《民法總則》對商事關系的包容性及表現
——兼論決議行為立法問題

薛波

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢，430073）

《民法總則》對商事關系的包容性及表現
——兼論決議行為立法問題

薛波

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢，430073）

《民法總則》的內容設計該如何體現對商事關系的包容性，將是民法典編纂繞不過去的重大疑題。對此，在理論層面，應徹底否棄民、商立法體例之爭。在內容上，應注重立法的體系化和科學化。在方法上，應以《民法通則》為基礎，統合所有民商事法律關系。在明確了這三個前置性要求后，以理論和實務頗受爭議的決議行為著例，就其在《民法總則》中的體系位置、制度安排問題做了進一步的探究，并嘗試從中總結出《民法總則》包容商事關系的要點和方法。

《民法總則》；包容性；決議行為；體系位置；制度安排

一、討論背景及問題

過去近十年間，民法典不是離我們越來越近，而是越來越遠，［1］這似乎已成為民法學界難以言說的共識。在民法學界就民法典編纂問題的討論略顯沉寂的背景之下，2014年10月23日通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題決定》（以下簡稱《決定》）在“加強重點領域立法”部分明確提出：“加強市場法律制度建設，編纂民法典。”《決定》的出臺正式宣告了民法典的“回生”。當前，有關民法典編纂的議題正處于爭討和熱議之中。

依據學界對民法典編纂步驟的設計和構想，首先，在《民法通則》的基礎之上，制定一部統合民商事法律關系的《民法總則》；其次，對我國現行民商事部門法、制度鏈、規范群進行查漏補缺、體系整合。最后，在前述兩步的基礎上，再制定一部體系嚴謹、結構合理的民法典。①應當說，這樣的步驟設計符合我國民商事立法體系的現狀，亦符合法典編纂的基本規律。在民法典編纂的三步驟中，首要的便是制定《民法總則》。如果將編纂民法典看成一項規模浩大的工程，那么制定《民法總則》就是該項工程中最關鍵的一環。

長期以來，我國民商事立法在體例上奉行民商合一，當前制定《民法總則》若繼續遵照這一體例模式，《民法總則》該如何體現對商事關系的包容性將是一個繞不過去的疑題。遺憾的是，縱觀學界對《民法總則》制定方法、內容框架、調整范圍等諸問題的探討，在論及《民法總則》該如何處理商事關系這一問題時，要么避重就輕、泛泛而論；要么僅口號式地呼吁民商法立法在體例上應實現合一，使得《民法總則》制定過程中的諸多關鍵、細節問題被遮蔽和掩蓋了。如果我們希冀制定一部能充分體現民商合一特色的《民法總則》，那么，當務之急，應圍繞《民法總則》該如何嵌入、整合商事關系的內容和要素這一問題進行扎實、卓有成效的研究。

二、《民法總則》包容商事關系的三重前置性要求

在探討《民法總則》對商事關系包容性這一命題之前，首先需要對《民法總則》制定過程中的三重前置性要求予以明確。如果不能對這些問題做出妥當的回應和安排，那么將極有可能延緩《民法總則》的制定進程，而本文所言的制定《民法總則》應體現出對商事關系的包容性這一命題根本無從談起。

(一) 理論要求：否棄民商立法體例之爭

民商事立法體例之爭由來已久。這是探討《民法總則》對商事關系包容性需要理性解決的前置性要求之一。盡管商法學界早有學者呼吁，應當在注重商法特殊性的基礎之上，制定一部能體現商事各單行法一般性、共通性、補充性規則的《商法通則》［2］，并就制定《商事通則》的立法基礎及現實依據做了較為充分的闡釋和論述。［3］遺憾的是，依據筆者的觀察，商法學界關于制定《商事通則》的呼聲一直處于學理探討的層面，更多地體現出自說自話的成分。在全國人大法工委的立法規劃里，從未出現過要制定《商事通則》的立法安排。在這樣的現實背景下，要制定一部獨立于《民法總則》的《商事通則》，顯然不具有現實性和可行性。依筆者拙見，關于民、商兩法的關系處置問題，應持如下觀點：

首先，對民商立法體例的功能認識應當準確、客觀。無論是實行民商合一還是民商分立，只是立法模式的選擇問題。毋庸諱言，在概念法學至上、法典膜拜的時代，因民商立法體例直接關系到能否在《民法典》之外制定一部獨立的《商法典》，其茲事體大，紛爭四起，在所難免。然而，當今社會，以互聯網技術為代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方興未艾。［4］法典已經被諸多單行法所取代，其社會調整功能已受到嚴重限縮。如果我們希冀制定一部能體現21世紀、信息時代特色的《民法典》，再長期糾纏于民商法立法體例的爭論中，無異于因噎廢食。

第二，民商合一還是分立體例之爭的實益有限。法律作為調整社會生活關系的一種技術手段，其始終關注的是其實踐品性。換言之，即當系爭的案件事實出現時，法官能夠找到解決法律問題的“目標法條”，然后將案件事實涵攝（歸納、吸納）于法條事實構成之下，最終實現“案結事了”“化解矛盾”的立法目的和社會效果。②從法律適用的角度而言，民商合一抑或分立理論爭議之實益似有被學界放大之嫌。

第三，立法體例之爭并不能否認商法的特殊性和獨立性。在調整對象上，作為商法調整對象的“商”，本質是資本謀求價值增值的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特征，從而構成了商法有別于民法的調整對象；［5］在價值導向上，商法更明顯地體現出對交易效率的追求；在思維模型上，商法更崇觀公示主義、外觀主義；在制度設計上，營業轉讓、商事代理、商事違約金、公司決議行為等同民法上的規定迥異。但是，這并不表明，商法的獨立性、特殊性一定要通過《商法典》或完全獨立于民法的《商事通則》等形式來彰顯。商法的獨立性、特殊性更多地來源于商事實踐、商業邏輯和經濟規律的內在要求，是商事交易的固有特點在制度層面的凝結和反映。無論是否民商合一還是分立，商法作為獨立部門法的特殊性和價值不因此而受影響。

基于上述理由，筆者認為，在制定一部體現商事共通性、補充性規范的《商事通則》顯然不具備現實性和可行性的情況下，我們不妨退而求其次，徹底地拋棄民商立法體例之形式爭論。從《民法總則》對商事關系的包容性問題入手，研究當前《民法總則》的規范內容設計問題。這或許是當下最現實、理性的處理民商事關系的思路之一了。③

(二) 內容要求：注重立法的體系化和科學化

在解決了《民法總則》包容商事關系的理論前提、徹底否棄民商立法體例之爭后，還必須正視我國民商事立法的體系化和科學化問題。如果對這一問題不給予足夠的重視，在具體制度設計層面，《民法總則》對商事關系的包容性將會面臨無法操作或操作不當的困局。

依上所述，《民法總則》內容設計預設的前提要規定各民商事部門法一般性、共通性、統領性的法律規則，以彰顯《民法總則》對商事關系的包容性要求。應當說，要完成這項作業，存在不小的難度。盡管早在2011年底，我國最高立法機關就鄭重宣布，具有中國特色的社會主義市場法律體系已經建成。但是，縱觀我國整個民商事法律體系，還存在著明顯的非體系化和非科學化特點，以下就以公司資本制度為范例以釋明。

2013年10月23日《公司法》第四次修訂，徹底廢除了法定資本最低限額，將資本繳納制度由有限制的認繳制改為完全認繳制。變革后的我國資本制度，在信用基礎上基本完成了從資本向資產信用的初步轉型［6］。然而，遺憾的是，在資本制度信用基礎轉型的背景下，我國《公司法》及其司法解釋中有關資本制度規范，如股東抽逃出資、公司擔保、股份回購、公司減資等，依然完全建立在資本信用的基礎之上，立法者試圖通過強制性的法律制度安排來控制公司財產的流失，維持公司的資本信用，進而保障債權人利益之實現。這種完全放棄公司資本制度立法“體系化”和“科學化”的權益性修法之計，對我國當前公司法體系造成了一定程度的紊亂，也影響到了《公司法》司法裁判的統一。最為顯著的例子莫過于2011年最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）的相關規定了。該司法解釋第9條、第11條第2款、第13條第2款、第14條第2款、第26條規定，股東未全面履行出資義務時，對債權人承擔補充賠償責任，債權人可以直接“越過”公司向未全面出資股東行使追訴權。股東未完全履行出資義務等于是對公司的負債，股東—公司之間是典型的債權債務關系，按照債的相對性原理，未完全履行出資義務股東責任承擔的對象只能是公司和其他完全出資股東。《公司法解釋（三）》以如此多的條文全面規定債權人的追訴權，債權人追訴權的權源基礎何在？學理上目前尚無合理的解釋基礎。④較為妥貼的理解只能是：立法者出于對資本信用教條化的信守和堅持，依然篤信靜態的資本（出資）對債權人的保護功能。可是，按照完全認繳制之法理，我國公司的信用基礎已經從資本走向資產，上述規定與當前資本形成制度存在明顯的矛盾和不協調。

公司資本制度只是我國龐大民商事立法群體中的微觀著例，類似的問題還有很多。未來我國《民法總則》的內容設計要實現對商事關系包容性的預設目標，必須注重立法的體系化和科學化問題。其一，應當對現行民商事單行法、規范群、制度鏈之間的缺失、重復、矛盾問題進行深入、細致的梳理和研究，以保證民商事法律規范群體在適用上的一致性和統一性。第二，在上述基礎之上，再對各單行法之間的特殊性與共通性的法律規則進行明確的甄別和區分。第三，將體現各單行法之一般性、共通性的法律規則加以提煉和整合，這些一般性、共通性法律規則應當構成未來《民法總則》的基本元素。通過上述三方面的研究，才可能為《民法總則》的內容設計打下較為堅實的基礎，《民法總則》預設的規范才可能具備科學性和實用性，最終制定的《民法總則》在內容設計上才有可能實現體系化和科學化的目標。

(三) 方法要求：以《民法通則》為基礎包容民商事關系

從民商事立法的體系化和科學化入手，抽離出民商事各單行法的一般性、共通性法律規則，加以整合。應當說，這是一條制定《民法總則》常規、必然的路徑。但完成這一作業，需耗時耗力、頗費周章。那么，是否存在其他便捷可循的方法，能盡快制定一部理念先進、結構合理、體系嚴謹的《民法總則》呢？有，可行的答案只能從《民法通則》入手找尋。

1986年制定的《民法通則》頒行至今近30年，在我國社會主義市場經濟建設中發揮了重要的歷史作用。時至今日，盡管該法部分條文被后來頒布的單行法（如《合同法》《擔保法》《物權法》）所取代，但以歷史的眼光來審視、分析該法156個條文，我們會由衷地贊佩前人的智慧和遠見。例如，該法第五章對民事權利的類型化區分一節中人身權部分，明確規定了法人、個體工商戶、合伙企業享有名稱權，法人享有名譽權、榮譽權。不僅在制度層面承認了自然人享有人格權，法人也同樣享有人格權，為《民法總則》包容商事關系提供了思考的前見和素材。尤其值得一提的是，該法第2條將民法的調整對象規定為：平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。未根據主體和行為的性質區分民事主體和商事主體并為此設置不同的行為規則［7］，《民法通則》在調整對象和范圍上包容了所有的民商事主體。

筆者認為，從尊重歷史、知識傳承的視角考量，同時也基于《民法通則》自身內容的現實斟酌，當我們在思考《民法總則》包容商事關系這一問題時，《民法通則》是擺在我們面前無論如何都繞不過去的前提。倘若我們在《民法通則》之外另起爐灶，那將會是對現有立法資源及材料的極大浪費，也極可能因此損耗大量的制度成本和智力成本，最終制定出的《民法總則》能否經得起推敲還需要歷史的檢驗。

當然，《民法通則》僅為《民法總則》提供了基本的素材和方法參照，這還遠遠不夠。“通”和“總”兩字之差已昭示出兩者從理念到體例、從結構到內容上的巨大差別。我國《民法通則》的若干規定已體現出了對商事關系的包容性（如上文有關商事人格權的規定），但這種規定是零星的、局部的，甚至可能是立法者的無意為之。相較于《民法通則》，《民法總則》所承載的歷史使命顯然有別，實行民商立法體例合一的《民法總則》，必須能充分、妥善地對商事關系做出制度性回應。《民法總則》的“總”不僅僅體現在將各民事單行法的共通性規則規定進去，“總”還體現在如何處理民、商事單行法的關系上，如何將商事單行法的共通性法律規則也整合、嵌入到《民法總則》當中去，以不至于使“民商合體”或“民商合一”的立法體例構想僅停留在口號式的空洞吶喊中。

三、《民法總則》包容商事關系的具體表現——以決議行為為視角

從理論、內容、方法三個層面，澄清了《民法通則》對商事關系包容性的前提要求后，《民法總則》應如何在具體制度層面體現對商事關系的包容性？王利明教授在新近的相關論述中多次明確提出，應當在民商合一的體例之下制定《民法總則》。［8］遺憾的是，如何在具體制度層面將商事單行法的共通性法律規則整合、嵌入到《民法總則》當中去，王教授并未給出具體、明確的答案。筆者在此嘗試以決議行為為視角，結合現行幾個版本的民法典草案建議稿，就決議行為⑤在《民法總則》中的立法安排做較為細致的研究，從微觀制度層面剖解和展示《民法總則》對商事關系的包容性這一命題。

(一) 決議行為的理論探源及釋義

“決議”這一術語歷史悠久，早在羅馬法時代，“決議”便早已出現，如平民會決議、元老院決議等。［9］（17）只是，在羅馬法的相關著述之中，僅有“決議”之實，并無“決議”之名。⑥長期以來，決議行為與合同行為、共同法律行為混為一團。馮·圖爾和梅迪庫斯教授率先提出，決議行為具有特殊性，應將決議行為同合同相區分，作為一種獨立的法律行為類型，并據此將法律行為分為單方、雙方、多方及決議行為四類。［10］（165）拉倫茨教授又進一步指出，應當將決議從合同中分離出來，決議是人合組織、合伙、法人或法人之由若干人組成的機構通過語言形式表達出來的意思形成結果，并就決議同合同之間的區分做了詳細的闡述。［11］（320）至此以后，決議在法律行為體系中的獨立地位逐漸得到重視。

我國臺灣地區及大陸學者對決議行為的研究相當薄弱。史尚寬教授在其《民法總論》一書中，僅以寥寥數語簡要區分了決議、合同、共同法律行為之間的區別。［12］（311）王澤鑒教授則直接將決議歸入合同行為之列，理由是決議行為系由同一內容的多數意思表示合致而成立。［13］（242）大陸學者多依循史、王兩人觀點，區別甚微。頗值得稱贊的是，近年來，有青年學者注意到了決議行為的特殊性，并嘗試對決議行為、合同、共同法律行為進行區分。⑦總體而言，決議作為民事法律行為中的一種重要類型，在我國尚處于起步研究階段。

囫于理論研究的匱乏和單薄，在域內外相關的學術著作中，少有專門對決議行為做明晰的界定。筆者認為，所謂決議行為，是指依據章程或法律規定的程序和規則做出的多個意思表示而成立的行為，主要特征表現如下：①適用領域的廣泛性。決議行為在民商法領域均存在，尤其在作為團體法的商法領域表現得更為明顯，其貫徹了商事單行法的絕大部分領域，這是抽象出決議行為共通性法律規則在《民法總則》中予以規定的主要理由。②行為主體的多重性。決議行為主體原則上至少為兩人或兩人以上，多則不限。⑧如上市公司中股東大會決議時的行為主體一般成千上萬。③形成方式的特殊性。決議行為主體眾多，為提高決議行為的效率，往往采用“多數決”（資本或人數）的意思表示形成機制，這是決議行為最根本的特征。［14］④形成過程的程序性。由決議意思形成機制的特殊性決定，決議形成過程端賴一套合理、有效的程序，具體包括：決議的前置程序、召集程序、質詢和辯論、會議事先發出公告或通知、表決程序等。⑤拘束范圍的有限性。決議主要適用于團體內部法律關系，往往僅就法人或其他組織的內部事務做出決定和判斷，對法人或其他組織與第三人之間的關系不加干涉和約束。

(二) 決議行為與合同行為、共同行為的區別

一是主要適用領域有別。合同行為主要適用于合同法領域；共同行為多發生在具有人身依賴關系的緊密結合型團體當中（如合伙協議、結婚行為、共同遺囑）；而決議行為作為一種議事規則，在商法領域運用較為普遍。⑨（如股東大會、董事會、監事會決議、合伙人決議、公司債權人會議等）。

二是行為主體數量不同。合同行為主體由要約方、承諾方構成，人數相對較少；共同行為和決議行為則屬于多方法律行為，人數可能眾多；相較而言，因決議采用“多數決”的意思表決機制，牽涉的主體可能更為廣泛。

三是意思形成機制特殊。決議行為同共同行為“酷似而實不同”，決議行為采“多數決”意思形成機制，每個表決權人的單獨意思轉換成團體意思，采用的是“少數”服從“多數”原則，即使團體主體對某種意思表示反對，也可能無礙于意思表示的成立。［15］這從側面反映出共同行為、決議行為在目標指向上的不同。

四是意思表示方向有別。合同主體所為意思表示的目標在于合同的成立，各意思表示內容相對應、方向相反；共同行為中不存在異質性的效果意思，所有成員的效果意思、表示意思、表示行為方向上具有同一性；決議行為則不同，由于在表決機制上采“多數決”，故決議行為“對未參加決議和投票，甚至對反對之意思表示者，亦均具有約束力，依多數決所集合多數之各個意思表示，失其獨立性。［12］（311）

五是約束主體范圍不同。合同的約束力原則上只及于合同當事人，即要約和承諾方。共同行為和決議行為的約束范圍較廣，尤其是決議行為，對那些不同意甚至投反對票成員也產生法律效果，甚至可能包括外部第三人，如公司債權人。［16］

六是立法規制重心不同。同合同行為、共同行為在立法規制重心上不同。依上所述，因決議行為受“多數決”意思支配，其意思是一種典型的“擬制意思”，這種“擬制意思”的做出依賴一套合理、有效的程序，因此，立法往往將決議行為的過程及程序作為規立法制的重心。

(三) 決議行為在民法典草案建議稿中的疏漏及補證

1. 諸版本專家建議稿的相關規定

梁慧星教授組織起草的《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》中，第三章法人團體部分第76條明確了公司法人的意思機關是股東大會，但未出現股東大會“決議”字樣。［17］（158）王利明教授主持撰寫的《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》中，第六章開篇關于法律行為的“本章說明”（該部分由王利明教授執筆）部分開宗明義，指出法律行為的部分可以適用商法領域，公司設立過程中發起人之間的協議，對其成立、效力、解釋等內容，商法中一般不做規定，這就需要在《民法總則》中尋找依據。［18］（268）王利明教授此處所言的“發起人協議”屬于多方法律行為，而非決議行為，這在該建議稿第151條、181條規定中得到了印證（易軍教授執筆），第151條第2款將法律行為明確區分為單方、雙方、多方法律行為，［18］（274）第181條規定了多方法律行為的解釋規則。［18］（304）徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》也未提及法律行為的類型區分。［19］（10）剛剛由楊立新教授領銜起草完成的《中華人民共和國民法總則（草案）建議稿》雖對法律行為的類型做了區分，亦未有決議行為之明確規定。［20］但上述四部民法典草案建議稿的疏漏在新近的相關著述中得到了明顯的補正。

2. 孫憲忠教授民法總則編制議案中的規定

孫憲忠教授向全國人大提交的《關于中國民法典中民法總則的編制體例》的議案中，在法律行為的改造部分明確提出，應當按照意思自治的原則，對法律行為制度進行徹底的補強，應當承認單方行為、雙方行為和團體行為。［21］和其建議稿所撰寫的法律行為一節略有不同，孫教授首次明確提出，《民法總則》應當對法律行為做出區分，并且在該議案中直接使用“團體行為”的概念。依據筆者的理解，這里的“團體行為”應當包括“多方行為”和“決議行為”。因“決議行為”是最為典型的“團體行為”，如果孫教授欲棄“決議行為”或以“共同“或”“多方”法律行為包含之，完全沒必要用“團體行為”的稱謂。

3.《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）的規定

尤其值得稱道的是，由中國法學會牽頭的民法典編篡項目領導小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）第120條第2款規定“決議行為的成立，應當依照法律或者章程規定的表決程序和表決規則”。同時，該建議稿第138條還規定“決議行為損害特定第三人利益的，該特定第三人有權請求人民法院或仲裁機構確認該行為相對無效”［22］。至此，在諸多版本的民法典或民法總則建議稿中，第一次明確出現了“決議行為”的身影。

綜上可知，前述四部民法典草案建議稿及孫憲忠教授的民法總則編制議案均未明確規定決議行為，未來我國制定《民法總則》，該如何規定決議行為，僅從《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中，可資參照的資源并不多。長期以來，受限于理論研究上的單薄、民商事立法方法上的缺陷等緣故，《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》僅以區區兩個條文規定了決議行為的成立規則及決議的約束范圍，對決議行為效力、解釋等問題均未置明文，這都為《民法總則》中決議行為的制度安排留下了巨大的補白空間。

(四) 決議行為在《民法總則》中的體系位置與制度安排

1. 體系位置

決議行為在《民法總則》中的體系位置，代表性的做法有兩種：其一，在《民法總則》“法律行為”部分規定決議的主體、決議事項、決議表決機制、決議效力等內容。前述《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）即在第六章“法律行為”部分規定了決議行為（第120條、138條）。其二，在《民法總則》篇“法人部分”之“社團法人”部分規定決議行為，較有代表性的立法例為《德國民法典》，其第27條、28條、32～35條詳細規定了決議行為的一般規則。筆者認為，我國《民法總則》應參照中國法學會民法總則專家建議稿的立法體例，在總則篇“法律行為”部分規定決議行為及相關內容，而不宜在“法人部分”規定。理由如下：第一，從語義解釋上看，“決議行為”的重心應是做出“決議”的“行為”，“決議”只是實現“行為”的手段和形式。借助于決議方式和決議程序形成的團體法律行為，是團體及團體成員實現私法自治的主要手段之一。因此，盡管決議行為在意思表示數量、形成機制等方面同合同、共同法律行為存在重大區別，但仍不脫法律行為的理論窠臼，故不宜將決議行為完全同法律行為相分離，否則團體自治將難以保障。第二，從理論研究層面而言，域內外相關著述均不約而同地在法律行為部分，論述決議行為同合同、共同法律行為之間的區分、效力等問題。在“法人”一節中，僅從法人的類型化區分角度入手，對不同類型法人組織和行為做出一般性、概括性規定，未論及決議行為。第三，從比較法上觀察，各國公司法理論普遍有將法律行為的效力理論適用于公司會議決議效力認定的趨勢。［23］典型例證即公司會議決議效力“三分法”理論，該理論將法律行為的不成立、可撤銷、無效等效力形態套用在公司會議決議效力判定上，從而形成了公司決議不成立、可撤銷和無效三種情形。⑩公司會議作為決議行為適用的主要“場域”，其在效力判斷規則上遵循法律行為的效力判斷規則展開。因此，參酌域外立法例，我國《民法總則》也應當在法律行為部分規定決議行為，藉此以保障法律體系的內部和諧，司法裁判上的統一。第四，從制度功能上考量，法律行為作為實現私法自治的最主要手段，是《民法總則》最核心的制度之一。將決議行為納入法律行為部分，一方面，豐富了傳統法律行為的類型區分；另一方面，也可彰顯《民法總則》對決議行為立法的重視，體現《民法總則》對商事法律關系的包容性面向。

2. 制度安排

（1） 法律行為類型

《民法通則》第四章民事法律行為和代理的相關規定中，未規定民事法律行為的類型。在前述諸版本的民法典草案建議稿和民法總則立法議案、建議中，除中國法學會起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）及孫憲忠教授《關于中國民法典中民法總則的編制體例》的議案明確提出“決議行為”和“團體行為”的概念外，其余均未對法律行為的類型單列條文規定，通常在“法律行為的成立”部分，以意思表示的多寡來區分法律行為的成立。盡管據此可以判斷，法律行為的類型主要取決于意思表示的多寡，但僅僅依據意思表示的數量確無法準確厘定單方、合同、共同及決議行為各自的獨立性和特殊性。未來我國《民法總則》有兩種立法選擇：其一，遵循傳統立法例，在《民法總則》法律行為“一般規定”之“法律行為的成立”部分規定決議行為（如“王稿”第151條、“楊稿”第175條）；其二，在《民法典》“法律行為”之一般規定“法律行為的定義（概念）”部分，增設法律行為類型條款，（如《蒙古國民法典》第38條、《烏克蘭民法典》第193條）。相較而言，兩種模式只是立法規制的角度不同而已，并無孰優孰劣之分。從《民法總則》內容設計的選擇需要上考量，筆者在此將二者所擬設的法律條文一并列出。

【法律行為的類型】法律行為包括單方法律行為、合同行為、共同法律行為和決議行為。

【法律行為的成立】法律行為或因單方意思表示成立，或因雙方或多方意思表示一致成立。決議行為的成立，應當依照章程或法律規定的決議程序和決議規則。

（2） 決議意思形成機制

前已述及，與合同行為、多方法律行為相較，決議行為在意思形成上要遵循特殊的要求：其一，決議意思以法律或章程規定的“多數決”（資本或人數）最后形成，即使少數社團成員棄權或表示反對，反對意思也不妨礙決議意思表示的成立；其二，為保證決議意思的正當性和合法性，決議意思的做出必須遵循法律規定的程序，這同合同行為形成了顯著差別。根據現代合同法原理，合同行為并不關心意思表示的形成過程，其關心的是意思和表示兩者之間的真實性和一致性問題，決議行為在意思形成機制上的特殊性決定了其必須有賴于一套專業化的、通用的程序規則和流程。程序作為決議意思應遵循的內容具有強制性，程序也往往是決議成立的必備要件。［24］（239）

據此，未來《民法總則》在決議行為形成機制安排上，應當從法律行為和意思表示的理論框架入手，僅在《民法總則》之“法律行為”一節，簡要規定決議行為的意思形成要求。對決議形成過程中的形成方式及程序要求（如表決規則），建議由《民法總則》之“法人”部分及其他民商單行法，如《公司法》《合伙企業法》《證券法》《破產法》等在相關章節中做細化、補充性規定。這樣，一方面在不破壞法律行為立法邏輯結構的前提下保持《民法總則》立法用語的抽象性和概括性，另一方面，既符合設置決議行為的法技術標準要求（全面性），也符合民法外在形式的體系化需要。

【決議意思的形成】決議意思應當依據章程或法律規定的“多數決”方式（人數或資本）形成。決議形成過程應當符合章程或法律規定的程序要求。

（3） 決議行為的效力區分

決議行為的效力應類推適用法律行為的效力理論，前文對此已簡要提及。因公司會議決議屬于典型的決議行為，其一般適用于所有的決議行為，故下文以公司會議決議為例，嘗試總結出《民法總則》決議行為效力的一般規則。

有關公司會議決議行為的效力規則，傳統大陸法系采用“二分法”立法例，即將公司會議決議效力瑕疵區分為程序瑕疵和內容瑕疵，分別認定其可撤銷或無效（如《德國股份法》第7部分，我國臺灣地區《公司法》第189、191條，我國《公司法》第22條）。兩分法雖然簡單明確，但缺陷亦十分明顯，“決議的可撤銷和無效，都是以決議的存在為前提，如果根本無股東或董事會決議存在，則無檢討股東會決議瑕疵有無之必要。”［24］（239）如偽造股東、董事會決議，根本未召開會議決議做出決議行為，這些情形顯然不能統一劃歸到無效、可撤銷決議中去。鑒于兩分法存在的固有缺陷，公司會議決議效力“三分法”理論已悄然興起，并有取而代之之勢。所謂“三分法”，即將法律行為的效力理論套用于公司會議決議的效力劃分上，將公司會議決議區分為不成立、可撤銷和無效三種形態。（如《日本商法典》1981年修改第252條增加決議不存在訴訟，《韓國商法典》1984年修訂第280條規定了股東大會決議不存在之訴訟。）我國臺灣地區雖然在立法上采用“二分法”，但學說和判例普遍承認決議不成立為決議瑕疵的主要類型之一。

近年來，在域外立法例及學說的影響下，有學者力倡導入法律行為原理，嚴格區分法律行為的成立與生效，將股東大會決議區分為決議不存在、可撤銷和無效三種樣態。［25］（273）我國司法實踐當中，股東大會決議不存在已較早為相關判決所肯定。例如，在“張麗娟訴江蘇萬華工貿發展有限公司、萬華等股東權糾紛案”中，南京市玄武區人民法院一審認為，公司股東實際參加股東會議并做出真實的意思表示，是股東會會議及決議有效的必要條件。本案中，被告萬華作為萬華工貿公司的實際控制人，其2004年4月6日利用自己控制公司的便利做出的決策過程并不能等同于公司股東會議，也決不意味著萬華的個人意志可以代替股東會決議的效力。因此，萬華工貿公司據以辦理公司變更登記、股權轉讓事項的所謂“股東會決議”是該公司控制人萬華所虛構，實際并不存在，因而當然不產生法律效力。在理論和實務的雙重影響下，2009 年10月最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）》（征求意見稿）（以下簡稱《解釋四》）第4條也確認了股東會、董事會決議不存在的處理規則。

結合理論學說、立法現狀及實務判例的發展趨勢，未來我國《民法總則》有關決議行為的效力規則，應當在借鑒傳統法律行為理論的基礎之上，徹底拋棄決議行為效力“二分法”的做法，采用“三分法”理論。在參照和借鑒《解釋（四）》立法經驗的基礎之上，將決議行為的效力區分為決議不成立、可撤銷和無效三種形態，以保證《民法總則》決議行為規則同其他單行法特殊規則在適用上的銜接和配合。

【決議行為的效力】決議行為的效力區分為不成立、可撤銷和無效三種。

（4） 決議的約束范圍

目前，有關決議的拘束范圍在理論研究上尚未取得共識，學界存在兩種對立觀點：觀點一認為，共同（決議）行為在目標上具有涉他性，通常會指向單一特定的目標實體（如公司），還包括外部第三人，如公司債權人。［16］觀點二認為，決議行為和法律行為的重大區別之一即在于兩者的效力不同，決議屬于內部意思形成制度，一般而言，內部意思不經向外表示或通過法定的公示手續，不能對抗第三人。［26］筆者較為贊同第二種觀點，但與之不同的是，觀點二立論的前提是，應將決議行為從法律行為中完全獨立出來，［27］進而認為決議僅是社團內部意思形成制度，不能約束第三人。這是從錯誤的前提出發，導出了正確的結論，其觀點值得推敲。

決議行為并不脫離傳統法律行為的窠臼，理由已如前所述。但確如觀點二所言，決議行為屬于社團內部的意思形成制度，不約束第三人。在此可以一個典型案例以釋明。假設A有限責任公司章程規定，公司對外擔保決議≧1000萬由股東大會做出，500萬～1 000萬則由董事會決議做出，500萬以下則由公司法定代表人B自行決定。事后公司因業務往來需要，由A公司董事會決議通過如下議案：法定代表人B以A公司名義向C公司債權人D提供總金額為700萬的現金擔保，在同債權人D簽訂擔保協議的過程中，B、C又商定將擔保的金額提高到1 100萬，D對公司董事會決議不知情。三方簽訂了擔保協議。該案中，公司董事會決議設定的擔保金額對擔保合同的效力有無影響？公司內部決議行為是否具有“溢出效應”？能否約束債權人D？依據前文對決議行為性質的分析，公司A的董事會決議僅僅屬于公司內部決議意思，其約束的范圍僅限于參加公司擔保決議的全體股東或未參加決議、投反對票的股東，對擔保債權人 D（善意）不具有約束力。

綜上可以看出，決議行為的拘束力同我國《民法通則》第57條規定的民事法律行為從成立起便具有法律拘束力，《合同法》第8條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力“酷似而實不同”，筆者認為，應當在借鑒上述規定的基礎上進行改造。

【決議的約束力】依章程或法律規定形成的決議，對參加或未參加決議、投反對票的行為人均具有約束力。決議行為原則上不得對抗善意第三人。

（5） 對權益受侵害少數派行為人的法律救濟

如上所述，鑒于決議行為在意思形成機制上的特殊性，“資本”或“人數”多數決形成團體意思的做法，在提高社團事務決策效率的同時，可能會損害投反對票或棄權行為人的利益。社員作為社團的“主人”，是社團內部法律關系中最直接的利害關系人，保護社員利益是立法最根本的目標之一。為此，域內外各國均規定了權益受侵害少數派行為人的法律救濟制度。例如，我國《公司法》第35條規定的股東新股認購請求權即為示例。在司法實務中，對侵害股東優先認股權及表決權的股東會會議的效力如何判斷？受侵害的股東該運用何種救濟手段維護其合法權益？根據我國《公司法》第4條、第22條、第43條之規定，優先認購權受侵害的股東可提起請求確認股東會會議撤銷或無效之訴。未來《民法總則》應當對因決議行為侵害少數派行為人利益的法律救濟做一般規定，至于權利或利益受損害的少數派行為人之救濟手段、程序及時效等更為具體的制度安排問題可以在各單行法中進行細化、補充規定。

【法律救濟制度】決議行為侵害決議行為人合法權益的，受侵害的決議行為人可以請求人民法院撤銷該決議或宣布決議相對其無效，責任人應依法承擔相應的法律責任。

四、《民法總則》包容商事關系的要點和方法

以上行文中，筆者頗費周章，運用大量筆墨對決議行為的理論及立法問題做了較為系統的闡釋，但這非本文的核心目的。決議行為作為《民法總則》對商事關系包容性的一個典型微觀著例，通過對其在《民法總則》中的體系位置、制度安排問題的探究，筆者希冀藉此能較為清晰、細致的剖解和展示未來《民法總則》應如何在制度層面包容商事關系這一命題，以收闡發幽微、管中窺豹之功效。

回歸本文主旨，通過前文（尤其是第三部分決議行為立法問題）所述，筆者認為，在當前民法典編纂討論正酣的宏觀背景下，《民法總則》欲全面、客觀、準確地展現出對商事關系的包容性面向，必須從以下層面予以完善：

首先，在立法觀念層面，應當對《民法總則》包容商事法律關系這一命題給予充分的尊重和承認。徹底摒棄傳統、既有的民商事立法體例之爭。民法學者不應當信守“民法帝國主義”和“排商”的思維模式，堅持民商合一。如果民法典編纂在觀念上忽視商事關系的獨立性和特殊性，那么最終可能會成為一場自負、失敗的法典化運動。［28］當然，商法學者也不應過分夸大商法作為特別私法的地位。面對民法典編纂的良機，民商法學者應以相互理解和寬容的學術姿態，對《民法總則》包容商事法律關系這一命題給予充分的尊重和承認。

其次，在組織體制層面，制定《民法總則》應當廣泛吸收商法學者的參與。現今關于民法總則的諸多討論，對《民法總則》包容商事關系這一命題尚未予以充分的關注。多次召開的有關《民法總則》（民法典）的研討會，主流聲音和觀點基本都是在傳統民法框架內展開。《民法總則》要順利實現對商事關系的包容性目標，進而實現對商事關系的有效調整。在組織體系層面，應當兼收民商法學者廣泛參與。

再次，在理論研究層面，在確立《民法總則》對商事關系的包容性命題之后，應當對《民法總則》包容商事關系的范圍、模式以及限度問題做深入的考究。尤其是，在模式選擇上，以何種模式能較為充分地展現《民法總則》對商事關系的包容性這一命題，需要細為慎思。依據商法學界的基本設想，目前主要存在“獨立成章”和“徹底融合”兩種模式。筆者認為，為體現商事關系的特殊性，彰顯《民法總則》對商事關系的包容性面向，未來《民法總則》宜采用“獨立成章式”。［28］

最后，在制度取舍上，應當從以下兩個方面予以重視：其一，在構成比例上，如果選擇“獨立成章”式，那么相對于整個《民法總則》的篇章結構和條文構成，調整商事關系的法律規范應占到總比重的多少合適。筆者并不認為《民法總則》選用（制定）調整商事關系的條文越多，對商事關系的包容性命題就越重視、體現的就充分。商法規范的構成比例并不是“多”或“少”的問題，關鍵在于商事一般法規范能否涵蓋、吸收所有商事法律關系的共性規范，能否成為裁判案件提供選用的請求權基礎，進而能維護良善的商法秩序，有效地減少和節約商事單行法實施的成本。這應當是《民法總則》選用（制定）商事法律規范的唯一基準。其二，在選取方法上，通過前文對決議行為的研究，《民法總則》對商事關系的包容性核心應當直觀體現在《民法總則》規定的制度比例、內容層面。而這種制度層面的呈現背后依托的乃是立法者選擇的立法路徑、立法思想甚至立法組織體制選擇。納入《民法總則》中的商事法律規范在選取方法上并無捷徑可走。依筆者拙見，唯一可行的路徑就是：當前的商法學研究必須從立法體系化和科學化的高度，對我國各商事單行法、規范群體之間的制度重復、矛盾和缺失問題予以清理和重估，并從解釋論視角展開扎實、細致的研究工作。最終在實現體系自洽目標的基礎上，提煉和總結出體現調整民商事法律關系的一般性、共性規范（諸如決議行為），將其納入到《民法總則》中。唯有完成此一繁重（艱巨）作業，民商合一體制之下《民法總則》對商事關系的包容性才可能在制度層面得以直觀、清晰的呈現。

通過上述四方面的工作，《民法總則》對商事關系的包容性這一命題才不會僅僅停留在抽象、空洞的理論言說和口號吶喊層面，才具備直觀性、現實性和科學性。

五、結語

綜上所述，本文立足于民法典編篡的宏觀背景之下，對《民法總則》制定過程中該如何體現對商事關系的包容性這一命題進行了初步探究：第一，在理論要求上，我國制定《民法總則》應當徹底否棄民商立法體例之爭，這是探討《民法總則》包容商事關系這一命題需要解決的前置性要求之一；第二，在內容要求上，《民法總則》要實現包容民商事關系的預設前提和目標，必須注重立法的體系化和科學化問題，否則《民法總則》包容商事關系將面臨無法操作的困局；第三，方法要求上，《民法總則》應以《民法通則》為基本的素材和依據，統合所有民商事法律關系。在明確這三個前置性要求之后，本文再以決議行為為例，就其理論研究現狀，同合同、共同法律行為的區別，在學者建議稿中的疏漏和補證，在《民法總則》中的立法安排等方面的問題進行了較為系統的闡釋，以從微觀制度層面來剖解和展示《民法總則》內容設計應當如何體現對商事關系的包容性這一命題。最后，結合前文兩部分的闡述，還就《民法總則》包容商事關系的一般方法進行了嘗試性的歸納和提煉。《民法總則》對商事關系的包容性命題關涉民法典編纂的進程，其意義重大、自不待言。本文結合決議行為對這一命題的論述，只能說是一個粗淺的嘗試，其中仍有大量縝密和細致的工作要做。

注釋：

① 在立法論層面，是否制定獨立的《人格權法》和《債法總則》，目前學界依然處于爭議之中。如果《人格權法》和《債法總則》獨立成編，那么民法典編纂將分四步走。詳細論述參見王利明：《民法典的時代特征和編纂步驟》，《清華法學》2014年第 6期，第10頁。

② 這僅為一般意義的法律適用過程，事實上，法律適用及推理過程極為復雜。尤其在疑難案件中，當法條的選擇出現立法者制定法律時疏忽未預見、未規定，或規定與否曖昧不明的情況時，法官還需要訴諸于價值判斷、利用衡量等法律方法進行漏洞填補。

③ 2015年6月13日，在中國商法學研究會與中國政法大學民商經濟法學院聯合主辦的“民法典編纂與商事立法”研討會上，江平教授和王保樹教授就一致指出：在民商兩法的關系上，最好的解決方式就是在《民法總則》的統領、指導下制定一部單獨的《商事通則》，筆者對此亦表贊同。本文所提出的應當研究《民法總則》對商事關系的包容性命題，純粹是出于對現實因素考量后的權益之舉。

④ 目前學理上對債權人追訴權存在三種解釋路徑，即“債權人追訴權”“公司法人格否認”“第三人侵權”。但這三種理論解釋債權人追訴權的權源基礎均難謂圓暢。參見馮靜：《抽逃出資民事責任的性質及認定》，《法學》2015年第 6期，第 64-72頁。

⑤ 需說明的是，之所以選擇決議行為為例，一方面，決議行為作為民事法律行為的重要類型，在我國研究尚處于起步階段，國內民商法學界對決議行為的概念、效力、法律后果等問題缺乏深入、細致的研究；另一方面，決議行為分布較廣，不僅存在于《公司法》中（如股東大會決議、董事會決議），在《合伙企業法》《證券法》等商事單行法中也很普遍。未來《民法總則》中是否規定決議行為、規定哪些內容，對該問題的研究也能夠較充分地體現出《民法總則》在處理商事關系上的方法和態度。⑥ 例如，羅馬法時代著名的法學家烏爾比安認為：“社會團體當中多數人所為的事情，都是全體人的行為。”這里提出了決議的多數決定原則，確未明確指出“決議”這一概念或術語。參見江平、米健：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1991年版，第68頁。

⑦ 在朱慶育教授新近出版的《民法總論》一書中，在法律行為分類一節，明確將決議同單方、數方、契約行為并列單獨列出，并具體闡述了決議同共同法律行為的區別。青年學者王雷也就決議行為同合同、雙方、共同法律行為做了區分。參見朱慶育：《民法總則》，北京大學出版社2013年版，第133頁；王雷：《論民法中的決議行為》，《中外法學》2015年第1期，第79-99頁。

⑧ 也不絕對，例如一人有限責任公司中的股東大會決議行為，決議主體就僅為一人。

⑨ 當然，在民法領域也存在決議行為，如農民集體的決議行為、業主大會中的決議行為即為示例，但比較而言，決議行為在商法領域更為普遍。

⑩ 我國《公司法》第22條將有瑕疵的股東會、董事會會議區分為可撤銷和無效兩種情形，而無決議不成立情形。在司法過程中，法官在系爭案件的裁判中，往往將本屬于不成立的決議作為無效決議處理，從而導致了法律適用上的混亂。參見上海市閔行區人民法（2011）閔民二（商）初字第1730號民事判決書。

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［編輯： 蘇慧］

Inclusiveness and performance of commercial relations in The Civil Law: Also on legislation of resolution behavior

XUE Bo
（The Law Faculty， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

How The Civil Law designs its contents to reflect its inclusiveness of commercial relations will be a great problem that no compilation of civil laws can go around. Therefore， in terms of theory， the dispute between civil legislation and business legislation should be completely abandoned. In terms of content， attention should be paid to the systematic and scientific legislation. And in terms of method， it should be based on The General Principles of the Civil Law and should integrate all civil and commercial legal relations. After clarifying such three preliminary requirements，the present essay， by taking the legislation of resolution behavior as an example which has been a heated controversy both in theory and practice， explores further its position in The General Principles of the Civil Law and institutional arrangements， and finally attempts to summarize the key points and methods of inclusiveness of commercial relations in The General Principles of the Civil Law.

The General Principles of the Civil Law； inclusiveness； resolution behavior； system position； institutional arrangements

D913.99

A

1672-3104（2016）01-0055-10

2015-09-02；

2015-12-09

薛波（1987-），男，陜西安康人，中南財經政法大學法學院博士研究生，主要研究方向：民商法學