬某醫療損害賠償糾紛上訴案，（2012）洛民終字第1898號：1995年8月，患者因燒傷住院治療，住院當日肝功能檢測和抗體檢測均為陰性。住院期間，患者多次輸入血漿、全血和量子血。2011年3月，患者確診患慢性丙型肝炎。